Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 562/2015 – L
Sucre: 15 de julio 2015
Expediente:LP - 132 – 08 – S
Partes: Banco Nacional de Bolivia. S.A. c/ Banco Central de Bolivia.
Proceso: Indemnización por enriquecimiento ilegítimo y otro.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 2815 a 2823 vta., interpuesto por Wilma Pérez Paputsachis, Carlos Zubieta Aguilar, Luis Vásquez Paredes y Marcela Carrasco Villarpando en representación del Banco Central de Bolivia, contra del Auto de Vista 179/08 de 10 de junio de 2008 que cursa de fs. 2806 a 2810 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la ex-Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, en el proceso de indemnización por enriquecimiento ilegítimo seguido por Banco Nacional de Bolivia. S.A. en contra de la entidad recurrente la concesión de fs. 2871, el Auto Constitucional SCCFI-222/2015 emitido por la Sala Civil y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia constituido en Tribunal de garantías, los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Sexto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de la Paz, pronuncia la Sentencia signada con Resolución Nº 81/2007, de 30 de marzo de 2007 que cursa de fs. 2750 a 2754, declarando probada la demanda de fs. 54 a 61, consiguientemente dispone que Banco Central de Bolivia indemnice a Banco Nacional de Bolivia S.A. con el pago de $us.-547.822.12.- habiendo lugar al pago de daños y perjuicios que se le hubiera inferido a la entidad demandante, cuantificables en ejecución de sentencia.
Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por la entidad demandada y resuelta mediante Auto de Vista de fs. 2806 a 2810 que confirma la Sentencia apelada en cuanto a la pretensión principal referidos a la devolución de los débitos efectuados y revoca en cuanto a la pretensión accesoria de pago de daños y perjuicios, declarando improbada la misma, posteriormente se dicta el Auto de Supremo Nº 623 de 4 de diciembre de 2013 (fs. 2819 a 2882) que fue dejada sin efecto por Resolución Nº 54/2014 emergente de una acción de amparo constitucional emitido por la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, posteriormente se pronuncia el Auto Supremo Nº 475 de 10 de octubre de 2014 (fs. 2976 a 2924), que también fue dejada sin efecto por Auto Constitucional Nº SCCFI-222/2015 emitido por la Sala Civil y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia constituido en Tribunal de garantías.
CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En el fondo.-
1.- Refiere que el Auto de Vista en el numeral 3.1 del segundo considerando señala que la sindicación de cartera no se encontraba regulada por el Código de Comercio ni por la Ley de Bancos de 11 de julio de 1928, empero importa su integración al ordenamiento jurídico y refiere que los Banco sindicados no han convenido en asumir la obligación solidaria, por ello se ha interpretado erróneamente el art. 1 del Código de Comercio, por lo que la agrupación de comerciantes dedicados a la intermediación financiera es asimilable a una asociación accidental o de cuentas de participación, así el Ad quem ha interpretado erróneamente el art. 365 del Código de Comercio, ya que por el compromiso de fs. 9 a 10, los bancos tomaron el interés en el préstamo sindicado, siendo esta una operación determinada y transitoria. También el Ad que, incurre en interpretación errónea del art. 368 del Código de Comercio, al concluir que los Bancos sindicados no han asumido una obligación solidaria, cuando la norma señala que cuando el asociado a cargo de la operación, da a conocer los nombres de los asociados estos se quedan obligados en forma solidaria, conforme a la solicitud de fs. 76 y el propio compromiso de fs. 9 y 10 en el que se señala asumir el riesgo compartido, asimismo cita los arts. 519 y 523 del Código Civil, refiriendo que el contrato es ley entre partes y los efectos que producen los mismos.
Señala que también que se ha interpretado erróneamente el art. 366 del Código de Comercio, al señalar que las Resoluciones del directorio de fs. 163-167 y de fs. 19-135 no establecerían que la actuación de los bancos fuera solidaria, empero el mencionado artículo señala que la asociación accidental puede acreditarse por todos los medios de prueba, empero de ello el Auto de Vista no citó la Resolución de Directorio Nº 150/91 (fs. 163-167), que señala que el cobro de intereses, comisiones u otros cargos serán efectuados de manera directa de cualquiera de las ICIS mantengan en el Banco Central.
Asimismo refieren que el Ad quem no ha interpretado correctamente el art. 368 del Código de Comercio, con relación al art. 30 del Nuevo Reglamento de Subastas de recursos de desarrollo aprobado mediante resolución de Directorio.
Refiere que en el numeral 4 del Auto de Vista se señala que el documento de fs. 9 a 10 no constituiría una asociación civil, sino un compromiso de cartera sindicada, conclusión que infringe el art. 365 del Código de Comercio, pues al momento de la suscripción del contrato no existía norma que declare esa operación, entendiendo que la asociación de bancos, que conforme al art. 135 del Código de Comercio, se trataría de una asociación irregular o de hecho por ello los bancos debían de responder en forma solidaria e ilimitada.
2.- Acusa violación del art. 5 de la Ley de Organización Judicial Nº 1455, refiriendo que se aplicó la ley, al aplicar la doctrina antes que la legislación, pues el Código de Comercio preveía la asociación accidental, refiriendo el numeral 5.3 del segundo considerando de la Resolución Nº 179/2008; asimismo en cuanto al referente corroborativo, señala que vulnera el art. 33 de la Constitución Política del Estado, pues para la fecha del contrato existía el Código de Comercio, ya que dicho documento fue emitido en forma posterior al contrato de préstamo.
3.- Acusa aplicación indebida del art. 523 del Código Civil, pues el contrato de fs. 9 a 10 en su cláusula quinta se estipuló las condiciones para carteras sindicadas, empero la misma fue redactada entre los tres bancos en la que no participó el Banco Central de Bolivia; empero la responsabilidad asumida frente al Banco Central, esto es las resoluciones de Directorio Nº 150/91 y 151/91 que cursan de fs. 163 a 167 y de fs. 119 a 135, asumiendo la responsabilidad al 100%, sin embargo al Reglamento de Subastas de Recursos de Desarrollo en su art. 30 determinó que el cobro de intereses y otros será debitado de manera directa de cualesquiera de las cuentas de las ICIs, asimismo mediante Resolución de Directorio Nº 151/91 en su art. 3.1 señala que todos los banco sindicados asumieron frente al Banco Central de Bolivia el riesgo total de los subpréstamos.
Asimismo señala que el auto de vista hubiera concluido que al haber –el Banco Central de Bolivia- inscrito la acreencia en el proceso de liquidación del Banco Sur, se ve impedido de cobrar la misma acreencia mediante debito al Banco Nacional de Bolivia, con ella se ha aplicado indebidamente los arts. 433 y 437 del Código Civil.
El Auto de Vista vulnera el art. 523 del Código Civil, al concluir que por la escritura que cursa de fs. 35 a 44 se demostraría la división del riesgo asumido.
Refiere que el Auto de Vista en el numeral 12, ha aplicado indebidamente el art. 437 del Código Civil, que señala la potestad del acreedor de dirigirse en contra de cualquiera de los deudores o en contra de ellos simultáneamente.
4.- Acusa error de hecho en la apreciación de las pruebas, arguyendo que el Auto de Vista en sus numerales 9 y 10, refiere sobre las pruebas que cursa de fs. 22, 76 y de fs. 160 a 162 como si se trataren de hechos aislados; la nota de fs. 76 es una nota firmada por los tres bancos para participar, en la que no establecieron límites o divisiones en cuanto a los recursos, en la que se designó al Banco BIBSA, como líder, por lo que asumieron la obligación solidaria en base al art. 368 del Código de Comercio, posteriormente a la subasta el desembolso fue efectuado al Banco BIBSA, como líder, conforme evidencia a fs. 1758, así los mencionado Bancos suscribieron el compromiso de sindicación de cartera de fs. 9 a 10 asumiendo el riesgo compartido frente el Banco Central de Bolivia.
Luego de ello mediante nota de 24 de noviembre de 1997 (fs. 22) se comunicó al banco demandante el débito de la cuota correspondiente el Banco Sur (anteriormente Banco BIBSA), en base a la cláusula quinta de la sindicación de cartera, demostrándose que el Banco Nacional de Bolivia, asumió cubrir el 100% del préstamo sindicado, nota que debe ser valorado conjuntamente con las notas de fs. 1996 (carta de 22 de noviembre de autorización de débito por intereses) a 1997, que demuestran la aceptación tácita del Banco Nacional de Bolivia respecto al débito, en el marco de la cláusula quinta del documento de fs. 9 a 10.
Señala también que la falta de firma en el documento de fs. 160 a 162 no es necesario pues la entidad recurrente firmó un contrato de participación que cursa en fs. 103 a 109 que no ha sido considerado por el Ad quem, en dicho documento la ICI’s se obligó a asumir el riesgo total de los subpréstamos otorgados; por lo que al tratarse la sindicación de una asociación accidental.
En la forma.-
1.- Señala que las partes fueron notificadas con el Auto que fija los puntos a ser probados de fs. 1938 a 1939 y su complemento de fs. 1948 en fecha 22 de junio de 2006, por lo que la entidad recurrente solicitó complementación a fs. 1950 que fue rechazada por lo que el plazo probatorio comenzó a regir nuevamente de acuerdo a la diligencia de 24 de julio de 2006 (fs. 1973), así el Banco Nacional de Bolivia presentó su prueba el 18 de julio de 2006 cuando el término de prueba se encontraba en suspenso, prueba que erróneamente fue admitida conforme al proveído de fs. 1971 vta., por lo que la Sentencia y Auto de Vista se encuentran viciadas de nulidad por haberse fundado sobre pruebas presentadas fuera del plazo previsto en el art. 379 del Código de Procedimiento Civil; al margen de ello la prueba fue presentada ante Notario de Fe Pública, cuando el Distrito de La Paz se encontraba en vacaciones judiciales de 26 de junio al 15 de julio, por lo que se ha vulnerado el art. 141 del Código de Procedimiento Civil.
2.- El Auto de Vista en su segundo considerando, afirma que las pruebas presentadas por el Banco nacional de Bolivia, no fueron observados por el Banco Central de Bolivia, el 14 de diciembre de 2006 se notifica al recurrente con la clausura de término probatorio y alegatos de la parte demandante y la prueba pericial, reclama no haberse podido ejercer el derecho a la defensa.
Por lo expuesto solicita casar el auto de Vista o se anule obrados.
CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Tomando en cuenta que la entidad recurrente formuló un recurso de casación mixto tanto en el fondo como en la forma, por razón de lógica primero se resolverá el recurso en la forma, pues de evidenciar vicio de procedimiento daría lugar a la emisión de una resolución anulatoria y por ello ya innecesario considerar el recurso en el fondo, consiguientemente se absuelve conforme a lo siguiente:
EN LA FORMA.-
1.- Sobre la acusación de que tanto la Sentencia como el Auto de Vista hubieran emitido su decisión sobre la base de pruebas aportadas fuera del plazo previsto en el art. 379 del Código de Procedimiento Civil, se dirá dicho vicio no ha sido acusado en Sentencia, pues la petición respecto a la Sentencia conforme a la foja 2766 vta., fue por revocar la Sentencia apelada, por lo que no existiendo vicio de procedimiento reclamado en forma oportuna, no habiéndose cumplido con la exigencia que señala el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la impugnación inmediata y oportuna.
2.- En materia probatoria de pericia, pueden ocurrir momentos procesales: una cuando el medio de prueba es propuesto, en contra de la cual la contraparte puede objetar la proposición del medio de prueba conforme al art. 382 del Código de Procedimiento Civil; en caso de no hacerlo y al estar de acuerdo con la prueba pericial, de acuerdo al art. 431 del mismo cuerpo legal, puede solicitar que en la pericia se incluyan o se excluyan algunos puntos sobre el peritaje; luego de efectuarse la pericia puede solicitar la aclaración sobre alguno de los puntos concluidos por el perito, conforme al art. 440 parágrafo II del adjetivo de la materia.
La entidad recurrente no señala en que fase del proceso descrito supra, es que realizó el reclamo oportuno, sobre la prueba pericial de contrario, señala que el Juez generó plazos paralelos, ello no es correcto pues en cada etapa procesal, la entidad recurrente podía observar, tanto la proposición de la pericia, los puntos de la pericia así como el propio informe pericial, aspecto necesario para considerar un vicio de procedimiento, conforme a la regla contenida en el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, que señala: “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores…”, pues es la autoridad judicial que conoce el proceso en la instancia pertinente, quien se encuentran facultado para sanear cualquier vicio de procedimiento, y sobre dicha decisión faculta al damnificado impugnar la misma, por lo que en el debate la entidad recurrente no identifica en qué momento protestó haberse observado sobre la base de algunos de los tres supuestos precedentemente identificados, por lo que no se ha dado cumplimiento al art. 258 num. 3) del Adjetivo de la materia, que exige que el vicio procesal sea reclamado en forma oportuna y ante dicho reclamo que la decisión judicial negativa, sea impugnada y al no hacerlo se incurre en la improcedencia del recurso por estar el reclamo inserto dentro de las causales previstas en el art. 262 num. 2) del mismo cuerpo legal.
Por lo que el recurso en la forma resulta ser improcedente.
EN EL FONDO.-
La polémica del presente caso pasa por considerar dos puntos, una la asociación accidental o de cuentas en participación o en su defecto se ha establecido el crédito refinanciado en base a la doctrina del “crédito sindicado”, en base a los cuales se genera todo el debate de la litis, para acoger o negar la pretensión traída por la entidad actora, para el mismo corresponde tomar en cuenta los puntos siguientes:
DE LA ASOCIACIÓN ACCIDENTAL Y DEL CRÉDITO SINDICADO.-
a) El art. 126 del Código de Comercio vigente desde el 1 de enero de 1978, señala lo siguiente: “(Ticipidad) Las sociedades comerciales, cualquiera sea su objeto, solo podrán constituirse en alguno de los siguientes tipos: 1) Sociedad colectiva; 2) Sociedad en comandita simple; 3) Sociedad de responsabilidad limitada; 4) Sociedad anónima, 5) Sociedad en comandita simple por acciones, y 6) Asociación accidental o de cuentas en participación”, la norma de referencia no permite la constitución de otro tipo de sociedades comerciales.
Por su parte el art. 365 del mismo Código de Comercio, señala: “Por el contrato de asociación accidental o de cuentas en participación, dos o mas personas toman interés en una o mas operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes, llevándose a cabo las operaciones por uno o mas o todos los asociados, según convenga en el contrato” para ilustrar una mejor comprensión del instituto de la asociación accidental, corresponde describir el concepto de Vivante citado por Morales Guillén en su obra Código de Comercio, pág. 422 en el que señala: “forma impropia de sociedad, por la cual una persona toma parte en los negocios comerciales de otra, aumentando la potencialidad financiera de aquélla con el aporte de sus bienes o de sus obras, para dividir con ella las utilidades y las pérdidas en los negocios realizados en interés común…”, asimismo el art. 367 del mismo Código de Comercio señala lo siguiente: “El o los asociados encargados de las operaciones, actuarán en su propio nombre. Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solamente con respecto de dichos asociados, cuya responsabilidad es solidaria e ilimitada”, también el art. 368 del mismo sustantivo comercial señala que: “(consentimiento de los asociados).- Cuando, contando con el consentimiento de los demás asociados, el o los encargados de las operaciones hacen conocer los nombres de éstos, todos los asociados quedan obligados ilimitada y solidariamente, frente a terceros”, lo que significa que una vez conocidos los componentes de la asociación accidental, los que hayan consentido con la misma quedan obligados solidaria e ilimitadamente respecto a terceros.
b) Por otra parte se tiene la sindicación de crédito o un crédito sindicado, el ámbito doctrinario es amplio, al respecto nos permitimos citar el aporte dogmático de Juan Luis Goldenberg Serrano Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile, quien en su trabajo denominado “LOS CRÉDITOS SINDICADOS Y LAS AGENCIAS DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS EN LA REGULACIÓN DEL MERCADO DE CAPITALES CHILENO” señala lo siguiente: “Las operaciones financieras sindicadas (o, en términos más simples, los “créditos sindicados”) son contratos en los que un grupo más o menos amplio de entidades (normalmente, instituciones financieras) prestan o se comprometen a prestar dinero a un único deudor, bajo un contrato de base común que les permite unificar los términos generales del financiamiento y su actuación en la ejecución contractual, a la vez que se limitan los riesgos que cada una de dichas entidades está dispuesta a asumir. De este modo, la finalidad financiera que se pretende satisfacer hace insuficiente la regulación supletoria contenida en nuestro ordenamiento jurídico para tratar los supuestos de pluralidad de sujetos (en especial, en lo que se refiere al sujeto activo de la prestación), haciendo necesario añadir, al alero de la libertad contractual, un vasto número de estipulaciones que regulen la mecánica del contrato…”, varias de las legislaciones en atención a los aportes doctrinarios permiten en su legislación incorporar el “crédito sindicado”, señalando que la obligación contraída por los bancos no fuera una obligación solidaria, empero se debe reiterar que son los Estados, quienes incorporando en su legislación lo permitían de esa manera, que los participes del crédito sindicado no tengan una obligación solidaria, siendo así cada préstamo de un banco corría riesgo por cuenta propia.
En nuestro Estado, se tiene la promulgación de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, que introduce en el sistema legal boliviano la facultad para los bancos, de sindicarse ente sí para efectivizar créditos, en ella señala que la sindicación no llegará a constituir una asociación accidental, dicha ley se incorpora de esa manera (sin solidaridad para los bancos sindicados) a partir del 20 de diciembre de 2001.
DE LOS ANTECEDENTES LEGALES DE LOS LITIGANTES.-
Ahora como se encuentra descrito los alcances de la asociación sindical o de cuentas en participación y la naturaleza del crédito sindicado, corresponde señalar la relación fáctica generada en el debate de las entidades ahora litigantes:
1.- El Estado Boliviano promulgó la Ley Nº 1057 de 15 de febrero de 1989, en el que señala lo siguiente: “Artículo Único Autorízase la firma del Contrato de Préstamo No. 564/OC-BO entre el Banco Interamericano de Desarrollo y la República de Bolivia por la suma de CUARENTA MILLONES 00/100 dolares de los Estados Unidos de América ($US. 40.000.000.00) con destino al Programa Global de Crédito Industrial Turístico…” (sic).
2.- En cumplimiento de la Ley Nº 1057, se firma el contrato de préstamo de 30 de enero de 1989, entre la República de Bolivia y el Banco Interamericano de Desarrollo préstamo 564/OC-BO (fs. 1809 a 1826) que posteriormente fue modificado mediante contrato de 24 de septiembre de 1991 (fs. 101 a102). Corresponde también hacer notar que el Estado boliviano emite el Decreto Supremo Nº 21660 de que en su art. 67 señala lo siguiente: “En la fecha de vencimiento de los préstamos refinanciados del Banco Central de Bolivia, éste debitará el importe correspondiente en la cuenta corriente o en la de encaje legal del banco intermediario. El Banco Central de Bolivia queda prohibido de reprogramar sus operaciones de crédito refinanciado a los bancos intermediarios…”
3.- En base a dicha Ley Nº 1057 y el contrato 564/OC-BO, se emite la Resolución de Directorio Nº 84/91 y 151/91 que aprueban los Reglamentos para habilitación de instituciones crediticias Intermediarias y de Contratos de participación para el préstamo 564/OC-BO; así la Resolución de Directorio Nº 111/90 aprueba el Reglamento de subasta de Recursos de Desarrollo, deduciendo que los reglamentos para dicho crédito, fueron emitidos distintos reglamentos.
4.- Luego de ello en el desarrollo de la subasta para crédito de desarrollo Nº 7/91, mediante nota de 7 de junio de 1991 el Banco de Inversión Boliviano S.A., Banco Nacional de Bolivia y BHN MULTIBANCO S.A., remiten nota al Banco Central de Bolivia aludiendo participar en la subasta señalada para el 10 de junio de 1991 (línea de crédito BID 564/OC-BO Programa Global de Crédito Industrial Turístico).
5.- Luego de enviar la carta -refiere la entidad recurrente- que se ha suscrito la E.P. Nº 719/92 de 28 de septiembre de 1992 (consta en fs. 35 a 44)., por la que los bancos asociados suscriben el acuerdo otorgando, los mencionados Bancos (Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco y de Inversión Boliviano S.A.), un préstamo de dinero en favor de empresa Industrias Forestales y Agrícolas Bolivianas “FORESTA”, por la suma $us.2.571.177 que corresponde a un crédito refinanciado por el Banco Central de Bolivia, refiriendo en su cláusula tercera que se trataría de un préstamo sindicado dividiendo el riesgo y la responsabilidad de la forma siguiente: Banco Nacional de Bolivia S.A. por la suma de $us.925.623,72.- (36%), BHN Multibanco S.A. por la suma de $us. 925.623,72.- (36%) y el Banco de Inversión Boliviano S.A. por la suma de $us.719.929.56.- (28%) Asimismo la entidad actora refiere que anteriormente se hubiera suscrito un compromiso de sindicación de cartera de 25 de junio de 1991 (fs. 9 a 10) en la que asumen el riesgo del crédito sindicado, y en forma posterior, ante el incumplimiento de pago por parte del Banco de Inversión Boliviano (posteriormente denominado Banco Sur), el Banco Central de Bolivia debitó de la cuenta del Banco Nacional de Bolivia, los importes impagos por dicho Banco de Inversión Boliviano, que la entidad actora acusa de ilegal peticionando la indemnización por la suma debitada mas el pago de daños y perjuicios.
DEL FUNDAMENTO DEL AUTO DE VISTA.-
La Resolución de Vista impugnada en lo fundamental de su decisión, en el punto 3.1 señala que los arts. 786, 787 del Código de Comercio concordante con el art. 454 del Código Civil, permite celebrar contratos atípicos sin mas límites que la voluntad contractual, refiriendo que la falta de previsión en la normativa nacional permite su integración al ordenamiento jurídico preservando su naturaleza jurídica, refiriéndose a la dogmática del “crédito sindicado”, describiendo en el punto 4 que los bancos asociados no han convenido asumir solidariamente obligación alguna, señalando que las Resoluciones de directorio de fs. 163 a 167 y de fs. 119 a 135 no desvirtúan la interpretación del crédito sindicado, deduciendo que la pluralidad de bancos no constituye una nueva persona jurídica civil, ni comercial, sino se constituyó en un compromiso de sindicación de cartera. Refiere asimismo en el punto 5 que la doctrina de la “sindicación de cartera” deviene de los años 70 como una forma especial de financiamiento de grandes importes por entidades de pequeño tamaño que son incapaces de satisfacer las necesidades financieras de sus clientes, asimismo refiere que la doctrina señala que la sindicación bancaria no constituye una asociación accidental y en base a ello es que la propia Superintendencia de Bancos mediante la nota que cursa de fs. 1943 a 1946, instó al Banco Central de Bolivia a que revierta los débitos efectuados arguyendo que un contrato de sindicación de cartera no puede constituir una asociación accidental, además que el legislador sobre la sindicación de créditos emitió la ley N° 2297, refiere asimismo que los peritajes no fueron observados por el Banco central de Bolivia, y que la nota de fs. 76 no importa una asociación accidental, asimismo señaló que la nota de reconocimiento de pago de fs. 160 a 162 no está firmado por el Banco Nacional de Bolivia; todos estos argumentos son considerados esenciales para que los de instancia hayan asumido por acoger la pretensión de la entidad demandante.
DEL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Y DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO EN EL FONDO.-
Corresponde señalar que la actividad del mutuo esta consignado en los arts. 972 y 1330 y siguientes del Código de Comercio, por lo que la operación es una eminentemente comercial, máxime si los bancos que intervienen son entidades de intermediación financiera dedicados precisamente a esa operación comercial, por lo que se debe señalar que sus actividades se encuentran reguladas por el Código de Comercio y la Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928 y sus modificaciones, para ese entonces.
Ahora corresponde señalar que si los “bancos agrupados” o asociados al momento de participar de la subasta que realizó el Banco Central de Bolivia, tenían regulación propia para considerar a esa agrupación una “sindicación de bancos” o en su defecto fue una asociación accidental, pues se deduce que al momento de efectuarse las operaciones para la subasta del crédito refinanciado por el Banco Central de Bolivia, se encontraba vigente el Código de Comercio y la Ley de Bancos de 11 de julio de 1928, en ninguno de estos dos cuerpos normativos regulaba la denominada doctrina del “crédito sindicado”; a contrario sensu el Código de Comercio, en las operaciones y contratos bancarios reglamenta el contrato de mutuo atribuibles exclusivamente a los bancos, por lo que la asociación o agrupación de las entidades: Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A., mediante la carta de fs. 76, en la que estas entidades solicitan recursos de desarrollo sobre la línea de crédito BID 568/OC-BO- PROGRAMA GLOBAL DE CRÉDITO INDUSTRIAL TURÍSTICO, llegan a constituir una asociación accidental, ya que esa forma de conjuncionarse, de agruparse no significa otra cosa de constituirse en una asociación accidental, bajo el término establecido en el art. 365 del Código de Comercio, que fue reclamado de infringido por el recurrente, la misma que tiene a los elementos: de que dos o mas personas toman interés en una operación determinada y transitoria, en la especie este elemento de encuentra probado de acuerdo al documento de fs. 76, Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A, tomaron interés en la subasta del Banco Central de Bolivia, quien ofertaba un crédito adquirido a su vez del Banco Interamericano de Desarrollo, la misma que por su naturaleza resulta precisa y plenamente identificada (no ambigua, sino determinada) asimismo resulta ser transitoria (no siendo permanente la subasta de créditos financiados por el B.I.D.), para la misma participaron ofertando una tasa de interés del 13,05% anual y señalando un plazo de 7 años para su pago; resulta que los asociados debían cumplir aportaciones comunes, requisito que también se cumple en el sub lite, pues la aportación se da con la utilización de la razón social o persona jurídica, para ser puente del crédito refinanciado y el subprestamista; y que la operación se lleve a cabo mediante uno o más asociados, requisito que también se cumple en el caso de autos, pues éstos designaron como responsable al Banco de Inversión Boliviano S.A. frente al Banco Central de Bolivia (acreedor) y frente a FORESTA S.R.L. (subprestatario), también ese banco líder fue designado como administrador del crédito (cláusula tercera E.P. N° 719/92), por lo que de acuerdo a lo esbozado la asociación de los tres bancos llegó a constituir una asociación accidental en los términos del art. 365 del Código de Comercio, que fue acusado de infringido por la entidad recurrente, norma que tiene estrecha relación con el art. 126 del Código de Comercio y conforme a la interpretación integral de la norma resulta necesario considerarla en la presente resolución por estar ligado al fundamento de las partes en sentido de que si la operación efectuada por los tres bancos frente al banco demandado, constituiría o no una asociación accidental, por ello se dirá que el mencionado art. 126 describe la tipificación de sociedades en seis numerales y desde su interpretación gramatical y literal se tiene que la misma se encuentra redactada como una norma restrictiva y limitativa en cuanto a la constitución de sociedades comerciales, por ello define a seis sociedades, y señala que los comerciantes (entidades bancarias) solo podrán constituirse en una de esas seis sociedades y una de ellas es precisamente la asociación accidental, desde el punto de vista teleológico, se dirá que la norma en cuestión al tipificar la forma de constituir una sociedad comercial establece un sistema cerrado “numerus clausus”, no permitiendo celebrar otro tipo de sociedades pues la finalidad (interpretación teleológica) es que los socios y terceros no sean victimas de fraudes o asimetrías en los negocios comerciales, cautelando con ello tanto a terceros como a los socios, pues para dicha asociación accidental no le es exigible formalidad alguna; consiguientemente se tiene que la norma acusada de infringida por el recurrente (art. 365 del Código de Comercio) resulta ser cierta pues conforme se dijo la agrupación de los tres bancos sí resultó ser una asociación accidental, pues el hecho de haberse identificado en la carta de fs. 76 y haber suscrito los representantes de las tres entidades bancarias se aplica respecto a ellos la regla de la solidaridad, como señala el art. 368 del Código de Comercio que también fue acusado de infringido por el recurrente, por lo que al asociarse Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A., para la participación de la subasta convocada por Banco Central de Bolivia, y conforme a la carta de fs. 76 y la E.P. Nº 719/92 de 28 de septiembre de 1992, este Tribunal asume que son suficientes para determinar que dichos bancos han constituido una asociación accidental. Sin embargo de ello, como el Ad quem toma en cuenta diferentes criterios para concluir que no se llegó a constituir una asociación accidental, corresponde analizar dichos criterios con la finalidad de no generar incertidumbre en las partes, conforme a los puntos que a continuación se anotan.
El Ad quem señaló que de acuerdo a los arts. 786, 878 del Código de Comercio concordante con el art. 454 del Código Civil, estaría permitido celebrar contratos atípicos, sin mas límites que la voluntad contractual; esa es una conclusión parcialmente errada, la libertad contractual se encuentra subordinada a los límites que el ordenamiento jurídico señala, ahora en el ordenamiento jurídico comercial tenemos el art. 126 del Código de Comercio, que limita los tipos de sociedades, no establece un sistema abierto “numerus apertus”, por ello la agrupación de Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A., al asociarse entre sí para participar de la subasta del crédito procedente del B.I.D., generaron una asociación accidental, como se ha explicado en el párrafo que antecede, por ello es que por mas amplia libertad contractual de los banco asociados, no podían generar otra asociación diversa a las tipificadas en el art. 126 del Código de Comercio ya que sus características se remontan a una asociación accidental.
Por otra parte, el Ad quem también concluyó que la ausencia de una regulación específica del “crédito sindicado” permitiría introducir la dogmática de dicho instituto al caso de autos, criterio que no es del todo correcto, pues “la sindicación del crédito” dogmáticamente puede ser introducido para la solución de controversias, empero la dogmática introducida para resolver los conflictos se encuentra condicionada a que los lineamientos doctrinales del “crédito sindicado” no sean contrarios al sistema legal y los institutos legislativos como el Código de Comercio, al efecto corresponde señalar que el art. 1 del mencionado cuerpo legal señala: “El Código de Comercio regula las relaciones jurídicas derivadas de la actividad comercial. En los casos no regulados expresamente, se aplicarán por analogía las normas de este Código y, en su defecto, las del Código Civil...”, la norma refiere que los asuntos no regulados expresamente (actividad comercial) se aplicarán las normas del mencionado Código de Comercio, desde esa postura legal se entiende que si la dogmática del “crédito sindicado” no se encuentra regulado por ley las posturas de dicha doctrina solo pueden ser aplicadas en la medida que no sean contrarias al Código de Comercio; ahora desde el punto de vista de la asociación (agrupación) tres sociedades anónimas (Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A.) para participar de una subasta de crédito refinanciado por el Banco Central de Bolivia, no significa otra cosa que éstas entidades bancarias han constituido una asociación accidental, en los términos del art. 365 y 368 del Código de Comercio, pues el art. 126 del Código de Comercio limita la forma de las sociedades comerciales, y especifica los tipos de constituir una sociedad y la que corresponde a los bancos agrupados por las características de su participación y el aporte de sus personas jurídicas, llega a ser una asociación accidental; pues en forma conjunta participaron como Instituciones Crediticias Intermediarias, en el procedimiento para la subasta de los créditos, conforme a los reglamentos generados por el propio Directorio del Banco Central de Bolivia, por ello se concluye que si bien es cierto que la doctrina de la “sindicación de crédito” señala que la agrupación de las entidades no constituye una asociación accidental, empero dicha doctrina no puede soslayar la regulación que el Código de Comercio tiene para este tipo de agrupación de sociedades anónimas, que en la especie se han agrupado para un determinado negocio jurídico, pues el dinero no es propio de estas entidades bancarias, sino que es un crédito refinanciado por Banco Central de Bolivia, que a su vez lo adquirió del Banco Interamericano de Desarrollo, cobrando este ente transnacional el interés, ofertando por participantes (bancos asociados) un determinado interés en favor al Banco Central de Bolivia, además de cobrar para sí un interés adicional a la Empresa subprestataria, o sea que dicha operación no es gratuita para los bancos asociados; concluyendo que la dogmática del crédito sindicado, no puede incorporarse manteniendo toda su naturaleza dogmática, pues la que corresponde a la asociación de los bancos así como el carácter de solidaridad de la obligación emergente de esa asociación, son contrarios a los arts. 126, 365 y 368 del Código de Comercio.
Por otra parte en cuanto a que las Resoluciones de Directorio contenidas en fs. 163 a 167 no desvirtuarían el criterio asumido por el Tribunal de alzada, sin embargo, se dirá que la asociación de bancos (agrupación de los bancos) para participar de la subasta del crédito convocado por Banco Central de Bolivia, constituye una asociación accidental, empero las normas del Directorio de Banco Central de Bolivia, no expresan que la asociación de los bancos fuera una que estuviera al margen del art. 126 del Código de comercio, tampoco señala que esa asociación (agrupación) de los bancos esté liberada del carácter solidario de la obligación a ser asumida.
Por otra parte, el Ad quem concluye que en base a la doctrina del “crédito sindicado”, la Superintendencia de Bancos, mediante la nota de 23 de abril de 1997 (documento Nº 18463) que cursa en fs. 1943 a 1946 refiere antecedentes del Banco de Inversión Boliviano S.A., luego de ello, requiere al Banco Central de Bolivia a que deje sin efecto el cargo efectuado al Banco Nacional de Bolivia, en dicho criterio no se tomó en cuenta la naturaleza de la calidad de sociedades comerciales y la limitación establecida en el propio Código de Comercio, asimismo, el criterio sostenido por esa autoridad fiscalizadora, en sentido de que anteriormente hubiera emitido un criterio similar, no puede ser considerado como jurisprudencia, ni como costumbre jurídica, pues, la mala praxis contrario al art. 126 del Código de Comercio, que no puede servir de antecedente para asumir similar criterio en la presente resolución. Asimismo, corresponde señalar que la nota en estudio fue emitido sobre la base del art. 153 de la Ley Nº 1488 cuyo texto era el siguiente: “La Superintendencia, órgano rector del sistema de control de toda captación de recursos del público y de intermediación financiera del país, incluyendo el Banco Central de Bolivia, tendrá los siguientes objetivos: 1. Mantener un sistema financiero sano y eficiente. 2. Velar por la solvencia del sistema de intermediación financiera”, norma que no facultaba a la Superintendencia de Bancos interpretar contratos relativos a la adquisición de créditos refinanciados y la calidad de sociedades comerciales, por lo que el criterio del Ad quem en considerar la nota de la Superintendencia de bancos también es errada.
Por otra parte, en cuanto al criterio de que el legislador atendiendo la naturaleza de la “sindicación de créditos” emitió la ley N° 2297, ese argumento tampoco puede reforzar la decisión de que la asociación de Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A., no fuera una asociación accidental, para el entendimiento del mismo corresponde citar el aporte doctrinario de Luiz Diez-Picaso y Antonio Gullón, los que en su obra “SISTEMA DE DERECHO CIVIL” Editorial Tecnos 1977, Volumen I página 137 en el que se señala lo siguiente: “La teoría de los derechos adquiridos… Su formulación resumida puede ser la siguiente: la posible retroactividad de la nueva ley encuentra su límite en el respeto de los derechos adquiridos de conformidad a la ley anterior. La ley nueva no puede nunca violar o lesionar derechos adquiridos con anterioridad, sino que los derechos adquiridos deben ser respetados…”, criterio doctrinario aplicable al caso de autos, pues al momento de generarse las operaciones analizadas no existía una regulación especial para los “créditos sindicados”, pues de esa manera se aplicó de forma general las normas del Código de Comercio en cuanto a las asociaciones accidentales; se debe señalar que en caso de la vigencia de una nueva ley del mismo contenido normativo, que derogue explicita o tácitamente la anterior, su vigencia y aplicación es inmediata y obligatoria, sin embargo existe excepción a esta regla, la ultractividad, que determina que las normas prevalezcan aún su derogatoria o abrogatoria, en cuanto a regular los efectos del acto suscitado en el anterior régimen normativo, a este efecto la SC C-763/2002 (Corte Constitucional de Colombia) citada por la Sentencia Constitucional N° 0220/2010-R señala: “…la ultractividad de la ley es un problema de aplicación de ésta en el tiempo e íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después…”. Ante esta circunstancia cabe la aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir o celebrarse el acto, que como fenómeno jurídico, sigue persistiendo algunos de sus efectos, por ello se concluye que al momento de efectuarse las operaciones de los tres bancos para participar de la subasta de crédito refinanciado por el Banco Central de Bolivia, lo hicieron en vigencia del Código de Comercio, asociación (fs. 76) que se traduce en la modalidad de una “asociación accidental” nació con la regla de la solidaridad para los bancos participantes respecto al Banco Central de Bolivia, pues el mencionado Código no permitía otro tipo de asociación que sea asimilable al caso de autos.
También se dirá que, en cuanto al reconocimiento de pago de fs. 160 a 162 que no fue firmado por Banco Nacional de Bolivia, se debe señalar que la misma obedece a la suscripción de un reconocimiento de deuda sujeta al Reglamento emitido por Banco Central de Bolivia, pues el banco líder de los Institutos de Crédito Intermediarias se encuentra en la obligación de firmar dicho reconocimiento.
Finalmente, en cuanto al informe pericial presentado por la parte demandante, que no fue observado por Banco Central de Bolivia, se dirá que la prueba pericial conforme describe el art. 430 del Código de Procedimiento Civil, en la generalidad se aplica para comprobaciones materiales o inmateriales en base a conocimientos o aptitudes diferentes a una interpretación de un contrato o una relación jurídica, por lo que la pericia sobre la interpretación del contrato resulta ser irrelevante y no asimilable para el caso de autos.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.-
Finalmente en cuanto a los argumentos de la contestación del recurso de casación en el fondo, en lo pertinente a los fundamentos expuestos precedentemente, se dirá lo siguiente:
La entidad actora, señala que para aplicar por analogía el Código de Comercio, debe existir identidad de razón, dicho criterio no es correcto, como se explicó supra, la actividad del mutuo (préstamo o intermediación financiera) está destinada exclusivamente a la actividad de los bancos y entidades financieras, regulados por el Código de Comercio y para ello los que quieran efectuar dichas operaciones deben constituirse como una sociedad comercial, pues al ser una actividad de comercio conforme señalan los arts. 6 num. 4) y 5 del Código de Comercio, por ello se entiende que la norma que rige a los bancos respecto al muto es el Código de Comercio, entendiendo que al caso del mutuo efectuado por los bancos, no se aplica por analogía el Código de Comercio, sino que se lo aplica como su norma principal o de especial regulación.
Asimismo en cuanto al art. 139 de la Ley General de Bancos de 1928 impedía a los bancos a celebrar contratos de préstamo que superen el 20% de su capital pagado, por ello los bancos se sindicaban, ese argumento no es el correcto, pues pese a incorporar la doctrina de la “sindicación de bancos”, la misma no puede ir en contra de la normativa que regenta las sociedades, pues la solidaridad se establecía con la asociación accidental, que fue de conocimiento del banco como señala el contenido del documento de fs. 9 a 10 en el que los bancos participantes, asumen el riesgo compartido frente el Banco Central de Bolivia.
Por otra parte en cuanto a que no existiría un documento en el que en forma expresa los bancos hayan asumido el carácter de solidaridad, se debe manifestar que el art. 435 del Código Civil, señala que la solidaridad puede pactarse o que la misma sea establecida en la ley, y lo que ocurre es que en asociaciones accidentales conforme al art. 368 del Código de Comercio, cuando los asociados hacen conocer los nombres de éstos quedan obligados en forma solidaria, como ocurrió con el documento de fs. 76.
Por lo que la acusación de falta de identidad jurídica entre una asociación accidental y una sindicación de crédito, no es correcta, la sindicación de cartera no fue regulada al momento de efectuarse la subasta del crédito, al no estar regulada la “sindicación de crédito”, no se puede indicar que sea un instituto regulado en ese entonces en nuestra legislación, solo regla la asociación accidental.
Los arts. 786 y 787 del Código de Comercio en relación al art. 454 del Código Civil ya fueron descritos en la fundamentación del recurso de casación en el fondo, no existiendo la posibilidad de que la voluntad contractual de los comerciantes pueda haber generado una “agrupación” que no sea una asociación accidental.
Respecto a la división de riesgo suscitado por los bancos en base al documento de fs. 9 a 10, es un acuerdo que no le afecta al Banco Central de Bolivia, pues al momento de asociarse para participar de la subasta lo hicieron bajo la modalidad de una asociación accidental, además que el art. 139 de la Ley de Bancos de 1928 no exigía un fraccionamiento del riesgo que asumieron con Banco Central de Bolivia.
Respecto a que se señalaría que no se ha aplicado en forma retroactiva la ley, nos remitimos al fundamento expuesto respecto a la vigencia de la ley en el tiempo, estando de acuerdo en que no se puede aplicar en forma retroactiva a ley N° 2297. Por lo que los argumentos expuestos en la contestación al recurso de casación en el fondo no son pertinentes como para mantener el fallo de segunda instancia.
Consiguientemente, en base a los fundamentos expuestos corresponde emitir resolución en la forma prevista en el art. 271 num. 1) y 4) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 271 num. 1) y 272 del Código de Procedimiento Civil declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma, y en atención al recurso de casación en el fondo conforme al art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA el Auto de Vista 179/08 de 10 de junio de 2008 que cursa de fs. 2806 a 2810 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la ex-Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, y deliberando en el fondo declara IMPROBADA en todas sus partes la demanda de fs. 54 a 61. Sin costas por la casación asumida.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.
Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.
Registrado en el libro de Tomas de Razón: Sexto