AS/0556/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 556/2020

Sucre, 5 de noviembre de 2020

Expediente: SC-CA.SAII-CH. 425/2018

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 1.362 a 1.371, interpuesto por Ricardo Morales Aguilar, Wilson Barrientos Daza y Yenny Yaqueline Montero Arismendy, en representación legal del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, impugnando la Sentencia N° 499/2018 de 20 de agosto (fojas 1.336 a 1.358 y vuelta), pronunciada por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso de cumplimiento de cierre de contrato emergente de resolución unilateral de contrato atribuible a la entidad contratante, más pago de saldos adeudados, daños, perjuicios y lucro cesante, seguido por Ronald Bejarano Ramírez en representación legal de la Asociación Accidental Empresa Constructora B&B Ltda. y Asociados, el memorial de contestación presentado por la empresa demandante de fojas 1.374 a 1.377 y vuelta, el auto de concesión del recurso de fojas 1.378, el Auto N° 440/2018-A de 15 de octubre que admitió el recurso (fojas 1.385 y vuelta), los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I

I.1. Antecedentes del proceso. Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia N° 499/2018 de 20 de agosto (fojas 1.336 a 1.358 y vuelta), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 94 a 99; PROBADA EN PARTE y la reconvención de fojas 180 a 183; es decir:

“1. Se declara ilegal la Resolución Unilateral del Contrato de Obra Proyecto: ‘Construcción Sistema de Riego Pedernal’, suscrito entre el GADCH y la Asociación B&B Asociados, por no haberse demostrado que la causal invocada en la carta de notificación de resolución de contrato CITE: GADCH/SDPyEP N° 100/2016 de 26 de abril de 2016 sea causa de fuerza mayor o caso fortuito.”

“2. Estando probada en parte la demanda reconvencional, se declara haber lugar a la compensación de obligaciones recíprocas establecidas en el informe pericial, sin tomar en cuenta el rediseño que no corresponde.”

“3. Por consiguiente se declara el cierre del contrato y el pago de las diferencias existentes, más el pago que debe efectuar la Entidad Contratante, por concepto de daños y perjuicios, en la suma de Bs. 4.396.843,86 (cuatro millones trescientos noventa y seis mil ochocientos cuarenta y tres 86/100 bolivianos), hecha la compensación de obligaciones recíprocas tal cual consta en el cuadro que precede, sea en el plazo de 10 días hábiles de ejecutoriada esta sentencia.”

“4. Se ordena también, la liberación y cancelación de las garantías ofrecidas, para lo cual se librará provisiones ejecutorias respectivas a las entidades correspondientes, una vez ejecutoriada la misma.”

I.2. Motivos del recurso de casación.

Que, contra la referida sentencia, Ricardo Morales Aguilar, Wilson Barrientos Daza y Yenny Yaqueline Montero Arismendy, en representación legal del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, interpusieron el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 1.362 a 1.371, en el que expresaron lo siguiente:

1.2.1. EN LA FORMA

1.2.1.1. Desarrollaron una serie de consideraciones acerca de las reglas para la determinación del daño causado, para luego hacer referencia a una supuesta utilización indistinta de los términos “obligación”, “deber” y “responsabilidad” por la Constitución Política del Estado, además del diverso, indefinido y disperso régimen de responsabilidades estatales reconocidas en la Constitución, alegando que no define ni ofrece pautas sobre lo que debe entenderse por responsabilidad, citando al respecto el artículo 8 de la Carta Política del Estado.

1.2.1.2. Agregaron que no hay un fundamento específico “…para la responsabilidad del Estado Administrador, del Estado Legislador o del Estado Juez…”; que el fundamento esencial es siempre el mismo, para concluir refiriéndose al Estado de Derecho.

1.2.1.3. Indicaron que la responsabilidad del Estado constituye una categoría del derecho público “…que amerita un tratamiento diferenciado respecto de la regulación de la responsabilidad patrimonial civil…” que proteja de forma equilibrada y ponderada el interés público y privado, a efecto de evitar la presentación temeraria de demandas contra el Estado.

1.2.1.4. Citaron el artículo 32 de la Ley N° 1178 y sosteniendo que se trata de una innovación, lo dispuesto por el artículo 113 de la Norma Fundamental del Estado, siendo que a partir de esta disposición se reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado, desarrollando a continuación una serie de consideraciones acerca del derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento, además de la existencia efectiva de un perjuicio o daño y el derecho a la repetición.

1.2.1.5. Sostuvieron “…que el lucro cesante no debe ser excluido de la reparación cuando el Estado ocasiona perjuicios por actuaciones ilícitas…”, que sin embargo, su estimación deberá ser hecha de manera científica y puntual mediante pericia, “…sin que ello signifique enriquecerse a costa del Estado y del bienestar social en general…”; que en el caso presente, no existe en antecedentes el trabajo que determine el quantum efectivo a reparar, motivo por el que corresponde la nulidad de obrados en aplicación del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.

1.2.1.6. Expresaron que no se debe “…otorgar valor absoluto a la prueba pericial de cargo, al tener ésta índices de parcialización como es de esperar…”

Que, por lo expuesto, de acuerdo con lo que determina el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, solicitan se dicte resolución disponiendo la nulidad de la sentencia impugnada, con reposición de obrados únicamente a efecto de realizar “…una nueva pericia conforme se halla extrañada, en cuanto se debió obrar conforme se alega por el tribunal Aquo tal cual dispone el Art. 378 del C.P.C., toda vez que el G.A.D.CH., debe retribuir si en caso corresponde lo estrictamente necesario…” (Sic).

1.2.2. EN EL FONDO

1.2.2.1. Acusaron la violación e interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, además de error de derecho en la apreciación de la prueba, con relación a la declaratoria ilegal de la resolución unilateral del contrato de obra para el desarrollo del proyecto “Construcción Sistema de Riesgo Pedernal”, por no haberse demostrado la causal invocada de caso fortuito.

Haciendo mención al numeral 4 de la cláusula vigésima primera del contrato, manifestaron que la causa mayor o caso fortuito en el presente caso, fue determinada a partir de la baja del precio de los hidrocarburos por variación del precio internacional del petróleo, cuyas regalías constituyen fuente de ingresos para el Gobierno Departamental de Chuquisaca.

Acerca del fundamento transcrito y citado de parte de la sentencia impugnada, indicaron que se constituyen “…en falacias jurídicas sin una interpretación adecuada de la normativa actual vigente…”

Que existe una contradicción en cuanto se señala en la sentencia que las pruebas producidas por la gobernación, POA 2016 y Certificación DPO 023/2016, son prueba de respaldo, pero por otra que constituyen respaldos internos, que no justifican la fuerza mayor y caso fortuito; que este hecho es contrario a lo que establece el Decreto Supremo N° 0181 (SISPLAN) y a la Ley de Procedimiento Administrativo, N° 2341, vulnerando los principios de autotutela y de verdad material.

1.2.2.2. Señalaron haber ofrecido como prueba documental, el contrato de fojas 243, su protocolización, que corre a fojas 12 y siguientes, carta notarial de resolución de contrato y su notificación de fojas 63 a 65, que son documentos que prueban que se ha seguido el procedimiento de resolución de contrato, haciendo mención además a la pregunta 11 del Acta de Audiencia de Confesión Provocada de fojas 930, así como de las declaraciones testificales de fojas 1.027 y siguientes.

A continuación, en referencia al concepto de caso fortuito, desarrollaron una extensa argumentación redundante y reiterativa acerca del financiamiento del proyecto, que era considerado plurianual, por lo que según afirman, el Gobierno Autónomo Departamental, “…no estaba obligado a presupuestar el total de los recursos para el proyecto; sino solamente el monto que iba a ser utilizado en la gestión 2015 y las subsiguientes gestión…” (Sic).

Que, con esta explicación “…es evidencia que ha existido un obstáculo atribuible interno al hombre, imprevisto e inevitable; toda vez que siendo interno y atribuible al hombre, porque la economía y las crisis económicas, son resultados de las diferentes facetas por las que atraviese los diferentes mercados mundiales…” (Sic).

Que, “…se debe tener muy en cuenta que si el pago a la empresa ahora demandante debían ser con los recursos que por concepto de regalías; que según presupuesto, iba a recibir GADCH, y al haber bajado de manera abrupta esos recursos, no lo iba a ser efectivas y por ende las condiciones eran insostenibles si no se procedía a la resolución del contrato por caso fortuito, situación que a pesar de los argumentos esgrimidos ante el Tribunal A quo, quien no valoró de manera cabal pruebas evidentes de una causal legal y legítima.”

1.2.2.3. Con relación a la obligación de pago de los saldos adeudados, daños, perjuicios y lucro cesante, expresaron que la aplicación de los artículos 339 y 347 del Código Civil, es ajena al objeto del contrato administrativo, lo que constituye un error de derecho.

Que, La solicitud de pago de Bs. 7.341.105,48 por daños y perjuicios y lucro cesante, no tiene fundamento y que no se indicó de qué manera se llegó a esa suma; además que nuevamente se refirieron al informe pericial practicado, sobre el que afirmaron que no puede ser tenido como absoluto.

Citaron a Roberto Dromi, haciendo referencia a los principios de la autonomía de la voluntad y de la igualdad jurídica en el contrato administrativo, para expresar a continuación “…que la competencia que tiene la Administración Pública se encuentra supedita a:”

“a) Adaptar el contrato a las necesidades públicas variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista, proveedor, consultor o supervisor. Es decir que el contrato administrativo carece de rigidez e inmutabilidad (jus variandi).”

“b) Ejecutar el contrato por sí o por un tercero en caso de incumplimiento del contratista, proveedor, consultor o supervisor.”

“c) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento o cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).”

Nuevamente citando a Dromi, sostuvieron: “Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.”

Posteriormente, enunciaron lo que se debe comprender como daño emergente y lucro cesante, haciendo referencia a una cita sobre el concepto en el Auto Supremo N° 87/2015 de 1 de julio, vinculando lo anterior con los artículos 344 al 346 del Código Civil Boliviano.

Que, el daño emergente surge de consecuencias directas e inmediatas; en tanto que el lucro cesante, responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios o la falta de rendimiento en la productividad; que la sentencia impugnada no tiene fundamento alguno respecto de los conceptos señalados; que en consecuencia, no corresponde el reconocimiento de daños y perjuicios, tanto por no estar fundamentados, como por la naturaleza misma del contrato administrativo, dadas las características de contratación estatal, en relación con las “…cláusulas exorbitantes…”.

Una vez más citaron a Dromi, para indicar:

“Son cláusulas derogatorias del Derecho Común en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etc.”

Concluyeron este punto manifestando que la sentencia en el caso de autos se basó en una indiscriminada y única prueba, que se aplica desde la perspectiva civil, por lo que no tiene relación con la causa y en consecuencia es impertinente.

1.2.2.4. Sobre el error de derecho en la apreciación de la prueba, aseveraron que la sentencia impugnada se aparta del buen sentido y de la sana crítica; que la pericia practicada “…no es uniforme y equitativa para ambas partes ya que los puntos de pericia y su respectiva aclaración realizada es de oficio por la perito, denotando con ese actuar la parcialidad y el poco profesionalismo de la perito…” Al respecto, citaron el artículo 1.333 del Código Civil, además de las apreciaciones efectuadas en el peritaje a fojas 1.242, al referirse a las regalías por concepto de hidrocarburos, “…algo que nada tiene que ver con los puntos periciales, únicamente con el afán de favorecer al demandante, y pretender introducir hechos de contrabando…”

En su petitorio, solicitaron a este Supremo Tribunal de Justicia, que “…estando citadas con precisión las normativas legales interpretadas y aplicada, (sic) (…) y previo trámite de ley se dicte el Auto Supremo CASANDO TOTALMENTE la SENTENCIA N° 499/2018 de fecha 20 de agosto (…) con costas y costos, y responsabilidad al tribunal inferior.”

CONSIDERANDO II

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

Que así expuestos los argumentos del recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 1.362 a 1.371, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:

II.1.1.1. La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió el Auto Supremo N° 391/2019 de 14 de agosto (fojas 1.435 a 1.443 y vuelta), resolviendo el recurso de casación en la forma y en el fondo deducido a través del memorial de fojas 1.362 a 1.371, declarándolo INFUNDADO, manteniendo en consecuencia firme y subsistente la Sentencia N° 499/2018 de 20 de agosto.

La referida resolución fue impugnada a través de una acción de amparo constitucional por el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, en cuyo mérito, los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca emitieron la Resolución N° 87/2020 de 1 de octubre (fojas 1.504 a 1.511), determinando conceder parcialmente la tutela impetrada por el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y pertinencia; y en consecuencia, “…Dejar sin efecto el Auto Supremo 391/2019 de 14 de agosto (…), debiéndose emitir una nueva resolución…”

II.1.1.2. Es importante dejar constancia que el memorial por el que el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca dedujo su recurso de casación de fojas 1.362 a 1.371, carece en absoluto de pericia y técnica procesal; su contenido carece de relevancia jurídica, pues los dos únicos argumentos en torno a los cuales gira su impugnación, son la consideración del peritaje que fue efectuado para determinar los daños y perjuicios a pagar y la baja de la cotización del precio internacional del petróleo como justificativo para la resolución del contrato que suscribió con la empresa demandante; no obstante, no se efectúa, como corresponde, una CRÍTICA LEGAL de la sentencia, sino que se acude a argumentos de orden político en una suerte de queja, OLVIDANDO QUE EL RECURSO DE CASACIÓN ES UNO EXTRAORDINARIO, QUE PROCEDE ÚNICAMENTE EN LOS CASOS SEÑALADOS POR LEY.

No se encuentra en el referido recurso, una sola norma o un solo artículo de una norma cuya infracción se hubiera acusado; su texto, tanto en la forma, como en el fondo, constituyen una relación de hechos y circunstancias que simplemente tratan de justificar conductas y procederes, sin respaldo legal.

En consecuencia, luego de las aclaraciones efectuadas, en cumplimiento de lo dispuesto por el tribunal de garantías, a través de la Resolución N° 87/2020 de 1 de octubre, corresponde pronunciar nueva resolución en los siguientes términos:

II.1.2. Argumentos de derecho y de hecho.

II.1.2.1. EN LA FORMA

II.1.2.1.1. En cuanto, a la cita del artículo 8 de la Constitución Política del Estado, desarrollando al respecto una serie de consideraciones acerca de las reglas para la determinación del daño causado, para luego hacer referencia a una supuesta utilización indistinta de los términos “obligación”, “deber” y “responsabilidad”, además del diverso, indefinido y disperso régimen de responsabilidades estatales reconocidas en la Constitución, alegando que no define ni ofrece pautas sobre lo que debe entenderse por responsabilidad, es importante precisar:

El artículo 8 de la Carta Política del Estado, inserto en el Capítulo Segundo, referido a Principios, Valores y Fines del Estado, hace referencia precisamente a principios y valores, que no tienen relación alguna con lo que constituyen las responsabilidades que pueden derivar de la administración de los bienes y recursos del Estado.

Debe entenderse que la Constitución Política del Estado, en una comprensión básica, es el documento jurídico-político constitutivo del Estado y es la norma fundamental de la que deriva todo el ordenamiento jurídico del país; define su forma de organización, el régimen de derechos y garantías, estableciendo asimismo los límites al ejercicio del poder; la estructura de sus órganos y los regímenes fundamentales a los que su ideología se encuentra orientada, además de los mecanismos de control para la administración de sus bienes, recursos e intereses.

Adicionalmente, es también importante señalar que la Constitución Política del Estado, NO ES un texto de estudio, como tampoco un manual de conceptos o definiciones en el que se pretenda encontrar respuesta al “…diverso, indefinido y disperso régimen de responsabilidades estatales…”

Tampoco es evidente que la Ley de Leyes u otras normas, trátese de leyes, decretos o resoluciones diversas en diferentes ámbitos, utilicen indistintamente los términos “obligación”, “deber” y “responsabilidad”. Se debe considerar que las palabras en idioma castellano, tiene un carácter en general, polisémico, pero que lo importante es comprender y asignarle a esos términos, sentido y contenido técnico-jurídico, que es lo que corresponde al ámbito del derecho.

Pretender encontrar respuestas en el texto constitucional acerca de la responsabilidad estatal en abstracto, olvidando que éste se encuentra representado por funcionarios que actúan en su representación; las obligaciones a las que los servidores públicos se hallan sometidos, los deberes que deben cumplir en el desarrollo de sus funciones y un régimen de responsabilidad por sus actos, es cuando menos un despropósito, ya que aun siendo la Norma Suprema del Estado, no se trata ni puede tratarse de un compilado casuístico.

II.1.2.1.2. Respecto del argumento esgrimido en sentido que no hay un fundamento específico “…para la responsabilidad del Estado Administrador, del Estado Legislador o del Estado Juez…”; que el fundamento esencial es siempre el mismo, para concluir refiriéndose al Estado de Derecho, corresponde indicar:

Afirmar y sostener que no existe un fundamento para la determinación de la responsabilidad del Estado en la consideración de los órganos que lo componen, dando a entender que tanto el administrador (ejecutivo), el legislador (legislativo) y el juzgador (judicial), no tienen responsabilidad, para después aludir al Estado de Derecho, pareciera ser en principio un juego de palabras, aunque luego, tratando de entender la connotación de tales afirmaciones, se concluye que se trata de un contenido asombrosamente pobre.

En el Estado de Derecho y en el Estado Constitucional de Derecho que proclama la Constitución Política del Estado de Bolivia de 7 de febrero de 2009, el principio básico y fundamental de su estructura, es que todos, gobernantes y gobernados, nos encontramos sometidos al imperio de la constitución y la ley.

Por esa sola circunstancia, por el sometimiento gobernantes y gobernados al imperio de la constitución y la ley, ya de hecho, surge una responsabilidad; NADIE se encuentra por encima o al margen de lo que el ordenamiento jurídico determina. Es un principio general del derecho que, quien causa daño a otro, se encuentra obligado a repararlo; y el Estado no se encuentra libre de responsabilidad.

Basta señalar al respecto algunos principios de la actividad administrativa, descritos en el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, N° 2314:

“a) Principio fundamental: El desempeño de la función pública está destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad. (…) c) Principio de sometimiento pleno a la ley: La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso. (…) e) Principio de buena fe: En la relación de los particulares con la Administración Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos, orientarán el procedimiento administrativo (…) g) Principio de legalidad y presunción de legitimidad: Las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario (…) i) Principio de control judicial: El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables.”

Otro elemento importante en la actuación estatal, es lo que concierne al acto administrativo, debiendo observarse lo dispuesto en los artículos 27 al 31 de la Ley de Procedimiento Administrativo, tomando en cuenta que los actos de los funcionarios son reglados y excepcionalmente podrán ser discrecionales, pero únicamente en relación con cuestiones de mera ejecución.

Por otra parte, se debe tomar en cuenta todo el sistema constituido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales, N° 1178 y los subsistemas que la componen; en el caso específico, las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, Programación de Operaciones, Presupuesto, Plan Estratégico Institucional (PEI), Programa Operativo Anual (POA), Programación Anual de Contrataciones (PAC) y específicamente el Decreto Supremo N° 23318-A, Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, modificado por la norma de igual jerarquía N° 26237.

Lo anterior, constituye simplemente un pequeño ejemplo de las normas sobre las que se determinan las responsabilidades del Estado, que como ya fue expresado precedentemente, no es el Estado en abstracto el que incurre en responsabilidad, sino sus administradores, gestores, funcionarios, servidores u otras denominaciones que se adopten en referencia a quienes cumplen funciones en la administración pública.

II.1.2.1.3. En relación con el argumento vertido, en sentido que la responsabilidad del Estado constituye una categoría del derecho público “…que amerita un tratamiento diferenciado respecto de la regulación de la responsabilidad patrimonial civil…” que proteja de forma equilibrada y ponderada el interés público y privado, a efecto de evitar la presentación temeraria de demandas contra el Estado, cabe considerar:

Luego de haber negado la existencia de responsabilidad del Estado, en la afirmación precedente finalmente se acepta que dicha responsabilidad existe y es posible determinarla, no correspondiendo por supuesto poner en duda que se trata de elementos que se encuentran en el ámbito del derecho público.

Valga la precisión y aclaración, que cuando se habla de responsabilidad civil, la misma tiene relación con responsabilidad patrimonial que es exactamente el término que corresponde aplicar cuando el daño es valuable en dinero, y que la legislación boliviana, entre las previsiones de la Ley N° 1178, trata sobre la responsabilidad civil y sus derivaciones, lo que será considerado más adelante.

Ahora bien. Antiguamente la doctrina hacía referencia a la existencia de una doble personalidad del Estado; es decir, que en unos casos podía actuar como persona de derecho público, y en otras como persona de derecho privado. Sin embargo, dicha teoría ha sido superada y no se admite más ese criterio, reconociéndose en la actualidad que el Estado tiene personalidad única.

En este sentido, la personalidad del Estado, para el caso boliviano, constituye el poder público, expresado a través de sus órganos, ejecutivo, legislativo, judicial y electoral, de manera que se expresa esa personalidad, a través de actos administrativos, normas legales, sentencias en el ámbito jurisdiccional y resoluciones en el campo electoral.

Cuando se somete una controversia a decisión de la autoridad jurisdiccional, precisamente lo que se busca es que se protejan los intereses de ambas partes en litigio; la aplicación de criterios de legalidad solamente, es decir, lo que comúnmente se expresa como la aplicación de la letra muerta de la ley, no es justicia.

Sobre la base de la aplicación del principio de igualdad, debe tenerse presente que no importa si es un particular y el Estado que acuden a la vía jurisdiccional a efecto de superar una controversia, ambas partes se encuentran en plano de igualdad, por lo que tanto corresponde defender los intereses del Estado de demandas temerarias, como defender los intereses del particular, sin pretender que el Estado tiene privilegio por su condición del tal; expresado en otros términos, ambas partes, se someten al imperio de la ley y a la decisión de un juzgador que es imparcial, respetando su decisión.

II.1.2.1.4. En cuanto a la cita del artículo 32 de la Ley N° 1178, sosteniendo que se trata de una innovación lo dispuesto por el artículo 113 de la Norma Fundamental del Estado, siendo que a partir de esta disposición se reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado, desarrollando a continuación una serie de consideraciones acerca del derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento, además de la existencia efectiva de un perjuicio o daño y el derecho a la repetición, corresponde decir:

El artículo 32 de la Ley N° 1178, determina: “La entidad estatal condenada judicialmente al pago de daños y perjuicios a favor de entidades públicas o de terceros, repetirá el pago contra la autoridad que resultare responsable de los actos o hechos que motivaron la sanción.”

Además, es importante considerar la concordancia de la norma citada con el artículo 31 de la propia Ley N° 1178, que regula precisamente los aspectos relativos a la responsabilidad civil y el artículo 57 del Decreto Supremo N° 23318-A, sobre la repetición de pago y la intervención de la Contraloría General del Estado a efecto de determinar los indicios de responsabilidad y emitir en consecuencia, si amerita, el correspondiente dictamen.

Por su parte el artículo 113 de la Constitución Política del Estado, en el Capítulo de Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa, establece: “I. La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna. II. En caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u omisión que provocó el daño.”

Es importante la cita de las normas precedentes, pues no es evidente lo afirmado por los recurrentes en sentido que a partir de la norma constitucional se reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado. La previsión en cuanto a la condenación de pago de daños y perjuicios a favor de entidades públicas o de terceros, se encontraba prevista en la Ley N° 1178 que data de 20 de julio de 1990 y el parágrafo II del artículo 113 de la Norma Fundamental del Estado que tiene un texto conceptualmente idéntico, aunque las palabras varíen, es de 7 de febrero de 2009.

Lo anterior, simplemente ratifica lo que se expresó líneas arriba al fundamentar la presente resolución, pues en ningún caso se puede afirmar que no exista responsabilidad del Estado, aunque vale reiterar que la responsabilidad corresponde a los gestores, administradores, funcionarios o servidores que actúan en su representación, siendo esa la razón por la que la norma constitucional y legal prevé, que en caso de determinarse judicialmente la responsabilidad del Estado, ésta se repetirá contra la autoridad o servidor que por acción u omisión sea responsable del daño.

En consecuencia, pese a los esfuerzos de los recurrentes por pretender sostener la imposibilidad de condenar al Estado al pago de daños y perjuicios, son sus propias afirmaciones las que demuestran que esto no es evidente,

II.1.2.1.5. En referencia a lo expresado en el recurso deducido, afirmando “…que el lucro cesante no debe ser excluido de la reparación cuando el Estado ocasiona perjuicios por actuaciones ilícitas…”, que sin embargo, su estimación deberá ser hecha de manera científica y puntual mediante pericia, “…sin que ello signifique enriquecerse a costa del Estado y del bienestar social en general…”; que en el caso presente, no existe en antecedentes el trabajo que determine el quantum efectivo a reparar, motivo por el que corresponde la nulidad de obrados en aplicación del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, se deben tomar en cuenta los siguientes aspectos:

No queda en absoluto duda alguna en sentido que cuando se trata de la reparación de daños y perjuicios, su estimación debe ser efectuada de manera, real, técnica y razonable, a través de un peritaje.

En el caso presente, el peritaje fue ordenado por el tribunal que pronunció la sentencia, cuyo informe cursa de fojas 1.234 a 1.249, en el que se consideraron los antecedentes, la evaluación realizada, se analizó la normativa administrativa básica vigente, los documentos administrativos de la Gobernación de Chuquisaca, normas conexas, documentos emergentes de la ejecución del proyecto, la determinación de resolución de contrato, las incidencias de la modificación del precio internacional del petróleo y la incidencia en el presupuesto de la gobernación con amplio detalle y análisis, concluyendo en un monto de Bs. 4.623.531,86 que debe pagar la Gobernación de Chuquisaca a la empresa demandante, por concepto de daños y perjuicios.

Adicionalmente, se encuentran consignados los documentos de fojas 1.250 a 1.279 como informe pericial complementario, presentado a través de la nota de fojas 1.280 a 1.281 los que incluyen documentos producidos por la propia gobernación demandada, que fueron apreciados y valorados por el tribunal de sentencia; informes que fueron notificados a la Representación de la Procuraduría General del Estado, a la Empresa B&B Ltda. y Asociados, así como al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, como consta por las diligencias sentadas a fojas 1.282 y vuelta, sin que conste en obrados que hubieran sido impugnados dichos informes, habiendo consentido la Gobernación de Chuquisaca en su validez.

Por lo anterior, queda claro que la afirmación en sentido que no existe en antecedentes el trabajo que determine el quantum efectivo a reparar, no es evidente