Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 563/2019-RRC
Sucre, 05 de agosto de 2019
Expediente : Cochabamba 146/2009
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Germán Orlando Quiroga Ferrel y otros
Delitos : Peculado y otros
Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por (fs. 8716 a 8730), la Sala Liquidadora Transitoria del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión de la Resolución 355/11 de 21 de septiembre de 2011, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ramiro Ibañez Ferrufino y José Antonio Rivera Santivañez en representación legal de Miguel Fernández Espinoza, la revoca en parte; en consecuencia, concede la tutela solicitada en cuanto al derecho al debido proceso en su componente a la motivación y fundamentación; en cuyo efecto, se tiene que por memoriales presentados por Germán Orlando Quiroga Ferrel el 12 de mayo de 2009 (fs. 6795 a 6797), Guido Antonio Galleguillos Quiroga, el 21 de mayo de 2009 (fs. 6802 a 6804 vta.), Miguel Fernández Espinoza, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6826 a 6842), Luis Montero Zankyz el 26 de mayo de 2009 (fs. 6847 a 6848 vta.), Arturo G.E. Arnez Osinaga en representación de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6853 a 6855), Arturo Garza Jiménez el 26 de mayo de 2009 (fs. 6901 a 6905), y Gilma Pereira Aguila defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos el 28 de mayo de 2009 (fs. 6909 a 6910), respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista de 23 de abril de 2009, de fs. 6777 a 6792 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Prefectura del Departamento de Cochabamba en contra de Luis Daza Montero, Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán, Armando Silva Catari y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Contratos Lesivos al Estado, Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Peculado Culposo, Malversación, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 142, 221 última parte, 222, 154, 143, 144, 198 y 203 todos del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 002/2007 de 2 de octubre (fs. 6377 a 6388 vta.), el Juez de Partido en lo Penal y de Sustancias Controladas Liquidador de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró a: 1. Germán Orlando Quiroga Ferrel, autor de la comisión delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, imponiendo la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, más el pago de multa de 200 días a razón de Bs.-10 por día, costas a favor del Estado, costas y resarcimiento de daños a favor de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; 2. Miguel Fernández Espinoza, autor en concurso ideal de los delitos de Contratos Lesivos al Estado última parte; e, Incumplimiento de Contratos, previstos y sancionados por los artículos 221 última parte y 222 del CP, condenando a la pena de privación de libertad de tres años y nueve meses de reclusión, con costas a favor del Estado, costas y resarcimiento de daños a favor de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; 3. Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, autor del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el artículo 154 del CP, imponiendo la pena de privación de libertad de un año de reclusión, con costas a favor del Estado; 4. Arturo Galarza Jiménez, lo declara inocente del delito de Peculado Culposo, tipificado por el art. 143 del CP, con costas y resarcimiento de daños a su favor por parte del Estado y la Prefectura del Departamento de Cochabamba por no existir prueba en su contra; 5. Luís Montero Zankys, autor de los delitos de Malversación, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 144, 198 y 203 del CP, condenando a la pena de privación de libertad de seis años de reclusión, más el pago de 100 días multa a razón de Bs.-10 por día y con costas a favor del Estado; 6. Luís Daza Montero (declarado rebelde), y Guido Antonio Galleguillos Quiroga, autores del delito de Malversación, previsto y sancionado por el art. 144 del CP, imponiéndoles a cada uno la pena de privación de libertad de un año de reclusión, más el pago de 240 días multa a razón de Bs.-10 por día a cada uno, con costas a favor del Estado; 7. Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán y Armando Silva Catari, absueltos de culpa y pena de la comisión de delito de Malversación, tipificado por el art. 144 del CP, por no existir plena prueba en sus contras conforme al artículo 244-1) del Código de Procedimiento Penal (CPP abrog.); y, 8. Referente a Miguel Fernández, en aplicación del artículo 247 del CPP abrog., se dispone la remisión de antecedentes al Ministerio Público para que se investigue con mayor seriedad, respecto a la participación del Ing. Federico Edgar Hugo Tejada Campero (foja 44) respecto a los sobreprecios en las planillas de avance canceladas a la empresa COFING, una vez se ejecutorié la presente resolución. Dispone la publicación edictal con la parte resolutiva de la presente sentencia en 2 diarios de circulación nacional para conocimiento de los declarados prófugos de la justicia.
Contra la mencionada Sentencia, Germán Orlando Quiroga Ferrel (fs.6402, fundamentado de fs. 6727 a 6728 vta.; y, de fs. 6734 a 6735), Miguel Fernández Espinoza (fs. 6406, fundamentado de fs. 6686 a 6700), Guido Antonio Galleguillos Quiroga (fs. 6412 a 6414 vta., fundamentado de fs. 6727 a 6728 vta.), Gilma Pereira Aguila, defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, Luis Montero, Luis Daza Montero (fs. 6418, fundamentado en favor de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga de fs. 6665 a 6666; y, Luis Montero Zankys de fs. 6679 a 6683 vta.); y, Arturo G.E. Arnez Osinaga (fs. 6421, fundamentado de fs. 6773 a 6775), interpusieron recursos de apelación, resueltos por el Auto de Vista de 23 de abril de 2009 (fs. 6777 a 6792 vta.), emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, confirmó la Sentencia condenatoria en lo que respecta a Germán Rolando Quiroga Ferrel, Miguel Fernández Espinoza, Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, Luis Montero Zankys, Luis Daza Montero y Guido Antonio Galleguillos Quiroga, con costas; asimismo, confirma la sentencia absolutoria a favor de Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán y Armando Silva Catari; y, en relación a Arturo Galarza Jiménez modifica la Sentencia “declarativa de inocencia”, por la “absolución” en relación al delito de Peculado Culposo.
Notificados con el Referido Auto de Vista, Germán Orlando Quiroga Ferrel el 4 de mayo de 2009, Guido Antonio Galleguillos Quiroga el 18 de mayo de 2009, Miguel Fernández Espinoza el 15 de mayo de 2009, Luis Montero Zankys el 18 de mayo de 2009, Arturo G.E. Arnez Osinaga en representación de la Prefectura de Cochabamba el 18 de mayo de 2009 y Gilma Pereira Águila, defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos el 18 de mayo de 2009, interpusieron recursos de casación Germán Orlando Quiroga Ferrel el 12 de mayo de 2009 (fs. 6795 a 6797), Guido Antonio Galleguillos Quiroga, el 21 de mayo de 2009 (fs. 6802 a 6804 vta.), Miguel Fernández Espinoza, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6826 a 6842), Luis Montero Zankyz el 26 de mayo de 2009 (fs. 6847 a 6848 vta.), Arturo G.E. Arnez Osinaga en representación de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6853 a 6855), Arturo Galarza Jiménez el 26 de mayo de 2009 (fs. 6901 a 6905), y Gilma Pereira Aguila defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos el 28 de mayo de 2009 (fs. 6909 a 6910); respectivamente, que fueron resueltos por (fs. 7024 a 7030), que recurrida en acción de amparo constitucional interpuesta por Ramiro Ibáñez Ferrufino y José Antonio Rivera Santivañez en representación de Miguel Fernández Espinoza, fue resuelta mediante (fs. 8716, a 8730), que concedió la tutela solicitada en cuanto al derecho al debido proceso en su componente a la motivación y fundamentación, disponiendo se dicte un nuevo Auto Supremo; y, denegó la tutela en cuanto a los derechos y garantías de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, a la presunción de inocencia y defensa; en cuyo efecto, en cumplimiento de la misma, se tiene:
I.1.1. Motivos de los recursos de casación.
I.1.1.1. Recurso de casación de Germán Orlando Quiroga Ferrel.
Afirma que fue procesado por el delito de Peculado previsto por el art. 142 del CP que de ninguna manera se adecua a los datos del proceso, incurriendo los jueces de grado en inobservancia y quebrantamiento de las formas procesales en la tramitación de la causa para la expedición del fallo como el art. 297-8) del CPP abrogado, realizando una calificación oficiosa y errónea de los arts. 142 y 165 del CP, por lo que solicita se case la Resolución recurrida conforme lo establecido por el art. 244 incs. 1) y 2) del CPP abrog.
I.1.1.2. Recurso de casación de Guido Antonio Galleguillos Quiroga.
Alega que nunca administró, percibió ni fue custodio de caudales del Estado y sólo recibió órdenes precisas que cumplió como militar cuando se desempeñaba como Director General de Planeamiento del Ministerio de Defensa, en cuyo efecto pide se case el Auto de Vista y se le absuelva de culpa.
En el otrosí 1 de su recurso, refiere que por el tiempo transcurrido desde su iniciación a la “fecha” se ha producido la extinción de la acción penal y conforme dispone la disposición transitoria tercera del Nuevo Código de Procedimiento Penal las causas deberán tramitarse conforme al régimen procesal anterior, debiendo concluir en el plazo máximo de 5 años a partir de la publicación del nuevo código han transcurrido más de 10 años sin que exista sentencia ejecutoriada por lo que solicita se extinga la acción penal ya que el retraso en el trámite no es atribuible a su persona.
I.1.1.3. Recurso de casación de Miguel Fernández Espinoza.
Previa descripción de antecedentes procesales, reclama infracción de los arts. 221 última parte y 222 del CP por error en la labor de subsunción del hecho al tipo penal, tanto en la celebración del contrato de obra y sus adendas, cuando en la ejecución de las obras acordadas no existe certeza jurídica debidamente respaldada por prueba plena, idónea y objetiva que acredite que su persona hubiere adecuado su conducta a dichos tipos penales, ya que, no se demostró que su persona a sabiendas hubiere tenido la intención (culpabilidad) de causar daño económico al Estado y sus entidades (prefectura), ha momento de suscribir los contratos de ejecución de obras y menos que haya tenido conocimiento (conciencia de antijuricidad), de los presuntos sobreprecios en la planilla de pago Nº 2 cuya elaboración estuvo a cargo de la prefectura y sus reparticiones técnico- administrativa, sin conocimiento oficial de la empresa contratista COFING menos de su gerente propietario. Afirma que existen descargos que acreditan la licitud de los actos cometidos por su persona en el cobro de las respectivas planillas con total desconocimiento de los presuntos sobreprecios, por lo que no podía como propietario haber adoptado otro tipo de comportamiento que no infringiera la Ley, ya sea reclamando esa situación como pretende el Juez a quo. Desconociendo su persona del presunto sobreprecio, pues cuando cobró la planilla la hizo en la creencia de la licitud de que los precios consignados en la misma que ya contenían la referida orden de cambio emanada de la Prefectura y la UTOAF, accionar que afirma la doctrina la denomina “error de prohibición” previsto por el art. 16 inc. 2) del CP como causal excluyente de responsabilidad penal; empero, pese a su invocación no fue analizada por el Juez ni por el Tribunal de alzada; además, que para la subsunción de la conducta a los tipos penales 221 última parte y 222 del CP tiene que existir un contrato con todas las formalidades, pues la simple adjudicación mediante licitación no da lugar a que se consuma el delito, incurriendo el Juez en infracción directa de los citados artículos.
Aplicación Indebida del art. 243 del CPP abrog, por falta de prueba plena, limitándose la Sentencia y Auto de Vista para sustentar la culpabilidad de su persona determinar la existencia de sobreprecios, no analizando de manera individual el contrato de obras y servicios suscrito entre la Prefectura y la empresa COFING a efectos de verificar el supuestos perjuicio que conllevaría su celebración para la economía nacional, menos especificó el incumplimiento sin justa causa del mismo, sumándose a ello que el análisis valorativo de la supuesta prueba incriminatoria carece de la necesaria fundamentación, basándose el Juez en criterios distorcionados, haciendo referencia solo a los supuestos sobreprecios que existiría en la planilla 2 por parte de la empresa Cofing, no explicando cuál la conducta punible de su persona en la celebración e incumplimiento del contrato.
Interpretación errónea del art. 189 del CPP abrog., con relación a art. 242 inc. 3) del mismo cuerpo legal, por cuanto, el Tribunal de alzada para confirmar la sentencia concluyó que su persona en el desarrollo del plenario no había planteado formalmente ninguna excepción relativo a alguna defensa de fondo conforme al art. 189 del CPP abrog., por lo que no podía pronunciarse al respecto, argumento que le resulta erróneo, puesto que, desconociendo su competencia omitió pronunciarse sobre la prueba de descargo y defensa de fondo que fueron objeto de apelación, pues el Tribunal de alzada no advirtió que la “defensa propiamente dicha”, fue legal y oportunamente fundamentada y peticionada de manera expresa a través de los siguientes actuados: Acta de audiencia pública fundamentaciones para sentencia llevada a cabo el 31 de mayo de 2007; y, memorial de alegato para sentencia, a través de los cuales su persona alegó en su descargo al juez del plenario la inexistencia de los delitos que se le atribuye así como las causas que le eximen de toda responsabilidad, en su afán de demostrar que el hecho que se le atribuye no constituye delito por actos que competen conocer en la jurisdicción civil.
Infracción del art. 244 del CPP abrog., por efecto de omisión en consideración de prueba de descargo y causas excluyentes de responsabilidad penal, puesto que el Juez y el Tribunal de alzada omitieron considerar de manera objetiva y fundamentada las pruebas de descargo que encaminan a su absolución como el: acta de declaración confesoria de su persona; Informe en conclusiones sobre diligencia de policía técnica Judicial; Informe pericial de cargo; Informe pericial Arq. Oscar Xavier Achá; declaración testifical de Lucio Martínez Nogales;“ prueba documental de descargo de fs. 3926-4420”; Sentencia de juicio ordinario civil de 22 de abril de 2004; Auditoría especial interna No. DAI.INF. 009/99; Inspecciones oculares Totora – Aiquile – Mizque, pruebas que no fueron consideradas ni valoradas conforme a las reglas de la sana crítica incurriendo en infracción del art. 244 en relación de los arts. 133, 135 y 144 del CPP abrog.
Errónea calificación en concurso ideal de los delitos de Contratos Lesivos al Estado, última parte, e Incumplimiento de Contratos, por basarse la Sentencia en prueba ilegal, puesto que los supuestos sobreprecios habrían sido detectados en el procedimiento de conciliación técnica financiera de precios unitarios “Plan terremoto”, ampliación del auto inicial de la instrucción de 4 de noviembre de 2002, el posterior auto final de procesamiento, así como la Sentencia 2/2007 de 2 de octubre, que fueron basadas en hipotéticas pruebas reservadas y carácter confidencial que conforme prevé el art. 87 inc. 1 de la Ley 1770 no tienen valor de prueba en ningún proceso judicial; no obstante, el Tribunal de alzada atribuyéndose facultades resuelve desconocer el carácter reservado de dicha prueba bajo el erróneo criterio de que el acuerdo conciliatorio “no constituye propiamente una conciliación”, por no haberse seguido el procedimiento previsto por la Ley 1770, cuando afirma que al Tribunal de alzada no le correspondía pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de dicha prueba que tenía carácter de confindecialidad, por lo que no se le puede declarar autor en concurso ideal basado en prueba de carácter reservado y confidencial y sin valor en proceso judicial.
I.1.1.4. Recurso de casación de Luis Montero Zankyz.
Acusa la nulidad prevista en el art. 296-1) del CPP abrog., e infracción de los arts. 144 y 243 del mismo Código, por no existir prueba en su contra por el delito de malversación, opinando que el responsable del manejo de la donación China es Antonio Galleguillos Quiroga, solicitando se case la resolución de segunda instancia.
I.1.1.5. Recurso de casación de Arturo G. E. Arnez Osinaga.
En su calidad de asesor legal y querellante apoderado de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, arguye que respecto a los procesados Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán, Armando Silva Catari y Arturo Galarza Jiménez, no se ha efectuado una correcta apreciación y valoración de la prueba para emitir sentencia absolutoria, resaltando que la donación China no se entregó a los beneficiarios de Aiquile, Mizque y Totora, habiéndose desviado la misma a unidades militares sin permiso ni consentimiento del Gobierno Chino. Con relación al encausado Arturo Galarza Jiménez, resalta que éste tenía responsabilidad de la custodia de los talonarios de vales y que tenía conocimiento de los trámites efectuados por Germán Orlando Quiroga, quien aparece extendiendo un vale a favor de Hortensia Paredes Vargas, por la suma de Bs. 48.000, siendo esta persona ajena a la Prefectura, al concluir pide se case la resolución recurrida y se condene a los procesados a la pena máxima por el delito mayor.
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