AS/0589/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 589

Sucre, 28 de noviembre de 2023

Expediente : 516/2023 - C

Demandante : Empresa Constructora EL CEIBO SRL

Demandado : Gobierno Autónomo Municipal de Oruro

Proceso : Contencioso

Departamento : Oruro

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 4445 a 4450, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Oruro, representado por Adhemar Wilcarani Morales; el de fs. 4453 a 4462, formulado por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, representada por Franz Lascano Romero y José María Crespo Cuestas; y el de fs. 4466 a 4469 deducido por la Procuraduría General del Estado, representada por Freddy Antonio Claros Gonzales, José Luis Soto Huanca y Pamela Beatriz Canchari Quezada, contra la Sentencia N° 23/2023 de 19 de julio, de fs. 4433 a 4443, emitida por la Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso contencioso seguido por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, contra el GAM de Oruro; las contestaciones de fs. 4466 a 4469 y 4475 a 4479; el Auto N° 610/2023 de 22 de septiembre, de fs. 4482, que concedió los recursos; el Auto de 5 de octubre de 2023, de fs. 4490, que admitió los recursos de casación; los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia

La Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia N° 23/2023 de 19 de julio, de fs. 4433 a 4443, que declaró PROBADA en parte la demanda contenciosa de fs. 267 a 275, complementada de fs. 288 a 289 y 291 a 293, presentada por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL; e IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 356 a 361, complementada de fs. 429 a 431 y 442 a 448, presentada por el GAM de Oruro; disponiendo en mérito a ello, lo siguiente:

1. Que, la entidad municipal demandada, cumpla con el pago correspondiente a la obligación contractual, en favor de la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, de los importes correspondientes a las Planillas N° 21 por Bs389.543,86, Planilla N° 28 por Bs3.447.303,38 y la Planilla N° 30, por Bs2.538.091,97, previa evaluación de los defectos detectados en los peritajes que se cuantificará en ejecución de Sentencia y se descontará de la obligación principal, si hubiese lugar a ello.

2. En cuanto a la Planilla N° 31, dispuso que, en ejecución de Sentencia, se acredite el Contrato Modificatorio N° 2, para su compulsa con relación al cumplimiento de plazos y otras especificaciones técnicas, si hubiera modificación de ella; así como la consideración de multas por incumplimiento de plazos, previa verificación incidental en ejecución de Sentencia.

3. Con relación a la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato a Primer Requerimiento N° 8009505 y Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo a Primer Requerimiento N° 8009506, emitidas por el Banco Fortaleza, estando pendiente de pago y acreditación del Contrato Modificatorio N° 2, dispuso que las mismas sean consideradas en ejecución de Sentencia.

4. Se salva a la vía administrativa, las responsabilidades emergentes por la función pública, conforme a la Ley N° 1178 y el Decreto Supremo (DS) N° 23318-A de 3 de noviembre de 1992, actualizado por DS N° 26237 de 1 de julio de 2001.

5. Sin lugar a los intereses demandados accesoriamente.

6. Sin lugar a los daños y perjuicios demandados accesoriamente.

7. Sin costas ni costos.

II. RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN

1. Recurso de casación en el fondo formulado por el GAM de Oruro

En la forma:

Acusó falta de motivación y congruencia en la parte considerativa y dispositiva de la Sentencia, refiriendo que adolece de motivación, porque peca de ser muy simple y no explica de qué manera se habría probado la existencia de la obligación. Así, en el acápite “b) de los fundamentos de la decisión (subsunción), la Sala relató en los puntos b.1), b.2) y b-3), tanto el objeto de la demanda, como el Testimonio de Protocolización del contrato con la Empresa y la sujeción del Contrato a las Normas Básicas del Sistema de Administración del Bienes y Servicios (NB SABS) y la Ley N° 1178 y en el punto b.4) y se avocó a desarrollar los Contratos Modificatorios N° 1 y 2, refiriendo que existe una total falta de motivación y redacción confusa, al señalar que no merece mayores consideraciones, porque, posterior a esa modificación, se habrían pagado las planillas N° 21, 28 y 30, que cumplieron las formalidades; pero, no refirió nada en cuanto a que en la contestación, el GAM de Oruro señaló que “este” Contrato modificatorio, omitió ser aprobado por el Consejo Municipal, que además realizó varias observaciones de orden técnico y administrativo (Contrato Modificatorio N° 1), dándole únicamente un valor al contrato por sí mismo, señalando de manera confusa, que corresponderá accionar en el marco de la responsabilidad por la función pública; empero no consta que fue cancelado.

Refirió que la Sala no explicó de forma clara que no consta que se canceló el contrato modificatorio N° 1, las Planillas N° 21, 28 y 30 o a que aspecto se refiere; extremo que implica falta de motivación, porque, además, no efectuó la compulsa de otros elementos de prueba, señalando simplemente que no merece mayores consideraciones, dando por bien hecho que el contrato haya sido convalidado y cumplidas las formalidades para el pago de planillas.

En el mismo punto b-4), los Vocales señalaron que no se acreditó la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y que el pago de la Planilla N° 31, estaría vinculado ese contrato; por lo tanto, en esa lógica, no estaría acreditado el pago de la Planilla N° 31; sin embargo, la Sala concluyó que, el pago de la Planilla referida, estaría condicionado a la acreditación del contrato modificatorio N° 2; contexto en el que existe ausencia de motivación, porque el referido Tribunal, sin considerar que el término de prueba y que la existencia de dicho contrato estaba supeditado a su probanza por parte de la empresa, señaló que el pago de dicha Planilla estaba sujeto a su acreditación, siendo que nunca se probó su existencia.

En cuanto a los puntos b.6) y b.7), la Sala hizo alusión a la magnitud de los trabajos realizados, pero no hizo ninguna consideración de los aspectos técnico estructurales que se realizaron en la contestación, remitiéndose al Informe Pericial de fs. 4301 a 4318 y sus aclaraciones, que además de haber sido elaborado por un tercero, señaló taxativamente que la Empresa no cumplió en subsanar todas las observaciones emergentes del Acta de Recepción Provisional; por lo que, no puede hablarse de cumplimiento; empero la Sala, refirió que no puede desconocerse lo ejecutado por la Empresa, aspecto que evidencia la falta motivación e incongruencia con la parte dispositiva, porque no señaló de qué manera se demostró o con que prueba, que los trabajos fueron ejecutados; sin embargo, en la parte dispositiva, punto N° 1, estableció que se debía cancelar las Planillas N° 21, 28 y 30, que resulta incongruente.

En los puntos b.11) y b.12), refirió que el Tribunal de origen, supeditó la demanda reconvencional a la existencia del procedimiento en sede administrativa, que deviene del contrato. Señaló que, si bien es cierto que el contrato es ley entre partes, su resolución puede efectuarse en la vía judicial como en la administrativa; en el caso, una vez iniciado en la vía administrativa, fue la misma Sala, quien, con una medida cautelar, frenó dicha posibilidad y es la razón por la que se demandó mediante una demanda reconvencional; siendo en este aspecto la Sentencia, de igual modo carente de motivación, porque no consideró de forma objetiva su pretensión.

Citó como respaldo de sus argumentos, los Autos Supremos N° 651/2014 y 254/2016.

En el fondo:

a. Errónea interpretación del art. 89 del DS N° 181 e inobservancia de la normativa en materia de contrataciones públicas.

Alegó que, en el caso, existe un contrato principal celebrado entre el GAM de Oruro y la Empresa EL CEIBO SRL, que no fue cumplido en su ejecución total; en la contestación a la demanda, se hizo notar varios aspectos que fueron omitidos a tiempo de realizar las modificaciones del contrato, desde los aspectos estructurales y precios, hasta una modificación sustancial de lo que se especificó en el DBC, que si bien puede conllevar responsabilidades a los ex servidores públicos, no deja de ser sustancial a los fines de establecer que en un futuro pudiese existir problemas de orden técnico y de riesgo para la población. Incluso, pese a ser forzada la recepción provisional (con la anterior administración), se establecieron 23 observaciones al proyecto, que no fueron subsanadas; existiendo por ello, incumplimiento, que motivó al GAM de Oruro a resolver el contrato por causales atribuibles a la Empresa y que no fue concluida por una medida cautelar al momento de admitir la demanda contenciosa.

Si bien la Sala estableció en el punto b.4) de los fundamentos de la decisión que a manera de orientación se debía observar el art. 737 del CC y reconoció que la norma especial aplicable a los contratos administrativos era el DS N° 181, sólo lo hizo en relación al contrato modificatorio N° 2 y no así a los aspectos sustanciales que se expuso en la contestación, en relación al cambio de ítems y precios, que incluso superaban el porcentaje permitido por el “art. 89”, para el contrato modificatorio N° 1; la Sala no hizo una correcta interpretación del art. 89 inc. a) del DS N° 181, siendo que dicha norma, es clara al señalar que las modificaciones al contrato, deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación, lo que no ocurrió en el caso presente y la Sala dio por consentido el Contrato principal y el Contrato Modificatorio N° 1, contravino la norma señalada. De igual modo, como podría hablarse de cumplimiento de contrato, cuando no se demostró la existencia del contrato modificatorio N° 2 por parte de la Empresa y por lógica consecuencia, al no estar probado este hecho, la Sala condicionó este hecho a acreditarlo en ejecución de sentencia, de manera errada.

b. Errónea valoración de la prueba, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Acusó que la Sentencia, dispuso el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30, sin mencionar las pruebas en que se basa y de qué forma las valoró para declarar probada en parte la demanda, limitándose a señalar las fojas de ciertos documentos, sin hacer alusión a si la confesión provocada producida por el demandante le generaba convicción o no, ni hacer referencia a la prueba testifical. Si bien menciona la prueba pericial; sin embargo, no efectuó una compulsa de todos los elementos de prueba que le generan certeza de haberse probado los hechos; por ello, al no existir la individualización de las pruebas y su compulsa, incurrió en una errónea e incompleta valoración de la prueba. Similar situación, ocurre con la prueba presentada con la demanda reconvencional.

Por otro lado, alegó que según el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, existió una aprobación indebida de plazos, de los cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializó en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653; siendo el argumento para referir que existió indebida aprobación de plazos, el Contrato GAMO/DAJ/LPI/N° 001/2015, que en su Cláusula trigésima, numeral 30.4, inc. b), establece que las órdenes de cambio serán aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, que en los hechos fue el entonces Alcalde municipal; en ese sentido, las ordenes de cambio debieron ser firmadas por dicha autoridad.

Finalizó señalando que, el Tribunal a momento de valorar los elementos probatorios con relación a la Cláusulas del contrato, omitió lo establecido en la Cláusula Trigésima, numeral 30.4 del contrato objeto del litigio.

Petitorio:

Solicitó que se case la Sentencia N° 14/2023 y alternativamente como pretensión accesoria, analizando los agravios en la forma, anule el referido fallo.

2. Recurso de casación interpuesto por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL:

i. Incongruencia en las determinaciones de la Sentencia.

Refirió que la Sentencia apelada, declaró improbada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro; sin embargo, en la parte resolutiva impuso determinaciones que están relacionadas con las pretensiones de la reconvención, como multas, plazos, especificaciones técnicas.

Los puntos de hecho a probar, se establecieron en el Auto de calificación del proceso y en ninguno de ellos, se estableció en relación a la demanda principal, el pago de multas, ni de revisión de Planillas aprobadas, ni de ejecución de Boletas de Garantía.

ii. Defectuosa valoración de las Planillas N° 21, 38 y 30.

Luego de transcribir las Cláusulas vigésima sexta, séptima y octava del Contrato, refirió éstas establecen con claridad que la Entidad contratante, contrató la Supervisión a fin de que en su representación técnica, se realice el seguimiento y control técnico durante la ejecución de la obra, por lo que se le otorgó la responsabilidad de establecer si los trabajos ejecutados con su propia autorización, cumplen las especificaciones técnicas que son examinadas durante la ejecución y cuando se realiza la medición mensual, para que sean insertadas las cantidades e ítems, con sus precios respectivos, en las planillas de pago de avance de obra; efectuada dicha verificación, se aprueba el Certificado y lo remite al Fiscal (personal técnico de la Entidad), para que se procese el pago en la dependencia pertinente del municipio.

Por ello, establecer en la Sentencia, que el pago de la obligación esté condicionada a previa evaluación de defectos detectados y sujeta a descuento, contraviene lo expresamente estipulado en la Cláusula vigésima octava del Contrato; en ese entendido, las Planillas N° 21, 28 y 30 tienen sus propios Informes y Notas del contratista, Supervisión y Fiscalización del cumplimiento oportuno del procedimiento de medición y aprobación para pago.

Al margen, señaló que la Sentencia no contiene el nexo legal por el cual estas Planillas que fueron aprobadas en su oportunidad, cumpliendo el plazo contractual, debieran ser revisadas; aspecto que demuestra que el aludido fallo, no habría tomado conocimiento cabal de lo establecido en el Contrato, sobre el particular.

iii. Errónea interpretación de la Planilla N° 31.

En relación al numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia, alegó que ésta, erróneamente interpretó que la Planilla N° 31, estaría íntegramente sujeta a lo establecido por el Contrato Modificatorio N° 2; aclarando al respecto que: 1. La Planilla N° 31 es por Bs. 6’039.101,10; 2. La referida Planilla, que fue aprobada por Supervisión el 2 de julio de 2021, corresponde a todos los trabajos ejecutados, posteriores a los aprobados en la Planilla N° 30, incluyendo los ítems consignados en el Contrato Modificatorio N° 2, realizados hasta la Recepción Provisional de la Obra; 3. El Contrato Modificatorio N° 2, aprobó el incremento de presupuesto por 1,89%, equivalente a BS1’927.638,64.

iv. Defectuosa valoración de Boletas de Garantía.

En cuanto al numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia argumentó que, la ejecución de garantías, procede en caso de incumplimiento contractual. En el caso, la obras fue ejecutada y entregada y no se demostró incumplimiento de contrato; sin embargo, la Sentencia, en referencia a la efectivización de la resolución del contrato, indicó que ese Tribunal estaba exento de ingresar a analizar las causales que devienen de la resolución del contrato; además de no haber valorado que, entre el CAO N° 1 y el CAO N° 3, se dedujo para cubrir el anticipo, la suma de Bs. 19’299.819,37; es decir, se restituyó totalmente el Anticipo recibido en cada Certificado de Avance de Obra. Acusó que esta determinación, infringía la Cláusula séptima del Contrato.

v. Errónea interpretación para pago de intereses.

Alegó que la Sentencia, infringió la Cláusula vigésima octava (Forma de pago) del Contrato, obligación contractual que debe honrarse por los montos no pagados, correspondientes a las Planillas N° 21, 28 y 30, calculados al día de pago efectivo.

vi. Defectuosa valoración sobre existencia de Contrato Modificatorio N° 2.

Refirió que la existencia del Contrato Modificatorio N° 2, se refleja en el Acta de Recepción Provisional adjunta como prueba documental en la demanda.

Al respecto, señaló que el Acta referida, fue suscrita por los funcionarios del GAM de Oruro, designados como Comisión de Recepción; además, en la contestación a la demanda, la Entidad municipal, reconoció la existencia de la recepción, al afirmar que dicha Acta de Entrega Provisional de 21 de diciembre de 2020, introdujo plazos e ítems que contractualmente no son válidos; extremo que demuestra la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y el cumplimiento del plazo.

Al margen de ello, refirió que la Sentencia no valoró las declaraciones testificales de los funcionarios municipales que dan cuenta de la existencia del señalado Contrato Modificatorio N° 2; vulnerando con esa defectuosa valoración, el principio de verdad material, establecido en los arts. 180 de la Constitución Política el Estado (CPE) y 30-11 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial y el Auto Supremo N° 102 de 22 de febrero de 2022, emitido por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.

Transcribiendo la Cláusula trigésima del Contrato, refirió que ésta, establece el procedimiento contractual bajo el cual fue formulado el Contrato Modificatorio y el curso que tuvo que seguir hasta llegar a la firma del representante del GAM de Oruro; aspecto que demuestra que la Empresa, no estaba involucrada en el procedimiento del Contrato Modificatorio N° 2 y tomó conocimiento del documento en el momento de su firma, oportunidad en la que no se le entregó ninguna copia, porque faltaba la firma del Alcalde.

Refirió que estos aspectos, constan en obrados, consecuentemente, es responsabilidad del municipio, la presentación del Contrato Modificatorio N° 2.

Además, señaló que, tanto el plazo y las especificaciones técnicas (ítems, volumen y precio), contenidas en el Contrato Modificatorio N° 2, fueron verificados por el Supervisor, durante la vigencia del contrato, no habiendo sido impuesta ninguna multa al contratista, conforme se evidencia en el último Certificado de Avance de Obra N° 31.

vii. Defectuosa valoración de inasistencia del GAM de Oruro en la recepción definitiva de la obra.

Refirió que en la recepción definitiva debió realizarse la inspección técnica total de la obra y establecerse si se subsanaron o corrigieron las deficiencias observadas en la recepción provisional o, por el contrario, imponer la multa, aplicando la Cláusula trigésima segunda del Contrato.

Este incumplimiento, transgredió la Cláusula trigésima séptima del Contrato, produciendo además una omisión administrativa que afectó el cumplimiento del Contrato por parte de la Entidad contratante, con las responsabilidades que conlleva. Por ello, la Sentencia no puede subsanar el incumplimiento de la Entidad y asumir determinaciones propias de la administración pública, que debieron efectuarse cumpliendo plazos y formalidades establecidos en el Contrato. Por el contrario, la Sentencia debió considerar aplicar el silencio administrativo y ordenar la emisión de una certificación de recepción definitiva.

viii. Defectuosa valoración de cumplimiento de observaciones.

Haciendo referencia a la conclusión emitida por el Perito, en cuanto que el proyecto, en términos generales fue ejecutado conforme a las especificaciones técnicas, señaló que la Sentencia, estableció que en el Informe complementario del perito, advirtió que de las 23 observaciones plasmadas en el Acta de Recepción Provisional, se subsanaron 15 observaciones, 1 observación de manera parcial y 6 observaciones no se subsanaron, mismas que debieron ser consignadas en la entrega definitiva y proceder conforme a contrato, hasta el cumplimiento de las supuestas 6 observaciones incumplidas.

ix. Indebida determinación para la consideración de multas.

En relación al numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia y transcribiendo la Cláusula trigésima segunda del Contrato, refirió que el contrato obliga que las multas deban ser establecidas expresamente por el Supervisor.

Petitorio:

En mérito a lo expresado, solicitó que se case la Sentencia apelada y declare probada la demanda contenciosa, ordenando al GAM de Oruro, la recepción definitiva de la obra, el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30; la aprobación y pago de la Planilla o Certificado de Liquidación Final; el pago de intereses correspondientes a las Planillas N° 21, 28 y 30, conforme a contrato y la devolución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato y la Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo.

3. Recurso de casación interpuesto por la Procuraduría General del Estado.

Acusó que el Tribunal de origen, razonó erróneamente sobre la pretensión de la demanda reconvencional, por cuanto, al momento de la valoración de la prueba, sólo se mencionó que el Contrato Modificatorio N° 2, fue remitido ante el Supervisor de Obra, con el objeto de ampliar el plazo y que dicho funcionario y el Fiscal de Obra, serían responsables de viabilizar el trámite de aprobación del Contrato modificatorio, según el DBC y el DS N° 181, “lo cual es evidente”.

Refirió que, el análisis fáctico realizado por el aludido Tribunal, no puede ser objeto de subsunción, por cuanto, la responsabilidad del Supervisor y Fiscal de la Obra para tramitar el Contrato Modificatorio N° 2, no cumplió con su finalidad; es decir, que el acto jurídico no se concretizó debidamente, porque no existe la exteriorización de voluntad declarada, por lo que, el contrato es inexistente y se constituye en una presunción expresada por la Autoridad judicial.

Si bien el art. 519 del Código Civil (CC), establece que el contrato es Ley entre las partes, en su cumplimiento está referido al Contrato principal, no al contrato modificatorio, que no nació a la vida jurídica, en tanto no se materialice.

En la intención de “formar” el Contrato Modificatorio N° 2, no se cumplieron los requisitos esenciales o presupuestos de existencia y validez; en consecuencia, no puede ser valorado como prueba.

En relación al error de hecho, refirió que: “Si bien es cierto que ante el incumplimiento de los presupuestos para la existencia y validez del Acto Jurídico del Contrato modificatorio N° 2, misma que no surte ningún efecto jurídico, el Tribunal hubo valorado esta prueba documental que fue sustancial para la toma de la decisión de emitir la Sentencia de Vista en cuanto a la pretensión de la demanda reconvencional bajo el principio de la presunción sin antes estar materializado, razón por la cual el Juez hubo incurrido en error de hecho vulnerándose la seguridad jurídica, en vista que se debe velar por la correcta aplicación de la Ley en el caso en concreto y precisamente es eso lo que reclama mediante el presente recurso ordinario de puro derecho”.

Refirió que, el GAM de Oruro planteó demanda reconvencional con la pretensión sancionatoria del incumplimiento del contrato; si bien es cierto que en antecedentes cursa la remisión del Contrato Modificatorio N° 2 al Supervisor de Obra; pese a ello y sin aprobarse dicho contrato, se tuvo por probada la existencia de un retraso en la entrega de la obra concluida; sin embargo, la autoridad judicial, simplemente declaró improbada la demanda reconvencional; determinación, con la que manifestó no estar de acuerdo.

Petitorio:

Solicitó que se case la Sentencia y se declare improbada la pretensión de la Empresa demandante y probada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro.

Contestación de los recursos

Por memorial de fs. 4466 a 4469, la Procuraduría General del Estado, contestó al recurso planteado por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, refiriendo que ésta, realizó su propia interpretación del Contrato y en su recurso de casación únicamente realizó la transcripción de sus Cláusulas, sin expresar la razón de su desacuerdo con la resolución judicial, en la parte que condiciona la cuantificación previa a descontarse, o cómo debió interpretarse la norma.

Por lo demás, reiteró los argumentos planteados en su recurso de casación, en cuanto a la inexistencia del Contrato Modificatorio N° 2 y solicitó que se declare “INADMISIBLE” el recurso respondido.

Mediante memorial de fs. 4475 a 4479, el GAM de Oruro, contestó al recurso de casación interpuesto por la Empresa demandada, argumentando que, en cuanto a la supuesta defectuosa valoración de la prueba, el Tribunal de origen, basó su decisión en el Informe pericial y su complementación, que de manera concluyente, estableció que no se ejecutaron los ítems 28, 30 y 31 y que no se subsanaron las observaciones de la recepción provisional; existiendo por lo tanto, incumplimiento por parte del contratista.

Sobre la supuesta errónea interpretación de la Planilla N° 31, señaló que en Sentencia, se estableció que no se puede determinar el cumplimiento o no de la referida Planilla, debido a que esta versa sobre el Contrato Modificatorio N° 2, que en los hechos no fue concretado; siendo evidente que ni siquiera en ejecución de Sentencia, se podría acreditar un contrato modificado inexistente.

En relación a la supuesta defectuosa valoración de Boletas de Garantía, argumentó que el Tribunal de origen, señaló que la nota GAMO 2348/21 de 19 de agosto de 2021, que fue recepcionada por la Empresa demandante, refiere en su tenor, la efectivización de la resolución del contrato, a través de la Resolución Administrativa N° 01/2021, por incumplimiento de contrato del contratista; causal que está consolidada y corresponde la ejecución de la Boleta mencionada y de la Correcta Inversión de Anticipo.

Sobre la supuesta errónea interpretación para el pago de intereses, alegó que si no se cumplió el contrato a cabalidad y plena satisfacción por parte de la Entidad contratante, lógicamente no se dispuso ningún pago y no puede correr ningún interés a favor del contratista que no cumplió con su parte del contrato.

Respecto de la supuesta defectuosa valoración sobre la existencia del Contrato Modificatorio N° 2, transcribiendo un fragmento de la Sentencia, refirió que conforme al art. 737 del CC., el contratista no puede modificar el proyecto de la obra, si el comitente no lo autorizó por escrito y no se convino modificar la retribución; por lo que, resulta evidente la inexistencia del Contrato Modificatorio N° 2 y no puede forzarse un criterio, sobre la base de un documento inexistente.

Finalmente, en relación a la supuesta defectuosa valoración de inasistencia del GAM de Oruro a la recepción definitiva de la obra, argumentó que no estando subsanadas las observaciones efectuadas en la recepción provisional de obra, conforme indica el Informe del Perito, de ninguna manera se podría recepcionar de forma definitiva la obra.

Por lo expuesto, solicitó que se declare “inadmisible” el recurso de la Empresa demandada o en su defecto, se declare infundado, con las sanciones que la Ley prevé.

Admisión

Mediante Auto N° 610/2023 de 22 de septiembre, de fs. 4482, se concedieron los recursos de casación formulado por el GAM de Oruro, la Empresa Constructora EL CEIBO SRL y la Procuraduría General del Estado, ante este Tribunal Supremo de Justicia; y por Auto de 5 de octubre de 2023, de fs. 4490, esta Sala admitió los recursos, que se pasan a resolver conforme a lo siguiente:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Reconocida la competencia de esta Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en previsión de los arts. 775 a 777 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y lo dispuesto por la Ley Nº 620 art. 5-I-1; tomando en cuenta que el recurso de casación es un procedimiento de puro derecho, dirigido a verificar la correcta aplicación de la Ley en los actos y resoluciones de primera instancia, corresponde ingresar a la resolución de la causa.

Resolución de los recursos.

Recurso de casación formulado por el GAM de Oruro

En la forma:

1.- El recurrente acusó que la Sentencia, adolece de motivación, porque no explica de qué manera se habría probado la existencia de la obligación, no refirió nada en cuanto a que en la contestación, el GAM de Oruro señaló que “este” Contrato Modificatorio N° 1, omitió ser aprobado por el Concejo Municipal, que además realizó varias observaciones de orden técnico y administrativo no explicando de forma clara que, no se canceló el Contrato Modificatorio N° 1, y las Planillas N° 21, 28 y 30, extremo que implica falta de motivación, porque, además, no efectuó la compulsa de otros elementos de prueba, señalando simplemente que no merece mayores consideraciones, dando por bien hecho que el contrato haya sido convalidado y cumplidas las formalidades para el pago de planillas.

Al respecto de la revisión de obrados, se constata que, dentro de los argumentos de la respuesta a la demanda, se cuestionó la aprobación del contrato modificatorio N°1, por el Concejo Municipal de Oruro, aspecto que le restaría de eficacia al mismo; con esa contestación y los argumentos contenidos en la demanda incoada, mediante resolución N° 23/2022 de 25 de enero de fs. 637, se emitió el Auto de relación procesal que calificó el proceso como ordinario de hecho, fijando puntos de probanza para ambas partes procesales, correspondiendo para la entidad demandada lo relacionado a la inexistencia del contrato modificatorio N°2 e inexistencia de la obligación perseguida por el actor de recepción definitiva de la obra e incumplimiento de las observaciones del acta de recepción provisional, entre otras, evidenciándose que no fue punto de probanza el que el contrato modificatorio N°1 este aprobado por el Concejo Municipal.

Nótese que, este auto de relación procesal en lo que hace a los puntos de probanza, procedimentalmente puede ser objeto reposición o de impugnación a efectos de que se incorporen los puntos que considera pertinentes ser resueltos expresamente, impugnación que no ocurrió en el caso, consecuentemente, consintiendo los alcances y puntos del auto de relación procesal.

En consecuencia, no corresponde que la Sentencia expresamente se pronuncie sobre un argumento que no fue consignado como punto de probanza; lo que no significa que no lo hubiese hecho, debido a que la Sentencia debe ser interpretada de forma integral y no aislada; toda vez que, esta manifestó expresamente los alcances del Contrato Modificatorio N°1 y del porqué considera que deben ser canceladas las planillas Nros. 21, 28 y 30, aclarando que corresponderá las deducciones que ameriten ante los defectos que pudieran existir.

Esta decisión de ningún modo involucra contradicción o falta de motivación, porque independientemente de lo acertado o no de su decisión la misma se encuentra motivada al reconocer el derecho que le asiste a la empresa demandante por el pago de planillas.

2.- Sobre que no se acreditó la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y que el pago de la Planilla N° 31, estaría vinculado a ese contrato; la Sala concluyó que, el pago de la Planilla N° 31, estaba condicionado a la acreditación del contrato modificatorio N° 2; contexto en el que existe ausencia de motivación.

Al respecto, la Sentencia, en los fundamentos jurídicos de su decisión, en el punto b.7, motivó su decisión, aclarando el procedimiento para la existencia de los contratos modificatorios, su tramitación y a cargo de quien estaría, su aprobación, tanto por la supervisión y el fiscal de obra; consecuentemente, se encuentra motivada su decisión, porque además vincula la planilla N° 31, al considerar que la misma se ejecutó, pero condicionó su pago a la aprobación del contrato modificatorio N° 2, lo que no es incongruente, y en cuanto al fondo de lo acertado de esta decisión, será analizado a tiempo de resolver el recurso de casación en el fondo.

3.- Sobre que en los puntos b.6) y b.7), la Sentencia hizo alusión a la magnitud de los trabajos realizados, pero no hubiese considerado los aspectos técnicos estructurales que se realizaron en la contestación, remitiéndose al Informe Pericial de fs. 4301 a 4318 y sus aclaraciones, que denotan que la Empresa no cumplió en subsanar todas las observaciones emergentes del Acta de Recepción Provisional; empero la Sala, refirió que no podía desconocerse lo ejecutado por la Empresa, aspecto que evidenciaría la falta motivación e incongruencia con la parte dispositiva, al establecer se cancele las Planillas N° 21, 28 y 30, que resultaría incongruente.

Al respecto la Sentencia justificó los trabajos realizados, considerando las observaciones a la ejecución, es por tal razón que condicionó el pago, a la evaluación de los defectos que puedan existir en la obra, donde se analizará si se subsanaron o no las observaciones emergentes del Acta de recepción Provisional; circunstancia que no contradice ni es incongruente, al reconocer la cancelación por las planillas 21, 28 y 30, porque está reconocido que existió el trabajo por el avance de obra, aspecto que no fue desvirtuado a más de efectuar observaciones y reclamos administrativos por incumplimientos formales, endilgados a la Empresa Contratista.

Se aclara una vez más que los aspectos de fondo que hacen a la razonabilidad de la resolución, serán analizados posteriormente.

4.- Sobre que los puntos b.11) y b.12), de la Sentencia, supeditaron a la demanda reconvencional, a la existencia del procedimiento en sede administrativa, pero iniciado en la vía administrativa, fue la misma Sala, quien, con una medida cautelar, frenó dicha posibilidad y es la razón por la que se demandó mediante una demanda reconvencional; siendo en este aspecto la Sentencia, de igual modo, carente de motivación, porque no consideró de forma objetiva su pretensión.

Al respecto, los referidos puntos b.11) y b.12) justifican su decisión en el entendido que la pretensión de la demanda reconvencional de incumplimiento de contrato, devino de las responsabilidades para la aprobación de los contratos modificatorios y que si bien puede existir incumplimientos con las especificaciones técnicas y planos establecidos en el contrato, es atribución del Supervisor de la Obra establecerlas, haciendo seguimiento técnico a la ejecución de la Obra, juntamente al Fiscal de Obra.

Además, las Sentencia, no advierte la pretensión del cumplimiento de la efectivización de la resolución del contrato al no regirse a las causales y las reglas de resolución, descritas en las clausula 21.2 y 21.3 del contrato administrativo primigenio, consecuentemente, justifican que no podrían de forma ultra petita considerar la legalidad de las causales usadas para la resolución.

Esta circunstancia denota un pronunciamiento expreso, motivado y fundamentado sobre la acción reconvencional planteada, que independientemente de lo acertado o no, funda su decisión, consiguientemente no se evidencia la falta de fundamentación y motivación acusada. Aclarando que este punto, en cuanto al fondo, será analizado posteriormente.

Nótese que, la motivación en las resoluciones judiciales emitidas de un fallo, constituye un deber jurídico, consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía procesal para proteger la seguridad jurídica, misma que debe permitir vislumbrar con claridad las razones de decisión por las cuales se confirmó o se modificó el fallo de instancia; esto implica que todo administrador de justicia al momento de resolver una controversia sometida a su conocimiento, debe inexcusablemente exponer los hechos, los razonamientos relacionados con el análisis y valoración del cúmulo de pruebas, realizando una fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, observando las reglas de congruencia, pertinencia y exhaustividad, lo que no involucra que la resolución sea extensa o llena de formalismos, sino que responda de forma clara a lo demandado, lo que ocurre en la Sentencia recurrida, deviniendo los argumentos del recurrente en infundados.

En el fondo:

1.- Errónea interpretación del art. 89 del DS N°181 e inobservancia de la normativa en materia de contrataciones públicas.

Acusó que, en el caso, existe un contrato principal celebrado entre el GAM de Oruro y la Empresa EL CEIBO SRL, que no fue cumplido en su ejecución total, desde los aspectos estructurales y precios, hasta una modificación sustancial de lo que se especificó en el DBC., incluso, pese a ser forzada la recepción provisional (con la anterior administración), se establecieron 23 observaciones al proyecto, que no fueron subsanadas; existiendo por ello, incumplimiento, que motivó al GAM de Oruro a resolver el contrato por causales atribuibles a la Empresa y que no fue concluida por una medida cautelar al momento de admitir la demanda contenciosa. Que además, se reconoció que la norma especial aplicable a los contratos administrativos es el DS N° 181, sólo haciendo relación al contrato modificatorio N° 2 y no así a los aspectos sustanciales que se expuso en la contestación, en relación al cambio de ítems y precios, que incluso superaban el porcentaje permitido y que para el contrato modificatorio N° 1, la Sentencia no hizo una correcta interpretación del art. 89 inc. a) del DS N° 181, siendo que dicha norma, es clara al señalar que las modificaciones al contrato, deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación, lo que no habría en el caso presente, y la Sala dio por consentido el contrato principal y el contrato modificatorio N° 1, contraviniendo la norma señalada. Y que como podría hablarse de cumplimiento de contrato, cuando no se demostró la existencia del contrato modificatorio N° 2 por parte de la empresa, por ende, la Sala no podría condicionar a acreditar su existencia en ejecución de sentencia.

Al respecto, el art. 180-I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta; entre otros, en el principio procesal de verdad material, que ha sido desarrollado por el art. 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) N° 025, que establece que, el principio de verdad material obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones, con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales.

Por otro lado las entidades públicas y sus representantes o personeros legales, responderán de sus acciones, mediante la responsabilidad administrativa creada para el efecto, a través de las auditorias que correspondan o las responsabilidades que se generen, lo que de ninguna manera justifica el no pago por un trabajo demostrado y recepcionado provisionalmente; así hubiera sido recibido en la anterior gestión saliente, porque por un principio de unidad institucional, las nuevas autoridades cumplen con las obligaciones dejadas por el anterior, bajo el paraguas legal de iniciar las acciones legales de repetición o responsabilidad que acarreó la anterior autoridad en el momento de sus funciones.

Por otra parte, nadie puede alegar lesión de sus derechos en propia culpa, error o negligencia; así, la SCP 0132/2019-S3 de 11 de abril, con relación al principio general del derecho referente a que nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, la SCP 0098/2018-S2 de 11 de abril, reiteró: «En ese orden de ideas, con relación al principio general del derecho referente a que nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, el Tribunal Supremo de Justicia a través del Auto Supremo 523/2013 de 21 de octubre, en un recurso de casación en la forma donde el actor solicitaba la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda, cuestionando su propia legitimidad de intervenir la causa como demandante, indicó que la petición realizada por el recurrente era: “…un verdadero exabrupto (…), lo cual resulta inexplicable, pues si esto es así, y el propio recurrente pretende no tener legítimo interés en su intervención, la petición que se hizo en apelación de una nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda de reconvención y ahora señale que la nulidad debe ser hasta la admisión de la demanda principal y considerar que se vulneró los arts. 333 del Código de Procedimiento Civil y el art. 555 del Código Civil es absolutamente incoherente, no se puede fundar vicio de nulidad basado en sus propios actos, es decir, nadie puede alegar su propia torpeza para acogerse a derecho, no siendo posible escudarse en un acto realizado con culpa o dolo para salir beneficiado de una situación controversial, en todo proceso debe regir el principio de buena fe como pilar de su estructura, lo cual implica el actuar siempre con lealtad y probidad, siendo el sustento de esta postulación, el evitar que alguien abuse de su propia inmoralidad. En ese antecedente, no se puede oír al que alega su propia torpeza, pues lo contrario sería dar legitimidad al que haya ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, el principio aplicable es el ‘NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS’, (Nadie puede alegar a su favor su propia culpa) …”.

Nótese que, por un principio de unidad institucional, la Entidad es responsable del cumplimiento de las obligaciones que pudiera tener esta, aún sea de gestiones anteriores, porque uno de los argumentos de defensa del GAM demandado, fue que esta contratación se la hizo en la anterior gestión, lo cual no impide de forma alguna el pago por un trabajo reconocido, aunque hubiese sido efectuado anteriormente.

Por otro lado, si se consideró que hubo una ilegalidad en la recepción provisional de la obra, de igual modo no desvirtúa el pago por un trabajo efectivo, ya que, la entidad tiene los mecanismos legales para establecer las responsabilidades que pudieran corresponder si las hubiese a los funcionarios que consintieron que la obra llegue a esa fase, permitiendo la ejecución hasta esa instancia y en consecuencia se solicitó el pago de las planillas acordes a esa fase de ejecución, pero de ningún modo desconocer la existencia de este trabajo.

En ese orden de ideas, primero, no está en controversia la entrega provisional de la obra, de 21 de diciembre de 2020, cuya Acta cursa de fs. 70 a 78, que hace una relación de la ejecución del proyecto con la existencia de las Ordenes de Trabajo, Ordenes de Cambio y Contratos Modificatorios que se elaboraron para la ejecución del mismo, que dé inicio conlleva que se aprobaron o autorizaron los contratos modificatorios, porque de no ser así no se habría arribado a la fase de la entrega provisional de la obra, la que sin duda arrojó obligaciones pero que hacen a la fase final, previa para la entrega definitiva.

No se puede concebir que no exista una autorización previa o aprobación tácita de la modificación del contrato 1 y 2 sin la aquiescencia de la Supervisión y del Fiscal de Obra cuando son ellos los que en obra conocen de las modificaciones realizadas o las ampliaciones de plazo efectuadas a través de estos contratos modificatorios; es más, del Acta de Recepción Provisional de la obra se evidencia la suscripción de la comisión de recepción, firmado por el GAM de Oruro, el Fiscal de Obra, la Unidad de Fiscalización de Obras, la Unidad de Bienes y Servicios, la Dirección de Obras Públicas, el Jefe de Drenaje Urbano, la Unidad de Bienes y Servicios y la Dirección Ejecutora de Asfaltos, y por la Entidad Supervisora la Empresa Salvatierra Ingeniería “SALIN”, a través de su representante legal, su Gerente de Supervisión y el Residente de Supervisión, que dieron fe y conformidad a la recepción provisional de la obra.

Si bien como se dijo esta recepción arrojó diferentes observaciones para los cuales se otorgó el plazo de 175 días para su corrección, ello no desvirtúa de modo alguno el trabajo efectuado para llegar a esa entrega, incluido los contratos modificatorios que implícitamente cumplieron su finalidad.

Fíjese, que la recepción provisional fue originada por el Acta de Inspección conjunta previa a recepción de obra de fs. 71, en el cual expresamente, el Fiscal de Obra, el Gerente de Supervisión y Empresa Constructora, expresaron que: “…se verificó que se han cumplido todos los trabajos y terminados en concordancia con las clausulas del contrato, planos y especificaciones técnicas, por lo que corresponde proceder a la recepción provisional… Es dado en la ciudad de Oruro a horas 14:00 del día 15 de diciembre del 2020”.

El hecho de que existiese observaciones, como ya se dijo no desvirtúa el trabajo efectuado, de contrario demuestra el grado de avance, incluido con los contratos modificatorios; es más a fs. 137 cursa el Acta de Recepción definitiva de 15 de junio de 2021 en el que la Empresa supervisora juntamente el contratista, afirmaron que se cumplió con el procedimiento estipulado según contrato para esta recepción, aclarando la incomparecencia del Fiscal de Obra; es decir, que como las observaciones fueron enmendadas, no existiendo ningún óbice técnico o de algún ítem, Supervisión llamó a la entrega definitiva de la obra.

Cabe resaltar que la entidad recurrente, basa su posición negativa, en que la recepción fue con la anterior gestión, amparándose en formalidades que no hacen a la verdad material de la ejecución de la obra, porque en el caso del Contrato Modificatorio N° 1, la aprobación del mismo por el Concejo Municipal, no es atribución ni responsabilidad de la Empresa, quien continuó con la ejecución de la obra, generando las Planillas Nos. 21, 28 y la 30 que fueron debidamente aprobadas conforme consta de fs. 145 a 167, 168 a 202, 203 a 238, respectivamente, correspondiendo su pago.

En lo que respecta al Contrato Modificatorio N° 2, este fue aprobado por Fiscalización de la Obra, conforme consta de fs. 83 a 90, y si bien no fue elaborado el contrato, esto no enerva el resultado y validez del mismo; es más, en el Acta de la entrega provisional de la obra, dentro de los datos del proyecto, se hace referencia a la existencia de este segundo contrato modificatorio, aceptándola implícitamente, al validar esta entrega con las observaciones ya indicadas y suscribiendo la misma por la comisión de recepción compuesta por personeros del GAM contratante.

Consecuentemente no existe vulneración al art. 89 del DS 181, referido a los contratos modificatorios, en cuanto a los porcentajes de modificación, porque la entidad recurrente computa los plazos como si no existiesen los contratos modificatorios porque no estarían aprobados, aspecto que, por lo ampliamente señalado anteriormente, demuestra que no es cierto, ejecutando la modificación con el asentimiento de Supervisión y el Fiscal de Obra, además fue su propia instancia de fiscalización que los aprobó expresamente, conforme la cláusula 30.4 del Contrato primigenio.

2. Errónea valoración de la prueba, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Acusó que la Sentencia, dispuso el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30, sin mencionar las pruebas en que se basa y de qué forma las valoró para declarar probada en parte la demanda, limitándose a señalar las fojas de ciertos documentos, sin existir la individualización de las pruebas y su compulsa, incurriendo en una errónea e incompleta valoración de la prueba, siendo, similar la situación, con la prueba presentada con la demanda reconvencional. Además que, alegó que según el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, existió una aprobación indebida de plazos, de las cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializa en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653; siendo el argumento para referir que existió indebida aprobación de plazos, el Contrato GAMO/DAJ/LPI/N° 001/2015, que en su Cláusula trigésima, numeral 30.4, inc. b), establece que las órdenes de cambio serán aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, que en los hechos fue el entonces Alcalde municipal; en ese sentido, las ordenes de cambio debieron ser firmadas por dicha autoridad.

Al respecto, como se manifestó en el punto precedente, las Planillas Nos. 21, 28 y 30 fueron debidamente aprobadas expresamente por el Supervisor de Obra, el Fiscal de Obra que representa a la Entidad contratante GAM de Oruro y que a su vez cuentan con los informes de Fiscalización con el visto bueno del Jefe de Área de Fiscalización, conforme la documentación de fs. 145 a 167, 168 a 202, 203 a 238, respectivamente, planillas que detallan los trabajos realizados y en los tiempos establecidos al efecto, no conteniendo observación alguna, menos condicionado su aprobación a alguna formalidad administrativa o legal previa.

Nótese que esta aprobación por las instancias administrativas idóneas, conlleva al pago de las referidas planillas, siendo los únicos documentos pertinentes que respalda la ejecución gradual de la obra.

En lo referido a que no se individualizó la prueba testifical, ni se consideró la confesión o la testifical, ello no es cierto porque la Sentencia realizó una ponderación integral de la prueba en conjunto, a efectos de respaldar su decisorio, conforme consta en los fundamentos de la decisión, específicamente en el apartado b.4, y si bien, no expresa literalmente en su análisis, prueba por prueba, ello no significa que se hubiera prescindido de alguno de los elementos probatorios, debiendo leerse e interpretarse en su conjunto; ahora bien por otro lado, no se evidencia que la prueba referida (testifical. confesión o pericial), demuestre la no ejecución de las obras contempladas en las Planillas Nos. 21, 28 y 30, ya que no son idóneas para ello, al haber un procedimiento especifico contractual para su aprobación a cargo de Supervisión y Fiscalización de la Obra, aspecto que de ningún modo fue desvirtuado.

Además, el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, que afirman que existió una aprobación indebida de plazos, de las cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializa en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653, denotan fehacientemente que efectivamente existió una ampliación de plazos, (Contratos Modificatorios Nos.1 y 2), por ende al desconocer la existencia de éstos, conllevaría la ampliación del plazo contractual y la generación de multas, lo cual es ilegal e incorrecto al estar implícitamente aprobados los mismos como se fundamentó en los puntos precedentes, consecuentemente no hubo transgresión a la cláusula 30-4) del contrato, referida a las condiciones y porcentajes permitidos para los contratos modificatorios, al computar de modo irreal el retraso en la obra, sin considerar la modificación de los plazos, aceptados y consignados en el Acta de Recepción de Obra Provisional.

Por otro lado, no es cierto que las órdenes de cambio sean aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, porque por un principio de unidad institucional, las nuevas autoridades asumen los mismos compromisos y atribuciones de la anteriores, teniendo la facultad de iniciar los procedimientos administrativos internos para establecer responsabilidades por el incumplimiento de las funciones de dichas autoridades, pero de ningún modo desconocer aquellas planillas que fueron aprobadas por funcionarios competentes y designados al efecto, así como para la recepción de la obra ya sea provisional o definitiva.

Ahora bien, sobre la pretensión de la demanda reconvencional por incumplimiento al contrato -que fue diferida a tiempo de resolver el recurso en cuanto a la forma, al análisis de fondo- se señala lo siguiente:

Corresponde aclarar que la demanda reconvencional, impetra se declare el incumplimiento al contrato principal por deficiencias técnicas emplazadas en la obra, para lo cual basa su pretensión en la efectivización de la resolución de contrato, materializado mediante Nota GAMO 2348/2021 de 19 de agosto. En tal sentido, atinge a esta resolución el análisis de las causales de resolución de contrato en las que se basó el GAMO y que tienen relación directa con la pretendida declaración judicial de incumplimiento de contrato.

Mediante carta notariada CITE GAMO/1969/2021 de 22 de julio, a fs. 280, se notificó a la Empresa Constructora El Ceibo SRL con la intención de resolución de contrato por incumplimiento atribuible al contratista; efectivizada mediante Nota GAMO 2348/2021 de 19 de agosto, resolución que se basó en las siguientes causales:

Primera causal por incumplimiento injustificado al cronograma de ejecución de obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.

Al respecto, revisada esta causal, refiere a las órdenes de cambio N° 2, 3, 4 y 5 y al Contrato Modificatorio N° 1 que no se encontraría aprobados y con referencia al Contrato Modificatorio N° 2, este no hubiese sido materializado con la minuta respectiva.

En ese sentido, corresponde reiterar que cursa en obrados la recepción provisional de la obra, que acredita la existencia de un trabajo efectivo hasta llegar a dicha entrega.

En el acta de recepción provisional de 21 de diciembre de 2020, que cursa de fs. 70 a 78, se hizo una relación de la ejecución del proyecto con la existencia de las ordenes de trabajo, ordenes de cambio y contratos modificatorios que se elaboraron para la ejecución del mismo, que dé inicio conllevó que se tuvieren por aprobados o autorizados los contratos modificatorios, porque de no ser así no se habría arribado a la fase de la entrega provisional de la obra, lo que sin duda, pudo arrojar obligaciones pero que hacen a la fase final para la entrega de la obra definitiva.

No es factible técnica ni legalmente, ni bajo el principio de verdad material que no hubiese existido las ordenes de cambio y contratos modificatorios, sin la autorización previa o aprobación o consentimiento tácito de aquellas, cuando son estas instancias de control contractual, que conocen las modificaciones presupuestarias realizadas o las ampliaciones de plazo efectuadas a través de estos contratos modificatorios; máxime, si el acta de recepción provisional de la obra se encuentra suscrito por la comisión de recepción, compuesta por el GAM de Oruro, a través del Fiscal de Obra, la Unidad de Fiscalización de Obras, la Unidad de Bienes y Servicios, la Dirección de Obras Públicas, el Jefe de Drenaje Urbano, la Unidad de Bienes y Servicios y la Dirección Ejecutora de Asfaltos, y por la Entidad Supervisora la Empresa Salvatierra Ingeniería “SALIN”, a través de su representante legal, su Gerente de Supervisión y el Residente de Supervisión, que dieron fe, y conformidad a la recepción provisional de la obra y que si bien esta recepción arrojo diferentes observaciones, para los cuales se otorgó el plazo de 175 días para su corrección, ello no desvirtuó de ninguna manera el trabajo efectuado para llegar a esa entrega, incluido los contratos modificatorios que implícitamente cumplieron su finalidad.

Es más, esta recepción provisional fue originada por el Acta de Inspección conjunta previa a recepción de obra de fs. 71, en el cual expresamente, el Fiscal de Obra, el Gerente de Supervisión y Empresa Constructora, expresaron que: “…se verificó que se han cumplido todos los trabajos y terminados en concordancia con las cláusulas del contrato, planos y especificaciones técnicas, por lo que corresponde proceder a la recepción provisional… Es dado en la ciudad de Oruro a horas 14:00 del día 15 de diciembre del 2020”.

En esa dinámica, a fs. 137 cursa el Acta de Recepción definitiva de 15 de junio de 2021 en el que la empresa supervisora juntamente el contratista, afirman que se cumplió con el procedimiento estipulado según contrato para esta recepción, a la cual no compareció el Fiscal de Obra, lo que no significa que no existió una entrega provisional con las órdenes de cambio y contratos modificatorios implícitos en ella.

Entonces, no se evidencia la razonabilidad de esta causal; mas aún si nunca ha sido desvirtuado el trabajo efectuado mediante estas modificaciones contractuales.

Segunda causal, por negligencia reiterada en tres oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, individualizando al ítem N°1 hormigón premezclado H-28 para los ítems 47. Pavimento Rígido 20cm; ítem 52 Señalización horizontal; ítem 4 Verificación estudios geotécnicos, cálculo y diseño estructural tramitado en la Orden de trabajo N°2; incumplimiento a las especificaciones técnicas en la presentación de los Planos As Built; emplazamiento en la planta y perfil del proyecto con variación entre 20 y 30 centímetros, respecto a la topografía del contratista en relación al diseño original; Variación en cuanto a los niveles de plataforma y de variaciones dependientes.

Al respecto, de inicio corresponde aclarar que no se cumplió el presupuesto de negligencia reiterada que debe entenderse en el sistemático y repetido incumplimiento a alguna orden en específico, para el caso estos supuestos incumplimientos, sólo son observaciones que no se traducen en llamadas de atención y que son extemporáneas a la recepción provisional de la obra.

Además, se ha reiterado que la obra fue recibida provisionalmente por la Comisión de Recepción, en la que se observaron diferentes ítems, dando un plazo de 175 días para su corrección, y que posteriormente la Supervisión y el contratista pidieron la recepción definitiva al haber subsanado las mismas y si bien dicha recepción no fue llevada a cabo por ausencia del fiscal de obra, no podría considerarse sin previo análisis técnico que tales observaciones no fueron subsanadas, menos aún las expresadas en la base para la resolución del contrato, aspecto que trastocaría el derecho fundamental a la defensa.

Consecuentemente, no corresponde por su ineficacia esta causal de resolución aludida.

Tercera causal, cuando el monto de la multa acumule o alcance al 20% del monto total del contrato.

Al respecto, la resolución de contrato no tomó en cuenta las variaciones que sufrió el contrato en su ejecución, mediante las diferentes ordenes de cambio y contratos modificatorios, los cuales presume de inexistentes, calculando en consecuencia días de atraso y multas irreales.

Nótese que precedentemente se argumentó que no se hubiese llegado a una fase de recepción provisional, que dicho sea de paso contempla en sus antecedentes internos las ordenes de cambio, contratos modificatorios 1 y 2, las modificaciones de pago y ampliaciones de plazo, sin que existiesen o estuviesen aceptadas implícitamente las mismas, por ende, no es evidente que se hubieren generado la referida multa.

En esta circunstancia, en apego a la verdad material y a los datos del proceso se constata la ilegalidad de la intención y posterior efectivización de resolución de contrato de 19 de agosto de 2021, consecuentemente se deja sin efecto la misma, no surtiendo efecto resolutorio alguno.

En consecuencia, corresponde casar en parte la Sentencia recurrida.

Recurso de casación formulado por la Empresa CEIBO SRL.

I.- De inicio corresponde aclarar que este argumento si bien esta planteado en el fondo, corresponde al recurso de casación en la forma, siendo respondido de la siguiente manera:

Refirió que la Sentencia apelada, declaró improbada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro; sin embargo, en la parte resolutiva impuso determinaciones que están relacionadas con las pretensiones de la reconvención, como multas, plazos, especificaciones técnicas.

Los puntos de hecho a probar, se establecieron en el Auto de calificación del proceso y ninguno de los puntos, se estableció en relación a la demanda principal, el pago de multas, ni de revisión de Planillas aprobadas, ni de ejecución de Boletas de Garantía.

Al respecto, corresponde aclarar que el Auto de calificación del proceso fue puesto a conocimiento de las partes quienes pudieron haber impugnado el contenido del mismo pidiendo la supresión o se incorporen otros puntos de prueba lo cual no aconteció en el caso. Consintiendo el alcance del mismo.

Por otro lado, el pronunciamiento de la Sentencia sobre la acción reconvencional fue expreso, motivado y fundamentado que independientemente de lo acertado o no, respalda su decisión.

Nótese que, la motivación en las resoluciones judiciales emitidas de un fallo, constituye un deber jurídico, consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía procesal para proteger la seguridad jurídica, misma que debe permitir vislumbrar con claridad las razones de decisión por las cuales se confirmó o se modificó el fallo de instancia lo que ocurre en la Sentencia recurrida, deviniendo los argumentos del recurrente en infundados.

II. Defectuosa valoración de las Planillas N° 21, 38 y 30 y errónea interpretación para pago de intereses.

Acusó que la Sentencia, condiciona al pago de las planillas devengadas, a una previa evaluación de defectos detectados y sujeta a descuento, contraviniendo lo estipulado en la Cláusula vigésima octava del Contrato; en ese entendido, las Planillas N° 21, 28 y 30 tienen sus propios Informes y Notas del contratista, Supervisión y Fiscalización del cumplimiento oportuno del procedimiento de medición y aprobación para pago, conforme lo establecido en el Contrato.

Al respecto, como ya se manifestó a tiempo de resolver el anterior recurso, las Planillas Nos. 21, 28 y 30 fueron debida y expresamente aprobadas por el Supervisor y Fiscal de Obra que representa a la Entidad contratante GAM de Oruro y que a su vez cuentan con los Informes de Fiscalización con el visto bueno del Jefe de Área de Fiscalización, conforme la documentación de fs. 145 a 167, 168 a 202, 203 a 238, respectivamente; planillas que detallan los trabajos realizados y en los tiempos establecidos al efecto, no conteniendo observación alguna, menos condicionado su aprobación a alguna formalidad administrativa o legal previa.

Así, la aprobación de éstas planillas por las instancias administrativas idóneas, conlleva al pago de las mismas, siendo los únicos documentos pertinentes que respaldan la ejecución gradual de la obra.

En tal contexto, las Planillas Nos. 21, 28 y 30, cumplieron con el procedimiento contractual y técnico para su pago respectivo, no mereciendo mayor observación; toda vez que, si hubiese existido observaciones a las mismas, éstas tenían que ser devueltas por el Fiscal de Obra al Supervisor y este al Contratista para su corrección, conforme lo señala la Cláusula vigésima octava del contrato, aspecto que no ocurrió, consiguientemente correspondió su pago y en el plazo contractual estipulado, bajo alternativa de aplicarse intereses al pago.

Nótese que esta previsión tiene su razón de ser, por cuanto la aprobación de cada planilla importa un criterio de oportunidad, porque los informes de aprobación, son contemporáneos al avance de la obra, la evidencia física y técnica del avance de obra y conforme las estipulaciones contractuales, lo que involucra una seguridad jurídica al contratista que pide el pago conforme avanza y para dar curso a dicho pago, se aprueba la planilla tanto por Supervisión como por el Fiscal de Obra (únicas instancias idóneas al efecto) que cercioraron de la veracidad de este avance y de la planilla correspondiente, emitiendo un informe de aprobación y conformidad expreso, por lo que la exigencia de la Sentencia, rompe esa temporalidad de la aprobación y su correspondiente pago; consecuentemente corresponde casar ese punto, disponiendo el pago, simple y llano de las planillas referidas. Cabe aclarar que lo señalado, de manera alguna involucra que, no se puedan detectar defectos y/o multas o penalidades por la deficiencia en la obra o por el desfase de tiempos en la misma; pero ello, corresponde a otro momento contractual, a tiempo de cerrar el proyecto con la planilla final, previa conciliación de saldos.

Sobre el pago el pago de intereses, la referida Cláusula Vigésima Octava, forma de pago, señala: “ …..Si la demora de pago parcial o total, supera los sesenta (60) días calendario, desde la fecha de aprobación de la planilla de pago por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA tiene el derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario, por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso que incurra la ENTIDAD como compensación económica, independiente del plazo”.

Entonces, conforme se señaló anteriormente se encuentra demostrado que corresponde el pago de las Planilla devengadas Nos. 21, 28 y 30, a las cuales, por la extemporaneidad de su cancelación, deberá sumarse el interés correspondiente, conforme a la cláusula señalada anteriormente. Correspondiendo su cálculo en ejecución de Sentencia.

iii. Errónea interpretación de la Planilla N° 31 y defectuosa valoración sobre existencia de Contrato Modificatorio N° 2.

El recurrente acusó que la exigencia de la Sentencia de que la Planilla N° 31, estaría sujeta a la acreditación del Contrato Modificatorio, para su compulsa con relación al cumplimiento de plazos y otras especificaciones técnicas, sin considerar que fue aprobada por Supervisión el 2 de julio de 2021, corresponde a todos los trabajos ejecutados, posteriores a los aprobados en la Planilla N° 30, incluyendo los ítems consignados en el Contrato Modificatorio N° 2, realizados hasta la Recepción Provisional de la Obra; además que, el Contrato Modificatorio N° 2, aprobó el incremento de presupuesto por 1,89%, equivalente a BS1’927.638,64.

Al respecto cursa de fs. 70 a 78 el Acta de Recepción Provisional de Obra, del 21 de diciembre de 2020, que efectúa una relación de la ejecución del proyecto con la existencia de las órdenes de trabajo, órdenes de cambio y contratos modificatorios que se elaboraron para la ejecución del mismo, así como las ampliaciones del plazo contractual y los incrementos presupuestarios insertos en los contratos modificatorios.

Nótese que llegar contractualmente a la fase de entrega provisional de la obra, implica la ejecución casi total del proyecto, debido a que esta entrega provisional, generalmente arroja observaciones, a las que se da un tiempo para ser subsanadas y se proceda a la entrega definitiva de ésta.

Además que para, la recepción provisional, se realizó el Acta de Inspección Conjunta previa de 15 de noviembre de 2020, cursante a fs. 21, con la participación del Fiscal de Obra en representación de la entidad contratante GAM de Oruro, la Empresa Salvatierra Ingeniería “SALIN”, encargada de la Supervisión y la Empresa contratista, la que de forma textual señala: “ Se procedió a la inspección de toda la Obra y se verificó que se han cumplido todos los trabajos y terminados en concordancia con las cláusulas del Contrato, planos y especificaciones técnicas, por lo que corresponde proceder a la recepción provisional”.

En tal sentido, no se puede negar la existencia de los Contratos Modificatorios Nos. 1 y 2 y sin el consentimiento de supervisión y del fiscal de obra cuando son ellos los que en obra conocen de las modificaciones realizadas o las ampliaciones de plazo efectuadas a través de estos contratos modificatorios.

Es más, la Planilla N° 31 fue aprobada por Supervisión de Obra, conforme sale de fs. 253 a 266, que corresponde al periodo de 1 de octubre al 21 de diciembre de 2020; es decir, fueron tomados en cuenta estos trabajos, para proceder a la recepción provisional de la obra, acecido en dicha fecha.

Corresponde puntualizar que el Acta de Recepción Provisional de 21 de diciembre de 2020, en el acápite de los Datos generales del proyecto, se reconoce como fecha de conclusión de obras, según el Contrato Modificatorio N° 2 el 21 de diciembre de 2020; o sea, se aceptó tácitamente los efectos y modificaciones contenidas en este segundo contrato modificatorio, así como el incremento presupuestario y el monto actualizado.

Ciertamente, esta recepción arrojó diferentes observaciones para los cuales se otorgó el plazo de 175 días para su corrección, ello no desvirtúa de modo alguno el trabajo efectuado para llegar a esa entrega, incluido los contratos modificatorios que implícitamente cumplieron su finalidad.

En consecuencia, corresponde reconocer su pago, pero siendo la última en la ejecución del contrato esta deberá ser sujeta a una conciliación previa de saldos, por ende, no reconociendo intereses a la misma.

Por otro lado, no se puede desconocer la existencia del Contrato Modificatorio N° 2, que fue aprobado por Fiscalización de la Obra, conforme consta de fs. 83 a 90, y si bien no fue elaborado el contrato, esto no desvirtúa el resultado y validez del mismo; es más, en el Acta de la entrega provisional de la obra, dentro de los datos del proyecto, se hace referencia a la existencia de este segundo contrato modificatorio, aceptándola implícitamente, al validar esta entrega con las observaciones ya indicadas y suscribiendo la misma por la comisión de recepción compuesta por personeros del GAM contratante.

Por otro lado, si se consideró que hubo una ilegalidad en la recepción provisional de la obra, de igual modo no desvirtúa el pago por un trabajo efectivo, ya que, la entidad tiene los mecanismos legales para establecer las responsabilidades que pudieran corresponder si las hubiese, a los funcionarios que permitieron que la obra llegue a esa fase, consintiendo la ejecución hasta esa instancia y en consecuencia se solicitó el pago de las planillas acordes a esa fase de ejecución, pero de ningún modo desconocer la existencia de este trabajo y la existencia de los contratos modificatorios.

Nótese que los informes periciales de ningún modo niegan la existencia de la obra, sino el incumplimiento de las formalidades, vulnerando a todas luces el principio de verdad material, resguardado por la propia Constitución Política del Estado, tal es así que, incluso, en relación a las observaciones existentes, se resalta lo concluido en el Informe Pericial Dirimidor que señala, las observaciones que existen no comprometen la estabilidad de la estructura, siendo más de carácter estético que estructural, debiendo el Supervisor actuar sobre la base de lo previsto en el sub numeral 26.13, que en caso de divergencia se deberá proceder a acudir al procedimiento incidental según el cual en ejecución de sentencia se determine el importe que corresponde a corregir éstas correcciones.

iv. Defectuosa valoración de Boletas de Garantía.

En cuanto al numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia argumentó que, la ejecución de garantías, procede en caso de incumplimiento contractual. En el caso, la obras fue ejecutada y entregada y no se demostró incumplimiento de contrato; sin embargo, la Sentencia, en referencia a la efectivizarían de la resolución del contrato, indicó que ese Tribunal estaba exento de ingresar a analizar las causales que devienen de la resolución del contrato; además de no haber valorado que, entre el CAO N° 1 y el CAO N° 30, se dedujo para cubrir el anticipo, la suma de Bs. 19’299.819,37; es decir, se restituyó totalmente el Anticipo recibido en cada Certificado de Avance de Obra. Acusó que esta determinación, infringía la Cláusula séptima del Contrato.

Conforme se ha expresado en la argumentación de este Auto Supremo, se encuentra evidenciada la ejecución de las obras hasta el momento de la entrega definitiva de la misma, la cual no fue llevada a cabo estando reconocida y demostrada, su inexistencia.

En esa línea, la ejecución de la obra, a efectos de su cumplimiento, reconoció diferentes órdenes de cambio y contratos modificatorios, los cuales desembocaron en la recepción provisional de la obra. Sin embargo la entidad contratante, llevo a cabo con posterioridad a la formulación de la presente demanda, el trámite de resolución de contrato, que desconoció todo los procedimientos utilizados e implícitamente aceptados para la ejecución de la obra; por tal razón, correspondió dejar sin efecto la resolución de contrato practicada por el GAM de Oruro y consecuentemente todas las acciones posteriores que derivaron o que derivan de la misma, como ser las ejecuciones de las Boletas de Garantía como la de Correcta Inversión de Anticipo como la de Cumplimiento de Contrato.

En ese sentido, no corresponde la ejecución de las garantías contractuales que emergen del contrato, en vista de que, primero, no se encuentra probado el incumplimiento del contrato, segundo, la garantía de correcta inversión de anticipo reconoce otro procedimiento de recuperación que es el descuento gradual de este monto mediante cada planilla de pago por avance de obra, correspondiendo en consecuencia su reconocimiento expreso en la parte resolutiva de esta resolución.

Esta circunstancia de ninguna manera conlleva a reconocer que no se puede ejecutar las garantías o que las mismas no estén vigentes o sean devueltas, por cuanto ello será emergente del proceso de cierre del proyecto ya sea con la planilla final de la obra previa recepción definitiva de la misma o con la última planilla por avance de obra previa conciliación de saldos.

v. Defectuosa valoración de inasistencia del GAM de Oruro en la recepción definitiva de la obra.

Refirió que en la recepción definitiva debió realizarse la inspección técnica total de la obra y establecerse si se subsanaron o corrigieron las deficiencias observadas en la recepción provisional o, por el contrario, imponer la multa, aplicando la Cláusula trigésima segunda del Contrato.

Este incumplimiento, transgredió la Cláusula trigésima séptima del Contrato, produciendo además una omisión administrativa que afectó el cumplimiento del Contrato por parte de la Entidad contratante, con las responsabilidades que conlleva. Por ello, la Sentencia no puede subsanar el incumplimiento de la Entidad y asumir determinaciones propias de la administración pública, que debieron efectuarse cumpliendo plazos y formalidades establecidos en el Contrato. Por el contrario, la Sentencia debió considerar aplicar el silencio administrativo y ordenar la emisión de una certificación de recepción definitiva.

Si bien, la supervisión y el contratista convocaron a la recepción definitiva de la obra, la cual no fue llevada a cabo por inasistencia del fiscal de obra, no debe dejar de considerarse que la obra no estuvo ejecutada al cien por ciento ni técnica ni financieramente, existiendo observaciones a la entrega provisional de la misma, las que por su importancia deben necesariamente ser corroboradas a efectos del cierre, recepción definitiva y pago final de la obra.

Si bien es cierto que el silencio administrativo opera a favor del contratista, pero no se puede soslayar, en una ponderación de derechos a favor de la ciudadanía y colectividad que usará la obra, se verifique previo al cierre, el cumplimiento de las observaciones, bajo parámetros de temporalidad dado el tiempo en que supuestamente fueron subsanadas las observaciones, procedimiento que debe realizarse a tiempo de procesar el pago de la planilla N°31 o en su caso la planilla final.

vi. Defectuosa valoración de cumplimiento de observaciones e indebida determinación para la consideración de multas.

Al respecto no corresponde mayor pronunciamiento sobre el cumplimiento de las observaciones de la obra a cargo del perito y la determinación de multas, así como a quien compete hacerlo; por cuanto, aquello corresponderá a la fase de cierre del proyecto, en el que a efectos de procesar la planilla final o la que corresponda, tendrá que determinarse los aspectos técnicos que fueron base de las observaciones, así como la conciliación de saldos que emerja de la misma.

Aspecto que no involucra que, necesariamente deba existir la recepción definitiva de la obra, tómese en cuenta que no se obliga a que se elabore una planilla final ante dicha recepción, porque ello es de tuición administrativa interna, por lo que, en dicho caso la Planilla N° 31 podría ser considerada como la de cierre, siendo que lo exigido, es el cierre del proyecto.

Recurso de casación formulado por la Procuraduría General del Estado.

Refirió entre otros elementos que, el análisis fáctico realizado por la Sentencia, de que no puede ser objeto de una interpretación a favor del contratista, por cuanto, la responsabilidad del Supervisor y Fiscal de la Obra para tramitar el Contrato Modificatorio N° 2, no fue cumplida y no alcanzó su finalidad; es decir, que el acto jurídico no se concretizó debidamente, porque no existe la exteriorización de la voluntad declarada en un contrato, entonces, los argumentos de la Sentencia sobre este punto, constituyen una presunción expresada por la Autoridad judicial.

Al respecto, durante la argumentación de la presente resolución casacional, se ha resaltado que conforme a los datos del proceso el Contrato Modificatorio N° 2, fue aprobado por Fiscalización de la Obra, tal cual consta de fs. 83 a 90 y si bien no fue elaborado el contrato, esto no enervó el resultado y validez del mismo; es más, en el Acta de la entrega provisional de la obra, dentro de los datos del proyecto, se hizo referencia a la existencia de este segundo contrato modificatorio, así como su ampliación de plazo hasta el 21 de diciembre de 2020 y la actualización en el monto a ser pagado, aceptándola implícitamente, al validar esta entrega con las observaciones ya indicadas y suscribiendo la misma por la comisión de recepción compuesta por personeros del GAM contratante.

Consecuentemente la modificación contractual fue con el asentimiento de Supervisión y el Fiscal de Obra, además fue su propia instancia de fiscalización que lo aprobó expresamente, conforme la cláusula 30.4 del contrato primigenio, por tal razón no se puede desconocer esta actuaciones contractuales que generaron consecuencias y obligaciones administrativas posteriores, aspecto de pleno conocimiento del GAMO, que incluso, refirió que sería la administración anterior la causante de una incorrecta recepción provisional, lo que, ni quiera en ese extremo sería responsable el contratista.

Nótese que los argumentos referidos a que no estaría suscrito el Contrato Modificatorio N° 2, no son de responsabilidad del contratista, queriendo en los hechos endilgar la obligación del Supervisor y Fiscal de Obra, de tramitar y perfeccionar este contrato al contratista, quién sólo ejecuta la obra, no tiene para sí, una oficina jurídica o asesoría legal, que le elabore el contrato etc., máxime, si de ningún modo se cuestionó o se puso en duda o se afirmó que no se cumplió la finalidad de este contrato que en los hechos fue cumplido y aceptado por Supervisión y el Fiscal de Obra, a tiempo de validar sus resultados en la recepción provisional de la obra.

Consecuentemente, sus argumentos, contradicen el principio de verdad material y de la realidad de los hechos, subordinado al cumplimiento de formalidades extrinsicas que no hacen a la correcta impartición de justicia.

En consecuencia, analizados y resueltos los recursos de casación planteados, se debe estimar en parte los argumentos casacionales planteados; correspondiendo fallar de acuerdo a la disposición contenida en el art. 220-IV del CPC-2013.

POR TANTO: La Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución prevista en el arts. 184-1 de la CPE, 17-I, 42-I-1 de la LOJ, declara: INFUNDADO recurso de casación de fs. 4466 a 44699 planteado por la Procuraduría General del Estado y en relación a los recursos de fs. 4445 a 4550 y 4453 a 4462; CASA en parte la Sentencia N° 23/2023 de 19 de julio, de fs. 4433 a 4443, emitida por la Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, y deliberando en el fondo declara PROBADA en parte la demanda contenciosa de fs. 267 a 275, complementada de fs. 288 a 289 y 291 a 293, presentada por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL; e IMPROBADA LA DEMANDA RECONVENCIONAL de fs. 356 a 361, complementada de fs. 429 a 431 y 442 a 448, presentada por el GAM de Oruro. Consecuentemente, dispone:

1. El pago a favor de la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, de los importes correspondientes a las Planillas N° 21 por Bs.389.543,86, Planilla N° 28 por Bs.3.447.303,38 y la Planilla N° 30, por Bs2.538.091,97, con el pago de los intereses que corresponden a la demora.

2. Se ordena el pago de la Planilla Nº 31 por el importe de Bs. 6'039.101,10, y para el caso de constituirse en la última planilla de pago, sea previa conciliación de saldos.

3.- De deja sin efecto la Resolución de Contrato de 19 de agosto de 2021.

4. Se dispone la no ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato a Primer Requerimiento N° 8009505 y Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo a Primer Requerimiento N° 8009506, emitidas por el Banco Fortaleza, o su restitución como importe afianzado en caso de que hubiese sido ya ejecutada y sea hasta cierre de la obra, en sujeción contractual.

5. Se proceda al cierre de la obra, sea con la emisión del Acta de Recepción Definitiva o la planilla de cierre, previa determinación del monto que corresponda a los defectos identificados y conciliación de saldos.

6. Sin lugar a los daños y perjuicios demandados accesoriamente.

Sin responsabilidad de multa por ser excusable y sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215 de 22 de julio de 1992.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.