AS/0583/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 583

Sucre, 11 de diciembre de 2020

Expediente: 346/2020-S

Demandante: Florián Kama Tórrez

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Sucre

Proceso: Reincorporación

Departamento: Chuquisaca

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 123 a 126, interpuesto por Florián Kama Tórrez, contra el Auto de Vista N° 193/2020 de 20 de marzo, de fs. 119 a 121, emitida por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso laboral de Reincorporación, interpuesto por Florián Kama Tórrez contra la Entidad Municipal demandada; el Auto N° 401/2020 de 9 de octubre de fs. 134, por el que se concedió el recurso, el Auto de 15 de octubre de 2020 de fs. 139, que admitió el recurso, todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso laboral, la Juez Cuarto del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Sucre, emitió la Sentencia 03/2019 de 16 de septiembre, de fs. 83 a 86, declarando IMPROBADA la demanda social de fs. 12 a 17, sin costas.

Auto de Vista:

En apelación promovida por Yuri Arévalo Villarroel, en representación de Florián Kama Tórrez, conforme consta el escrito de fs. 90 a 93, por Auto de Vista N° 193/2020 de 20 de marzo, de fs. 119 a 121, emitido por la por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, se CONFIRMÓ la Sentencia apelada, sin costas.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Recurso de Casación

Contra el referido Auto de Vista, Florián Kama Tórrez, por escrito de fs. 123 a 126, interpuso recurso de casación, conforme a los siguientes argumentos:

1.- Señaló que el Tribunal de alzada, infringió su derecho de protección de estabilidad laboral, dado que en aplicación al principio de realidad fue incorporado a la Ley N° 321; es decir, que al tener más de dos contratos de trabajo a plazo fijo y ejercer tareas propias dentro de la institución demandada, estaba protegido por la Ley General de Trabajo (LGT), consecuentemente el Tribunal de alzada, tal como prevé el art. 10-III del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1° de mayo de 2006, correspondía revocar la Sentencia apelada y declarar probada la demanda de incorporación; que ambas autoridades de primera y segunda instancia, al no haber procedido de esa manera, vulneraron la irrenunciabilidad de sus derechos y beneficios al trabajo, estabilidad laboral y pago de sueldos devengados desde su destitución, violando los arts. 48 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 10-III del DS N° 28699; por otro lado, señaló que la Sentencia Constitucional N° 562/2017-S2 de 5 de junio no es aplicable al presente caso.

Petitorio:

Solicitó se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo disponga que la institución demandada proceda a la reincorporación inmediata a su fuente de trabajo, además de la cancelación de sueldos denegados y otros derechos inherentes a su reincorporación.

Contestación al recurso y petitorio:

Previo traslado, a la entidad demandada, por escrito de fs. 132 a 133, refirió que debe tenerse presente el art. 203 de la CPE y aplicar los precedentes de las SSCCPP 0562/201-S2 de 5 de junio, 0511/2018 de 12 de octubre, a momento de resolver el recurso de casación, solicitando se declare en infundado.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de alzada por Auto N° 401/2020 de 9 de octubre de fs. 134, concedió el recurso de casación ante éste Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), admitiéndose por Auto de 15 de octubre de 2020 de fs. 139, por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso:

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Doctrina aplicable al caso:

Derecho a la estabilidad laboral: estructura normativa en la legislación nacional.

La Constitución Política del Estado, consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el Art. 48-II, establece: "Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajado”.

En ese sentido el DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 ratifica la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación. Por su parte el art. 11-I del citado precepto establece: "Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentaria”.

Los criterios descritos en torno al derecho al trabajo y la estabilidad laboral se encuentran previstos también por normas internacionales, así el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.

Desvinculación laboral y prohibición de despido injustificado.

El parágrafo III del art. 49 de la CPE, prescribe que "Ei Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en coherencia con ello, el DS N° 28699, sobre los contratos laborales, en el párrafo onceavo de su parte considerativa ¡lustra que "la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país".

A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) "Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador", en su art. 4, establece que: "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Este Convenio en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.

Tal cual se dijo hasta aquí, el trabajador tiene el derecho de conservar su empleo durante su vida laboral, esta protección encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares; al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora, porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral; finalmente beneficia a la sociedad, mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros. Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales como es el derecho al trabajo; sin embargo, existen causas legales que justifican el despido, incluso, sin derecho a desahucio o indemnización como las establecidas en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario (DR).

Para que un despido pueda ser calificado como justificado dentro del espectro que la legislación laboral dispone, éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas a la conducta del trabajador, y que -entre otros aspectos- eventualmente conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa del empleador; entonces, existe un límite claro en lo que a desvinculación laboral atribuible al empleador concierne; límite cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento veraz y objetivo de la justa causa del despido, siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador y es equivalente a los principios protectores establecidos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado.

Con lo expuesto, se debe admitir que un despido justificado, no necesariamente consulta con el art. 16 de la LGT, 9 de su DR y por vulneración al Reglamento Interno de la institución, por cuanto el despido puede originarse en una necesidad empresarial con la finalidad de prevenir una afectación de la entidad tal, que ponga en riesgo el funcionamiento de la empresa y sus consecuencias inmediatas respecto a todos los dependientes.

Reincorporación.

Protegida como está la estabilidad laboral atribuyéndole la mayor duración posible, es el propio DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, que señala que las condiciones de las relaciones socio-laborales a ser reguladas también contribuirán "a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado”; de aquí entonces, es la propia norma reglamentaria que establece un criterio de equidad entre la protección del derecho a la estabilidad laboral y la productividad del empleador; este aspecto es reforzado por los propios arts. 16 de la LGT y 9 de su DR, de los cuales, no sólo se desprende la existencia implícita de una desvinculación o distracto laboral, sino que castiga a conductas en las que pudiera incurrir una trabajadora o un trabajador y que sean tendientes al perjuicio material, productivo u organizativo del empleador; de tal consideración entonces, emerge la salvedad de no amparar con la reincorporación a ciertos supuestos, tal es así que el art. 10-1 del DS N° 28699 establece que cuando un trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, éste podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

Fundamentación del caso concreto:

A los fines de determinar la interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley N° 321, corresponde partir de los siguientes criterios:

El art. 12 de la LGT, antes de su declaratoria de inconstitucionalidad determinada en la SCP N° 009/2017 de 24 de marzo, (que se cita, porque los contratos objeto de análisis en el caso presente son anteriores a esta SCP), establecía que el contrato de

trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Por su parte, el Decreto Ley (DL) N° 16187, de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos estableció en su art. 1 que: "El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario”.

La Resolución Ministerial (RM) N° 193/72 de 15 de mayo, determina que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquieren la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, el contenido de esta resolución ministerial, ha sido complementado por el art. 2 del DL N° 16187 de 16 de febrero de 1979, que establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido; considerándose además que debe tratarse de la realización de labores propias y permanentes del giro de la empresa; ahora bien, los términos "labores propias y permanentes de la empresa", han sido regulados por el art. 2 de la Resolución Administrativa (RA) N° 650/07 de 27 de abril, emitida por el Ministerio de Trabajo, el que indica:

"(...) Las tareas propias y permanentes, son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; en cambio las tareas propias y no permanentes, son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, como las tareas de suplencia por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión, las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada, las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada

La SCP N° 0562/2017-SD-2 de 5 de junio, en el parágrafo III-2, determinó: "no opera en el sector público la conversión de un contrato de trabajo a plazo fijo en uno indefinido, por existir más de dos contratos sucesivos" (modulación), La SC 0109/2006-R de 31 de enero, citada por la SCP 1446/2016-S3 de 8 de diciembre, modulo el entendimiento de la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, en los siguientes términos: "...en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten /as circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración: Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que tas siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración sí así lo impone la naturaleza c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa".

Por otra parte, el art. 1 de la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012 instituye: I. "Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Municipales de las Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo ".

Resolución del caso concreto:

En el caso de análisis, se evidencia que el actor suscribió varios contratos a plazo fijo con el GAMS, en tareas propias y permanentes de la Entidad Municipal, durante la vigencia de la Ley N° 321; por consiguiente, respecto del último periodo, se establece que evidentemente, el recurrente se encuentra protegido por la LGT, y bajo la convertibilidad del contrato de plazo fijo a indefinido, porque realizaba tareas técnico operativos como Técnico II - Presupuestos, conforme se desglosa a continuación:

El termino permanente, que fue la razón asumida por el Tribunal de alzada, para excluirlo de la aplicación de la Ley N° 321, resulta subjetivo, toda vez que por imperio del art. 2 del DL N° 16187 de 16 de febrero de 1979, no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa (en este caso la entidad Municipal demandada), supuesto que de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido; considerándose además que debe tratarse de la realización de labores propias y permanentes del giro de la empresa o entidad.

Ahora bien, los términos "labores propias y permanentes de la empresa", han sido regulados por el art. 2 de la RA N° 650/07 de 27 de abril, que señaló: "Las tareas propias y permanentes, son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; en cambio las tareas propias y no permanentes, son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, como las tareas de suplencia por licencia, bajas médica, etc.

En ese marco, se establece que el trabajo realizado por el demandante fue de forma permanente, por más de tres contratos sucesivos, en vigencia de la Ley N° 321 y en tareas permanentes de la entidad municipal, por lo que en aplicación del art. 1 de la Ley N° 321 y el DL N° 16187 de 16 de febrero de 1979, corresponde determinar la convertibilidad de los contratos a plazo fijo a uno indefinido.

En relación a que el trabajador demandante, seria funcionario provisorio, no resulta aplicable al presente caso; toda vez que, su estatus laboral, no es óbice para que no se le reconozca derechos, como resultado de la suscripción de más de dos contratos con el GAMS, en tareas propias de la misma; esto debido a que, el art. 5 de la Ley N° 2027, define a los funcionarios de libre nombramiento, como aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados; en el presente caso, en mérito al principio de verdad material previsto por el art. 180 de la CPE, no puede asumirse que el trabajo de "Técnico II Presupuestos" sea un trabajo administrativo de confianza o técnico especializado, a favor de la Máxima autoridad del GAMS, máxime si en la información sobre la elaboración del formulario Programación Operativa Anual Individual (POAI) de la gestión 2018, del GAMS de fs. 8, en el apartado referente a de Identificación del Puesto, se consigna: Nombre del Puesto: Técnico II Presupuestos (...); Puestos sobre los que ejerce supervisión directa: Ninguna; Categoría del Puesto: Operativo.

Por otra parte, respecto de la SCP N° 0562/2017-S2 de 5 de junio, aludida en la Sentencia y el Auto de Vista recurridos; ésta no resulta vinculante para el caso en concreto; por cuanto, no son casos análogos; toda vez que, la Sentencia Constitucional Plurinacional, se refiere a un trabajador a contrato que prestó servicios en la ABT, estando su relación laboral sujeta a la Ley N° 2027 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y no así a la Ley General del Trabajo, como en el presente caso, donde el demandante se encuentra protegido en aplicación de la Ley N° 321, por ser el recurrente un trabajador inmerso en la categoría de técnico operativo administrativo; aspecto que no ocurre en la referida Sentencia constitucional.

Corresponde aclarar que, el razonamiento emitido por la SCP 0562/2017, es aplicable para Profesionales, Asesores, Responsables, Jefes, Directores y Secretarios de los Gobiernos Municipales, quienes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley N° 321, cuya relación de dependencia, se encuentra sujeta a la Ley N° 2027, las que por más que se hubieren suscrito varios contratos, no opera la reconducción de sus contratos de plazo fijo (temporales o eventuales) a indefinidos, en aplicación de ésta SCP.

Al estar reconocido en el caso, la conversión de los contratos a plazo fijo a uno indefinido; corresponde aplicar, en definitiva, los principios de protección de los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, previsto por el art. 48-II de la CPE; por ello, se establece que el Tribunal de alzada, realizó una incorrecta interpretación de la norma, no habiendo valorado de forma correcta la prueba aportada por el recurrente.

Consecuentemente, al ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación, se debe rectificar la omisión incurrida por el Auto de Vista N° 193/2020 de fs. 119 a 121 y Sentencia 03/2019 de fs. 83 a 86, estableciendo que al haber realizado el actor tareas técnico operativo administrativas de "Técnico II Presupuesto", le corresponde su reincorporación al mismo cargo que ocupaba antes de su desvinculación.

Por consiguiente, corresponde ordenar el pago de salarios devengados, conforme prevé el art. 10 del DS N° 28699, al haberse establecido que existe un despido injustificado, porque se destituyó al demandante sin ningún justificativo, correspondiéndole a éste el pago de los salarios devengados, dentro el periodo comprendido entre la interposición de la demanda hasta la efectiva reincorporación, periodo que este Tribunal considera razonable, porque durante la fracción comprendida entre la destitución injustificada y la presentación del proceso, ciertamente ha mediado un periodo de casi un mes y medio, que fue agilizado por el actor, en mérito a la necesidad apremiante de una fuente de ingresos para cubrir sus necesidades más indispensables, tanto para su persona como para su familia.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la CPE y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la LOJ, CASA el Auto de Vista N° 193/2020 de 20 de marzo, emitida por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.

En consecuencia, declara PROBADA la demanda de reincorporación de fs. 12 a 17, disponiendo el pago de los salarios devengados a favor del actor, desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su efectiva reincorporación, que se liquidará ante el Juez de primera instancia, previo juramento de no haber recibido remuneración en otra actividad, durante el periodo de cesantía hasta su reincorporación efectiva.

Sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215

REGISTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE.