AS/0616/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 616/2020

Fecha: 01 de diciembre de 2020

Expediente: T-7-20-S.

Partes: Sabas García Calderón c/ Lucio Mercado Altamirano y otros.

Proceso: Usucapión decenal.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 853 a 862, interpuesto por Sabas García Calderón, contra el Auto de Vista Nº 13/2020 de 21 de febrero, cursante de fs. 843 a 850 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso de usucapión decenal seguido por el recurrente contra Lucio Mercado Altamirano y otros; la contestación cursante de fs. 875 a 882; el Auto de concesión de 25 de septiembre de 2020, cursante a fs. 884; el Auto Supremo de Admisión N° 448/2020-RA de 15 de octubre de fs. 890 a 891 vta.; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Con base a la demanda cursante de fs. 136 a 140 vta., ampliada a fs. 176 y vta., Sabas García Calderón, inició proceso ordinario de usucapión decenal contra Lucio Mercado Altamirano y otros, quienes una vez citados, Lucio Mercado Altamirano, Juana Olga Figueroa Segovia, Agustín Figueroa Segovia se allanaron a la demanda, asimismo Lorenzo Antonio, Ivar, Rosa Susana, Julia, María y Natividad todos Figueroa Cazón al no haber comparecido al proceso, mediante Auto de 07 de junio de 2017 fueron declarados rebeldes, los herederos de Juan Bernardino Segovia y presuntos propietarios fueron citados mediante edictos, a cuyo efecto se les designó como defensora de oficio a la Abog. Mariel Alfaro Valdez, contestando mediante memorial cursante a fs. 330 y vta., desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia Nº 191/2018 de 30 de noviembre, cursante de fs. 686 a 691, en la que el Juez Público, Civil y Comercial 2º de la ciudad de Tarija, declaró IMPROBADA la demanda de usucapión decenal.

2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por Sabas García Calderón mediante memorial de fs. 708 a 726; originó que la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emita el Auto de Vista Nº 13/2020 de 21 de febrero, cursante de fs. 843 a 850 vta., CONFIRMANDO la Sentencia, determinación asumida en función a los siguientes argumentos:

Habiendo considerado las facturas de SETAR de fs. 52 a 58, historial de fs. 154 acreditan que el actor cuenta con este servicio desde julio de 2011, no cuenta con agua potable, sin embargo, hizo perforar un pozo de 160 m. de profundidad ejecutado por COFADENA en junio de 2016, informe de catastro a fs. 147, el cual acredita que el demandante no tiene registrado inmueble a su nombre en esa área, es decir que no paga impuestos, el documento privado de compra venta de terreno a fs. 9, de fecha 21 de diciembre de 2002 con reconocimiento de firmas de septiembre de 2009, fotografías de fs. 495 a 501 y de fs. 554 a 602, acreditan que el actor se dedica a la compraventa de lotes y al negocio inmobiliario, otros hechos que fueron corroborados por la prueba pericial de oficio de fs. 478 a 494 y el informe pericial de fs. 627 a 636, que evidencian que las construcciones de características económicas, tiene una antigüedad desde el año 2017, recién visible al satélite a fs. 631. Con apoyo técnico en satélite y bajado del programa google earth, que el área ocupada por el sembradío de maíz, es de solo 10.000 m2 y la prueba de inspección judicial, cuya acta cursa a fs. 644, donde se pudo evidenciar que el inmueble tiene características de rural, cerrado con postes de palo y alambres de púas, tres habitaciones eventuales de reciente construcción, pues según la cédula de identidad de fs. 133 el actor viviría en la circunvalación, corroborado por la declaración de los testigos, existe lugares de sembradíos de maíz a temporal y movimiento de tierra reciente 2016 a 2018 según el informe pericial, lo demás es pastoreo área vacía

Además no es evidente que el juez haya tomado el documento a fs. 9 para el inicio del cómputo de la posesión, sino que realizó un valoración conjunta de todos los medios probatorios, siendo la prueba pericial la idónea para determinar con exactitud la antigüedad de las construcciones, si bien el informe realizado por el Ing. Freddy Flores Zenteno concluye que los movimientos de tierras, mejoras y construcciones datan de 10 años, pero a fs. 480, de acuerdo a las fotografías satelitales en el año 2009 se puede apreciar un terreno delimitado en una extensión aproximada de 1.068 m2 al interior se aprecia una habitación de características como tipo provisional, mismo que a la fecha es utilizada como depósito, demostrando que la posesión no es de 10 años.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Sabas García Calderón, mediante memorial de fs. 853 a 862, que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación, se observa que Sabas García Calderón en lo trascendental de dicho medio de impugnación, entre otros agravios expresa:

Que, el Auto de Vista recurrido vulneró el principio de congruencia establecido en el art. 265.I del Código Procesal Civil, dado que no resolvió en el fondo todos los agravios que fueron expresados en el recurso de apelación, afectándose el derecho a la impugnación del recurrente. Agravio que se visualiza en que el A quo en desconocimiento del art. 145 del CPC, no individualizó, no valoró ni desestimó la prueba ofrecida y producida en audiencia preliminar a fs. 466, conforme se tiene del considerando I y III. Sobre este extremo el Ad quem comete error al indicar que los dos reclamos se encuentra dirigidos a refutar la valoración de la prueba, lo cual no es cierto, ya que el agravio en cuestión, refiere que no valoró o desestimó parte de la prueba pericial ofrecida, vulnerando el art. 145 y 213 Del CPC

No se valoró objetivamente el medio probatorio consistente en la prueba pericial, porque el Ad quem se apoyó en las fotografías satelitales del año 2009, sin considerar que los peritos expresaron que el año 2009 ya existía desmonte de terreno, además se observa la construcción con cubierta de calamina, lo mismo refiere el perito Luis Javier Sánchez Morales, apreciando la delimitación en una extensión aproximada de 1.068 m2, al interior se aprecia una habitación de características constructivas, que es utilizada como depósito, entonces al concluir mediante la prueba pericial el Tribunal de apelación que no cumple con los diez años que exige el art. 138 del CC, ha menoscabado la declaraciones de sus testigos, quienes son contestes para determinar que tiene una posesión de más de diez años.

La violación del art. 1330 del Código Civil, pues dicha norma refiere de la eficacia probatoria, vale decir que cuando la prueba testifical es admisible, la autoridad jurisdiccional la apreciará considerando la credibilidad personal de los testigos, la circunstancia y la eficacia probatoria suficiente que de sus declaraciones sobre los hechos pueda resultar, sin descuidar los casos en que legal o comúnmente se requieran otra clase de pruebas, es así que en el caso concreto las declaraciones testificales de cargo cumple con los requisitos solicitados por ley, ya que de forma plena y uniforme determinan que se encuentra en posesión, pública, pacífica e interrumpida.

Que de forma extraña el Tribunal de alzada citó jurisprudencia contenida en el considerando II del Auto de Vista, misma que no tiene ninguna relación con lo resuelto en el caso de autos.

De la contestación al recurso de casación.

Aduce falta de técnica recursiva porque el recurrente pretende hacer valer su propia incorrección para que se anule el proceso, además que son irrelevantes la contradicciones acusadas, pues no definen como se afecta al proceso, asimismo que el A quo y Ad quem valoraron toda la prueba, de la misma manera existió un pronunciamiento sobre todos los reclamos invocados en apelación, sobre todo de la prueba de inspección judicial y la prueba pericial, ejerciendo en primera instancia su potestad de iniciativa aprobatoria, existiendo una conclusión precisa por el Tribunal de apelación, en sentido que no existe una posesión real, civil , corporal, continua, pacífica e ininterrumpida durante el plazo que exige el art. 138 de Código Civil.

Sobre la prueba pericial, están dan cuenta que en el año 2009, recién se observa movimiento de tierra realizada y una construcción con cerca de púas y postes, conforme a las fotografías satelitales del año 2009.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. De la nulidad procesal.

Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el principio de especificidad o legalidad, se encuentra establecido en el art. 105.I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El principio de trascendencia y el principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.