AS/0586/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 586

Sucre, 11 de octubre de 2021

Expediente: 326/2021-C

Proceso: Contencioso

Demandante: Asociación Accidental Lapacho

Demandado: Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y otros.

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 538 a 554, interpuesto por el Ejecutivo de Desarrollo Transitorio de Villa Montes, Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño, Robert Gim Ruiz Ordoñez, contra la Sentencia Nº 4/2021 de 8 de febrero, de fs. 519 a 533, emitida por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso Contencioso que siguió la Asociación Accidental Lapacho, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y la Gobernación recurrente, la respuesta al recurso planteado de fs. 560 a 582, el Auto Interlocutorio N° 30-C/2021 de 19 de abril de fs. 584, que concedió el recurso; el Auto 14 de junio de fs. 621, que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Sentencia.

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia Nº 04/2021 de 8 de febrero, declarando: 1) PROBADA la demanda en todas sus partes, debiendo establecerse en ejecución de Sentencia el monto correspondiente al cierre del contrato con base a los conceptos establecidos en la resolución, los que serán pagados al contratista por los demandados.

2) Ilegal y sin efecto la resolución de contrato que impuso a la entidad contratante el Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes, mediante cartas notariadas y resolución administrativa publicada en el SICOES, debiendo eliminarse de los registros públicos la resolución de contrato, declarada inválida en el proceso.

3) IMPROBADA la demanda reconvencional de cobro de multas por incumplimiento en el plazo del contrato y daños y prejuicios interpuesta por el Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.

Recurso de casación en el fondo.

Realizando una extensa relación de antecedentes, transcripción de informes y cuadros técnicos, relacionados a la descripción de los ítems de obra, el plazo de ejecución y los supuestos daños y perjuicios a la entidad recurrente, así como la falta de valoración probatoria, señaló:

De acuerdo al contrato de 16 de octubre de 2009, se tuvo como monto del contrato la suma de Bs.7.351.152,93, del que la Asociación Accidental Lapacho, habría ejecutado financieramente hasta la resolución contractual la suma de Bs.3.661.546,83 (avance 49%). Por lo que debido al incumplimiento de contrato y a efectos de no causar daño y deterioro en las actividades ejecutadas hasta la resolución de contrato, se licitó las actividades inconclusas, adjudicando para ello a la Empresa ZM Construcciones y Servicios Electromecánicos, suscribiendo el contrato con la nueva Empresa en la suma de Bs.4.200.373,20.

En ese sentido, señaló que, la entidad demandada-reconvencionista demostró que a consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la empresa demandante se causó un daño y perjuicio a los intereses de la entidad en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente, al margen del perjuicio de privar a los beneficiarios del proyecto debido al incumplimiento del contrato, que tuvieron que esperar dos años, para beneficiarse de este proyecto, máxime, tomando en cuenta que durante el tiempo transcurrido desde el 12 de junio de 2010, al 4 de julio de 2012, la entidad tuvo que erogar una serie de gastos en la licitación, pago de personal, etc.

Indicó que, la Sala no valoró de manera correcta la prueba documental ofrecida por su entidad; la del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; la prueba del demandante, siendo en resumen las siguientes:

1.- Emitida la orden de proceder la empresa desde el inicio incumplió con el contrato omitiendo en varios tramos las instrucciones encomendadas;

2.- La empresa no cumplió con el plazo pactado en el contrato, porque no existió la intención de ésta de concluir el contrato por haber incurrido en mora;

3.- Comunicada la intención de resolución de contrato, la empresa no justificó las observaciones realizadas dentro del plazo de 15 días;

4.- La empresa suspendió los trabajos desde el 9 de julio de 2010 por más de treinta días sin autorización del supervisor;

5.- La empresa actuó de manera negligente debido a que no adoptó las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora;

6.- La empresa incurrió en las casuales de resolución de contrato establecidos en dicho documento;

7.- Los actos administrativos posteriores a la resolución de contrato, fueron efectivamente realizados, cumpliendo las exigencias requeridas para el efecto; y

8.- La empresa adeuda a la entidad por concepto de multas que asciende al monto de Bs. 1.470.230,59 más el pago de daños y perjuicios.

En ese contexto, se habría demostrado objetiva y materialmente, que debido al incumplimiento del contrato incurrido por la Empresa contratista, se procedió a resolver el contrato, por causales atribuibles a él; es decir, por c) por suspensión de los trabajos sin justificación, por treinta (30) días calendarios, sin autorización escrita del supervisor; e) por incumplimiento injustificado en el cronograma de obras sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; h) cuando el monto de la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva de la obra, alcance al diez por ciento (10%), del monto total del contrato - decisión optativa - o el veinte por ciento (20%) de forma obligatoria; a consecuencia de ello, se incurrió en morosidades por concepto de multas, que asciende a la suma de Bs.1.470.230,59, más el pago de daños y perjuicios ocasionados a su entidad, en la suma de Bs.510.767,1 aproximadamente.

Prosiguió manifestando que, una nueva empresa concluyó los trabajos abandonados por la Asociación Accidental LAPACHO, mismo que fue entregado el 4 de julio de 2012, como se evidencia por el Acta Definitiva de fs. 412 a 416 del folder de palanca. Denotándose que, no es evidente lo argumentado por la empresa contratista, que pretende justificar su negligencia en la ejecución de la obra, con el argumento de no haber realizado abandono alguno de la obra, porque la misma se encontraba suspendida desde el 10 de julio de 2010; demostrándose que, en realidad por la prueba ofrecida y producida, la empresa abandonó la obra el 9 de julio de 2010.

Indicó que, la Sala no realizó una correcta valoración del Informe Pericial a cargo del Ing. Luis Sebastián Paz; toda vez que, este informe se basa en suposiciones y presunciones y no en argumentos sólidos, siendo que referente a las falencias que presentaba el estudio a diseño final, se demostró que el contratista conocía del alcance del proyecto, que una vez emitida la orden de proceder y que a decir del mismo se habrían presentado fallas en el diseño original, el mismo tenía la obligación de hacer conocer dichos extremos a supervisión técnica y fiscal de obras, lo que no existe en el caso, porque emitida esta orden de proceder el demandante tenía la obligación de revisar el estudio a diseño final a efectos de realizar el reajuste del precio y por ende la readecuación del diseño y en caso de existir observaciones al estudio del diseño final, advertir dichas deficiencias y corregirlas previo al inicio de la obra, lo que no fue cumplido por el demandante y que además denota que la empresa ni siquiera se habría dado la molestia de realizar un análisis minucioso del reiterado estudio a diseño final.

Señaló que, la Sala sentenciante con relación al punto c) de la citada pericia, no tomó en cuenta que el perito concluyó de manera subjetiva e incompleta su informe, puesto que en las carpetas del proceso no se contó con toda la información para poder cuantificar con exactitud si los gastos y montos consignados son el valor real al que le correspondían, ya que si bien existirían pruebas que señalan que el contratista si hizo trabajos que no fueron cancelados por el contratante y también existe un borrador de la Planilla N° 4, presentada a supervisión, pero no se pudo encontrar la misma aprobada por esta o el Fiscal de Obra con la que se pueda certificar y cuantificar con exactitud dichos gastos; así también, la Sala no tomó en cuenta que el mismo perito, determinó que no existe respaldo sobre lo adeudado a la Empresa contratista, más por el contrario se demostró que a consecuencia del incumplimiento de contrato por parte de la Asociación Accidental LAPACHO, la misma que adeuda a la Entidad, por multas (morosidades) la suma de Bs.1.470.230,59 y a consecuencia de daños y perjuicios ocasionados la suma de Bs.510.767,1.

Prosigue manifestando que, se ha demostrado que la Sala sentenciante no valoró correctamente e íntegramente y menos aún asignó el valor probatorio de manera correcta a la prueba ofrecida y admitida durante la tramitación del proceso, omisión que acarrea lesión al debido proceso en su vertiente a la seguridad jurídica y al principio de congruencia.

Petitorio.

En tal sentido, pide se dicte Auto Supremo CASANDO la Sentencia N° 04/2021 de 8 de febrero y se REVOQUE en su totalidad la sentencia recurrida, declarando IMPROBADA la demanda contenciosa y PROBADA la demanda reconvencional interpuesta por el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco de Villa Montes.

Contestación al recurso de casación.

Mediante memorial de fs. 560 a 582, la Asociación Accidental LAPACHO, representado por Diego Gerardo Rodríguez Rodríguez, contestó al recurso planteado, argumentando:

Luego de realizar una serie de consideraciones sobre la improcedencia del recurso planteado, manifiesta.

El errado recurso presentado, se descontextualiza del objeto del proceso y del razonamiento de fondo de la sentencia que pretende impugnar recursivamente.

Señaló que la Sentencia, recogió el fundamento de su demanda y el del rechazo a la reconvencional de contrario. La demanda reconvencional se basó en un constructo empírico, inconexo de órdenes de la suspensión de trabajos a partir del 10 de julio de 2010; por lo que, resulta inadmisible e incongruente que la Entidad contratante pretenda alegar el supuesto e inexistente incumplimiento injustificado del cronograma de la obra sin que el contratista hubiese adoptado las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, siendo evidente que la obra se encontraba paralizada y la responsable de la demora en la ejecución era la Entidad contratante por no haber atendido en su oportunidad los requerimientos de la suscripción del contrato modificatorio que hubiese permitido ejecutar y concluir el proyecto.

Entonces, quedó demostrado que no existió suspensión de trabajo sin justificación, cuando más bien fue el supervisor que instruyó dicha suspensión, siendo de exclusiva responsabilidad de la Entidad contratante que se haya dado lugar a esta suspensión por no haber aprobado el contrato modificatorio correspondiente, dando lugar inclusive al incumplimiento de deberes. Entonces, se demostró que no existió incumplimiento injustificado del cronograma de obra imputable al contratista, siendo de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante aquello.

En cuanto al monto aplicable por la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva, alcance del 10% del monto total del contrato decisión optativa o el 20% de forma obligatoria, reitera que la obra por instrucciones del supervisor se encontraba paralizada desde el 10 de julio de 2010, hasta en tanto la entidad contratante suscriba el contrato modificatorio que permita finalizar los trabajos a ser ejecutados y que hacía inviable su ejecución en tanto no se modifiquen las situaciones contempladas en el mismo, en razón a que el diseño actual era insuficiente para ello; por lo que, no correspondía la aplicación de la causal del supuesto incumplimiento de contrato en el retraso de entrega provisional o definitiva.

Por otro lado, la entidad demandada, refiere que la resolución contractual de acuerdo a la Resolución Administrativa N° 044/2010 de 16 de diciembre, fue por supuestas tres causas atribuibles a su Asociación; empero, la publicación del SICOES que adjuntaron como prueba señaló sólo una, que no es la que invocan por multas por atraso en la entrega provisional o definitiva de la obra; por lo que, la demanda reconvencional se basó en una resolución de contrato nula, ilegal e ineficaz, debido a que:

El consorcio en todo momento cumplió con lo establecido en el contrato y de acuerdo a lo establecido en la cláusula vigésima primera (terminación del contrato), la ejecución de la garantía de correcta inversión de anticipo procede únicamente después que se efectúe la conciliación de saldos y cuando no se ha efectuado la amortización total del anticipo entregado al inicio de la obra, extremo que no ocurrió en el caso.

Además, la entidad contratante no cumplió con la referida cláusula vigésima primera punto cuatro, referida a las reglas aplicables a la resolución de contrato, porque para procesar la resolución por cualquiera de las causales señaladas, las garantías deben estar plenamente vigentes y el contratante o contratista darán aviso escrito mediante carta notariada a la otra parte de su intención de resolver el contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce, lo que incumplió el contratante, debido a que en ningún momento se dio aviso por escrito de dicho decisorio.