Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 609
Sucre, 22 de octubre de 2019
Expediente : 2/2019
Demandante : Jaime Andrade Gutiérrez
Demandado : Cervecería Boliviana Nacional S.A.
Proceso : Reincorporación
Distrito : Cochabamba
Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación, de fs. 235 a 241, interpuesto por la Cervecería Boliviana Nacional (CBN) S.A., representada por Álvaro Rodrigo Villarroel y José Gabriel Marca Aquino, contra el Auto de Vista N° 060/2018 de 30 de abril, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 219 a 225; dentro de proceso de reincorporación interpuesto por Jaime Andrade Gutiérrez contra empresa recurrente; el memorial de respuesta, de fs. 245 a 247; el Auto de 19 de noviembre de 2018, que concedió el recurso (fs. 249); el Auto de 9 de enero de 2019, por el cual se declara admisible el recurso de casación (fs. 257); los antecedentes procesales; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia.
La Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, pronunció la Sentencia Nº 024/2015 de 5 de junio, de fs. 182 a 188, declarando probada la demanda; conminando a la empresa demandada, reincorpore a su fuente de trabajo al actor, más el pago de sus salarios devengados y demás derechos laborales correspondientes al sueldo, desde el 3 de octubre de 2012 hasta el día de su reincorporación efectiva.
Auto de Vista.
Jhon Darwin Bermeo Luther y Andrés Jorge Sanz Guerrero Baldivieso, en representación de la CBN S.A., interpusieron recurso de apelación, de fs. 200 a 204; resuelto por el Auto de Vista N° 060/2018 de 30 de abril, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 219 a 225; confirmado la Sentencia emitida en primera instancia.
II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En conocimiento del señalado Auto de Vista, la CBN S.A., formuló recurso de casación, exponiendo lo siguiente:
1.- El Certificado Único de Discapacidad, es un requisito indispensable para acreditar la discapacidad y el grado de la misma de una persona, emitido por el CONALPEDIS, como prevé el art. 2 inc. e) y 3 del D.S. Nº 28521 de 16 de diciembre de 2005, concordante con el art. 3 del D.S. Nº 1893 de 12 de febrero de 2014; normativa que no fue tomada en cuenta por los de instancia; por lo cual, el Tribunal de apelación al confirmar la Sentencia, aplicó erróneamente el art. 34-II de la Ley General de Personas con Discapacidad (LGPD) Nº 223 de 2 de marzo de 2012, concordante con el art. 22 del D.S. Nº 1893 de 12 de febrero de 2014, que reglamenta la LGPD, que determina la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, pero que la misma debe procederse conforme a la normativa vigente; aspecto que no se cumplió por considerarse al actor discapacitado por simple suposición, sin la presentación de la documentación que acredite esta condición, el Certificado Único de Discapacidad.
2.- Conforme las literales de descargo, de fs. 71 a 84 y de fs. 114 a 132, el deterioro de la salud del actor fue por causas ajenas al trabajo, practicando un deporte; el informe de la junta medica, concluye que existe riesgo para la salud del demandante si continua prestando su servicios, recomendándole pueda iniciar su trámite de incapacidad, ante el seguro a largo plazo; por tal razón se le declaró en comisión precautelando su bienestar, como un preaviso.
Por la naturaleza del trabajo y al ser un riesgo físico para el demandante, el puesto en el que desempeñaba su labor, no se puede dar curso a la reincorporación, porque la empresa tiene organizadas sus áreas en función al requerimiento de la corporación, no así, para el mejor acomodo de quien lo necesite; vulnerando el Auto de Vista la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, que en su art. 2-VII establece que cuando se determina la reincorporación, debe ser al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, pero los de instancia disponen que la empresa tiene la obligación de cambiar de puesto de trabajo, determinando una reincorporación a un puesto distinto al que ocupo el ex trabajador.
3.- La desvinculación del actor, operó mediante el preaviso de ley, dentro el marco del art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), norma que la fecha de comunicación (3 de julio de 2012) se encontraba en plena vigencia; precepto que no tienen ninguna otra condición ni requerimiento, más que el cumplimento con el comunicado 90 días antes a la desvinculación.
4.- El Tribunal Constitucional, estableció la legalidad del preaviso al tenor del art. 12 de la LGT, señalando la SC Nº 479/2006-R de 19 de mayo, que el preaviso no requiere ninguna otra formalidad que no sea la observancia del plazo de comunicación de 90 días de anticipación, por lo que en la gestión 2012, es plenamente aplicable la figura del preaviso.
5.- El actor como consecuencia de la ruptura laboral, hizo citar a la empresa en dependencias del Ministerio de Trabajo, no se hizo alusión en ninguna de las citaciones, algún pedido de reincorporación, menos se procedió conforme al art. 10 del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, complementado por el D.S. Nº 495 de 1 de mayo de 2010 y la RM 868/10 de 20 de octubre de 2010; el tema de la conciliación se centró en un pago adicional a las beneficios sociales, nunca se activó el procedimiento administrativo de reincorporación, por mostrar su intención de cobro de sus beneficios sociales, con un pago de un monto adicional, por su condición; y conforme prevé la norma citada el interesado tiene la facultad de optar por su reincorporación o por el pago de sus beneficios sociales, por lo cual, al haber solicitado el pago de su beneficios no corresponde se disponga la reincorporación.
Petitorio.
Solicita se case el Auto de Vista recurrido, declarándose improbada la demanda en todas sus partes.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Expuestos los argumentos del recurso de casación, se pasa a resolver en base a los fundamentos siguientes:
A fin de dilucidar la presente problemática es necesario señalar que la Constitución Política del Estado (CPE) promulgada el 7 de febrero de 2009, señala los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, señalados en su art. 8-II; también establece los principios que asume y promueve en su art. 8-I, suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), entre otros, como principios ético-morales de la sociedad; respecto de estos valores y principios asumidos, en cuanto a la administración de justicia, en una perspectiva actual e inclusiva, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció: “…respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho de que sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no solo se limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma; sino también debe hacerse prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible, que este al lado del Estado y la población, con miras al vivir bien que permita rebatir los males que afectan a la sociedad” (SPC 0488/2017-S1 de 31 de mayo de 2017).
En ese sentido, el art. 13-I, determina: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.
Respecto de los derechos de las personas con discapacidad la Constitución Política del Estado, dispone en su art. 70 que: “Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado”, así también su art. 71-II, señala: “El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna”; en dicho marco, mediante Ley General para Personas con Discapacidad - Nº 223 de 2 de marzo de 2012 (LGPD), se estableció como objeto de la misma, la de garantizar a las personas con discapacidad, el ejercicio pleno de sus derechos y deberes en igualdad de condiciones e igualdad de oportunidades, trato preferente bajo un sistema de protección integral, como señala su art. 1; y entre sus fines el art. 2 de esta normativa, determina: “Constituyen fines de la presente Ley, los siguientes: a) Promover, proteger y asegurar el goce pleno, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad. (…) f) Mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad, reduciendo los índices de pobreza y exclusión social”; asimismo, consagra el derecho al trabajo, determinando su art. 34-II: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido”; y el art. 5-I del D.S. Nº 22477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el D.S. Nº 29608 de 18 de junio de 2008, determina: “Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley” (las negrillas son añadidas).
De todos estos preceptos se puede concluir que este sector de la población demanda especial protección, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a sus propias limitaciones, lo que en muchos casos les imposibilita la igualdad de condiciones, acceder por sí mismas a un medio de sustento que les permita vivir dignamente, aspectos que obligan al Estado en todos sus niveles a adoptar medidas que en la búsqueda del ?vivir bien', reivindiquen los derechos de estas personas y les permitan su plena inclusión a la sociedad y el Estado, gozando este sector de regulación constitucional propia, norma fundamental que garantiza a las personas con discapacidad como también protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, es así que mediante la Ley General para Personas con Discapacidad, reconoce el derecho de las personas con discapacidad al trabajo y la inamovilidad laboral.
Por otro lado, en materia laboral existen principios que enmarcan la tramitación de todos los procesos sociales, que no solo están establecidos en la norma procesal ateniente a la materia, sino que fueron elevados a rango constitucional a partir de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de 2009, con la finalidad de proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador-trabajador, previstos en el art. 48-II de la CPE: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”; por los cuales, el Estado a través de las autoridades, que imparten justicia, no se basa necesariamente en la paridad jurídica, sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, respecto de este principio: “Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección , de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.
Uno de estos principios es, el de la continuidad o estabilidad de la relación laboral, que está definido de manera general, entre otros, en el D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4, que señala: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: (…) b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador”, principio que en la norma suprema, se encuentra señalado, en el art. 48-II, como se mencionó en el párrafo precedente, constituyéndose como un derecho en el art. 46-I-2 de la CPE, que señala: “I. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, y se encuentra protegido expresamente por el art. 49-III de esta ley fundamental, que determina: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, otorgando una continuidad y estabilidad al sector trabajador, respecto de la permanencia en su fuente laboral; no significando ello, que no se puede generar jamás una desvinculación obrero-patronal, sino que, esta debe ser por motivos previstos en la normativa laboral o constituirse en un despido justificado, sancionándose, las determinaciones arbitrarias y unilaterales, por parte del empleador, que tiendan a generar una desvinculación intempestiva e injustificada.
Este principio de estabilidad, manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido, este principio denominado también de continuidad laboral, constituye un derecho reconocido en la norma suprema, e implica que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, se debe garantizar un trabajo estable protegiendo al sector trabajador de despidos arbitrarios por parte del empleador, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral.
En este marco se pasa a resolver las infracciones acusadas por el recurrente:
1.- El art. 34-II de la LGPD y el art. 5-I del D.S. Nº 22477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el D.S. Nº 29608 de 18 de junio de 2008, desarrollados precedentemente, garantizan la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad; siempre que no existan causales que justifiquen debidamente su desvinculación, y con cumplimiento de la normativa.
Estas causales a las que se refiere, son las previstas en la LGT y su Decreto Reglamentario, en sus arts. 16 y 9 respectivamente, aspecto que no ocurrió en el caso de autos; hechos que se detallan en los incisos de dichos preceptos, que no fueron aludidos por la parte empleadora como la razón de la destitución, por lo cual, no existió causal justificada para la desvinculación laboral del actor.
Por otro lado, se extraña la exigencia de presentación del Certificado Único de Discapacidad, para determinar la condición del demandante, para gozar de la inamovilidad laboral otorgada a este sector vulnerable; empero, de los artículos que señalados de vulnerados la empresa recurrente, el art. 3 del D.S. Nº 1893 de 12 de febrero de 2014, prevé: “Las disposiciones del presente Decreto Supremo son aplicables a las personas con discapacidad que cuenten con el Carnet de Discapacidad otorgado por las Unidades Especializadas Departamentales o el Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC”, estableciendo claramente que las determinaciones del Decreto (Nº 1893), son aplicables para las personas que cuenten con el carnet de discapacidad; no impone como requisito indispensable, para el reconocimiento de los derechos plasmados en la Constitución y la LGPD en favor de este sector vulnerable, la exigencia de este certificado, sino en forma expresa se determina que es para la aplicación de las disposiciones que emana de ese decreto supremo en específico.
Y, el art. 2 inc. e) del D.S. Nº 28521 de 16 de diciembre de 2005, determina: “(Registro) Para la inscripción en el Registro Nacional de Personas con Discapacidad se deben presentar los siguientes documentos e información: (…) e. Una vez llenado el Formulario de Inscripción y verificada la documentación requerida, el CONALPEDIS, mediante los Comités Departamentales de Personas con Discapacidad - CODEPEDIS otorgarán un Carnet de Persona con Discapacidad”, estableciendo los requisitos para la otorgación del Carnet de Discapacidad, y su art. 3, prevé: “El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los Establecimientos de Salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres años”, normativa que está dirigida a la tramitación de obtención del certificado de discapacidad, determinando quien otorga dicha documentación, y cual el tiempo de caducidad de la misma; no establece ningún tipo de exigencia de presentación de esta documentación para el goce pleno de los derechos de este sector, menos para sostener la condición de inamovilidad laboral, prevista en su norma especial, como la LGPD y la Constitución, que se constituyen en normas de preferente aplicación conforme los principios de Jerarquía Normativa y supremacía constitucional, instituido en el art. 410 de la ley fundamental.
Además, se suma a la condición de discapacidad del actor, la favorabilidad prevista para el trabajador, que de ningún modo supone una parcialización en favor del demandante; por que debe tomarse en cuenta también la verdad material, principio procesal establecido en nuestra norma suprema en su art. 180; asumiendo también, que en materia laboral, el juzgador no está sujeto a la tarifa legal de la prueba, y puede formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme a lo dispuesto por los arts. 3 inc. j) y 158 del CPT, aplicando los principios atenientes a la materia, como la sub regla del principio protector, la “condición más beneficiosa” para el trabajador, que debe ser materializada en las determinaciones asumidas, estableciéndose la medida que sea más favorable al trabajador, cuando se efectué la valoración de la prueba por parte del administrador de justicia.
En el caso, la empresa empleadora tiene conocimiento de la condición del trabajador demandante, hecho reconocido expresamente por la empresa recurrente en la “declaratoria en comisión y pre aviso de despido” de fs. 79, que presentó como prueba de descargo, así como el informe de junta médica de fs. 80, que fue de su conocimiento; por lo cual, no puede alegarse que el actor no acredita su condición, sino solo con la presentación del certificado único de discapacidad; en tal razón, no se evidencia vulneración de los preceptos aludidos por parte de los de instancia.
Respecto los puntos 2, 3 y 4.- El art. 12 de la LGT, establecía: “El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: (…) 2. Tratándose de contratos con empleados, con 30 días de anticipación por el empleado y con 90 por el patrono, después de 3 meses de trabajo interrumpido. La parte que omitiese el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos”, dando la oportunidad a la parte empleadora, a prescindir de los servicios de un trabajador, con una comunicación expresa anticipada, de 90 días antes a la desvinculación laboral; precepto que fue declarado inconstitucional mediante la SCP Nº 0009/2017 de 24 marzo, pero se encontraba vigente cuando se emitió la “Declaratoria en comisión y pre aviso de despido”, de 3 de julio de 2012 (fs. 79); sin embargo, conforme la normativa desarrollada al exordio, por la condición del trabajador demandante, siendo de conocimiento de la empresa como precisamente lo expresa en el “preaviso”, no puede ser viable esta posibilidad que la legislación laboral otorgaba a la parte empleadora, al reconocerse por la discapacidad física del trabajador, la inamovilidad laboral, que solo puede ser desvinculado cuando exista cuales justificada por circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, previstas en la LGT, en su art 16.
Por otro lado, el art. 2-VII de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, alegado de vulnerando, determina: “Recibido en informe, el Jefe Departamental o Regional de Trabajo conminará al empleador para que en el plazo máximo de tres (3) días hábiles improrrogables de recepcionada la Conminatoria, reincorpore a la trabajadora o trabajador al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de reincorporación”, articulo que desarrolla en sus parágrafos el procedimiento para la reincorporación ante las jefaturas departamentales del trabajo; determinando que se reincorpore al mismo puesto laboral que ocupaba el trabajador, cuando se considere procedente la solicitud; esto para la resoluciones de las Jefaturas Departamentales del Trabajo que establezcan una reincorporación.
Empero, cuando se dilucida una solicitud de reincorporación en la vía judicial, ante la judicatura laboral, el administrador de justicia en aplicación de la normativa de la materia, debe realizar y profundizar un análisis de cada controversia particular, de modo que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; y determinar una resolución final materializable, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento, y realizar una interpretación textual de la normativa, sino buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material; a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, rige como una de las primacías de la justicia boliviana, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva y eficaz justicia, ante la existencia de una justicia inclusiva, garantizada por nuestra norma suprema; infiriendo al respecto, la SCP 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.
Por ello, es adecuada la determinación de los de instancia, de reincorporar al trabajador demandante, en un puesto que pueda desempeñar de acuerdo a la discapacidad que conlleva su persona; esta decisión no es contraria a ninguna norma de la legislación laboral, al contrario esta desarrollada en función a la aplicación de los derechos laborales y de las personas con discapacidad, reconocidos en la Constitución, que deben ser reconocido progresivamente; por lo cual resultan infundados los aspectos alegados en estos puntos.
5.- Teniendo en cuanta, que en el art. art. 10 del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2010, se otorga la posibilidad de optar por la reincorporación a la fuente laboral o el pago de los beneficios sociales y derecho laborales, y esta decisión se ven condicionados a una decisión de la trabajadora o el trabajador, de lo cual se entiende, que ambas opciones son excluyentes la una de la otra, al estar presente en la redacción de la norma una disyunción exclusiva; no se puede en un mismo caso buscar ambas pretensiones, sino debe elegir el demandante si quiere ante la consideración de haber sido destituido injustificadamente retornar a su fuente de trabajo, o en caso, optar por el cobro de sus beneficios sociales; sin embargo, de conformidad al Informe MTEPS/IDTCBBA/INF.38/13 de 23 de enero de 2013, cursante de fs. 13 a 14, emitido por la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, contrario a lo alegado por la empresa recurrente, el trabajador demandante solicito su reincorporación a su fuente laboral cuando acudió a esta instancia.
En mérito a lo expuesto, encontrándose infundados los motivos traídos en casación por la parte demandada, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Cervecería Boliviana Nacional S.A., representada por Álvaro Rodrigo Villarroel y José Gabriel Marca Aquino, de fs. 235 a 241; en consecuencia se mantiene firme y subsistente el Auto de Vista N° 060/2018 de 30 de abril. Con costas.
Se regula el honorario profesional del abogado en Bs1.000.- (mil 00/100 bolivianos), que manda a pagar el Juez de primera instancia.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.-