AS/0653/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 653/2017 Sucre: 19 de junio 2017

Expediente: SC-13-15-S

Partes: Bismark Colombo Foianini. c/ Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

Proceso: Resolución de contrato y pago de daños y perjuicios.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo y en la forma de fs. 567 a 571 formulado por Bismark Colombo Foianini; y el formulado en el fondo y forma por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, contra el Auto de Vista Nº 59 de 27 de junio de 2014 cursante de fs. 559 a 561 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios a instancia de Bismark Colombo Foianini contra el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, respuesta de fs. 601 a 602 vta., concesión de fs. 609, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Décimo de Partido en lo civil y Comercial de Santa Cruz de la Sierra, emitió Sentencia Nº 14/12 de 2 de junio de 2.012 que cursa de fs. 462 a 465, declarando PROBADA la demanda de resolución de contrato verbal de venta por incumplimiento voluntario y pago de daños y perjuicios, demanda cursante de fs. 245 a 250 de obrados, planteada por Bismark Colombo Foianini, en contra del Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra, representada por el Alcalde Municipal Ing. Percy Fernández Añez, y se dispone lo siguiente: 1.- La institución demandada debe pagar al demandante la suma de Seiscientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos 40/100 bolivianos (Bs. 634.400,40) que incluye adeudos impagos, más los daños y perjuicios determinados y cuantificados: sea en el plazo de 30 (treinta) días de ejecutoriada la presente Resolución, bajo prevenciones de embargo y remate de sus bienes propios. 2.- Una vez ejecutoriada la presente Sentencia, procédase a su determinación por perito los daños y perjuicios resultantes por los equipos no devueltos por el Gobierno Municipal de Santa Cruz, según detalle del peritaje de fs. 338, debiendo la institución demandada proceder a su pago correspondiente, dentro del plazo de 30 (treinta) días de su aprobado por el informe pericial, bajo prevención de embargo y remate de sus bienes propios.

Resolución contra la que se interpuso recurso de apelación por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra por memorial de fs. 469 a 472 vta.

En mérito a esos antecedentes, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista cursante de fs. 559 a 561 vta., por el que “declara ADMISIBLE y PROCEDENTE el recurso de apelación, planteada por el demandado Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, representado por su Alcalde Ing. Percy Fernández Añez y deliberando en el fondo ANULA la Sentencia apelada Nº 14/12 de fs. 462 a 465 y hasta fs. 250 vta., de obrados inclusive.”, señalando: Que el juez habría reconocido la existencia de un contrato verbal, que la misma correspondería a la vía de la jurisdicción ordinaria y no administrativa, precisando lo que fuera un contrato de venta. Refiriendo a lo que se aproximaría el contrato referido a uno de adhesión. Analiza las características de las facultades de compra de las entidades estatales y que en el caso no se habría demostrado que la compra de los equipos de informática se encuentre exentos del proceso de contratación, que por el contrario habría conocimiento por el demandante de la existencia de aquel proceso por las aseveraciones efectuadas por el actor. Refiera la anómala forma del contrato, puntualizando que no fuera adecuado manifestar el tipo de contrato alegado, más aun cuando emergiera de un proceso de adquisición de bienes y servicios, de las características que refiere. Apunta que toda entidad estatal no está constituida por una sola persona sino que responde a una estructura generada y creada por la sociedad además otros aspectos, y que en el caso no se demostró ni determinó que los funcionarios señalados tuvieran capacidad de la contratación directa de los equipos. No se habría tomado en cuenta la declaración de la funcionaria que no tuvo contacto con el demandante no habiendo probado que existiera alguna relación contractual y sin que se hubiera esclarecido el hecho.

Que por lo anterior no se podría hablar de contrato verbal, y el mismo se habría realizado para eludir, defraudar un legal proceso de contratación en perjuicio del Estado, que no debe ser convalidado por autoridades judiciales, bajo el manto de que la entidad demandada puede repetir el pago en contra de sus funcionarios. Que no se puede obligar a ninguna institución a hacerse cargo de los actos irregulares de sus funcionarios por las razones que explica, identificando la anomalía en los actos realizados.

De otro lado refiere a lo dispuesto por el art. 47 de la Ley 1178 y los Autos Supremos Nº 281/12 y 419/12 se sustanciará proceso administrativo, aclarando que la pertinencia de la norma abordada, determinando que la jurisdicción y competencia en los que interviene el Estado o instituciones del Estado fuera el Juez Coactivo Fiscal y no el Ordinario Civil para el conocimiento de acciones de esta naturaleza.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Recurso de casación de casación de Bismark Colombo Foianini.-

En el fondo.-

Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, cuestionando la jurisdicción establecida por el Ad quem referida a que no fuera al ordinaria civil sino la prevista por la Ley 1178, analizando el contenido de las normas que transcribe y entender desde su perspectiva que en el caso se demandaría resolución de contrato por incumplimiento voluntario y pago de daños y perjuicios, y que por su naturaleza se encontrarían regulados por el derecho privado. Trae a consideración jurisprudencia referida a procesos regidos por la Ley 1178 concluye que hubo violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley. Con ese antecedente refieren la violación de lo previsto por el art. 113.II de la Constitución Política del Estado referido a la repetición que pudieran demandarse contra los particulares por el Estado, asimilando que en el caso fueran funcionarios jerárquicos municipales los que solicitaron bienes y servicios y otros aspectos. Asimismo acusa de violación del precepto contenido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial con relación al art. 372 del Código de Procedimiento Civil, pretendiendo sustentar que no se objetó los puntos de hecho a probar. Asimismo refiere la violación del régimen de la nulidad de actos conforme al art. 17 de la Ley 025, vinculando su análisis a lo previsto por el art. 105 del Código Procesal Civil, 251 del Procedimiento Civil al considerar que existió fallo ultra petita.

Acusan de disposiciones contradictorias de los vocales al valorar el contrato verbal, que estaría inmerso en lo previsto por el art. 253 del Código de Procedimiento Civil. Error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando que cuando entregó equipos de computación, no existía ningún proceso de contratación, lo cual contradicen desde su perspectiva a lo señalado por el Auto de Vista. Respecto a la capacidad de contratación directa que no tuvieran los funcionarios, no fuera probado, más al contrario conforme a la prueba que señala, estuvieran delegados para efectuar aquella labor y al respecto habría prueba testifical.

En la forma.-

El haberse otorgado más de lo debido, señalando que sin que se lo haya pedido, al anular lo obrado se habría actuado ultra petita por lo cual consideran haberse incurrido en la causal prevista por el art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo respecto a que se habría pronunciado ilegalmente sobre la inaplicabilidad de la figura del contrato verbal en el caso, siendo que la parte demandada no haría mención al respecto, también fuera casual de casación en la forma en la norma señalada supra.

Pide casar el auto de vista.

De la respuesta al recurso de casación.-

A tiempo de responder al Recurso de Casación formulado por la parte actora, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, respecto al fondo señala que fuera dictado el Auto de Vista con apego a la ley, en cumplimiento de lo previsto por el art. 115 de la CPE, por lo que no se podría calificar de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley. Que el ente demandado desde que asumió defensa por la excepción de incompetencia habría señalado la vía administrativa y las resoluciones de jurisprudencia corroborarían aquello.

En la forma, que de acuerdo a lo previsto por los arts. 3, 11, 12 y 17 de la Ley 025 fuera deber de los juzgadores velar porque se cumpla con el procedimiento correcto en los procesos a su conocimiento. Que habría defensa material para que se tramite en la vía administrativa, y que la Resolución emitida fuera pertinente, sin extralimitación.

Recurso de Nulidad o Casación en la forma y en el fondo del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz.-

Que de acuerdo a lo previsto en los arts. 250, 251, 252 y 253 del Código de Procedimiento Civil formulan recurso de casación en el fondo y en la forma, el Auto de Vista sostuviera que se debiera tramitar en la vía coactiva fiscal, habiendo omitido se cumpla con el desarrollo del trámite administrativo con sus recursos correspondientes, cuya omisión llevaría a la casación o nulidad a dar estricto cumplimiento a lo previsto por el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, transcribiendo la norma referida.

Que en sujeción a lo previsto por la norma que refiere se case el Auto de Vista y la Sentencia, disponiendo que se acuda a la vía administrativa.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

2.- De la naturaleza del contrato administrativo.-

Al efecto se podrá indicar que inicialmente sólo se sometió, el acto administrativo al control jurisdiccional de legalidad, luego dicho control se hizo extensivo a la actividad de la administración Pública, naciendo así la llamada jurisdicción contenciosa-administrativa como actualmente se la concibe y, con ello se profundizó el Estado de Derecho al predicarse la vigencia del principio de legalidad y de sujeción de la administración a la Ley.

El Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido criterio y sentado una línea jurisprudencial considerando el carácter que revisten los contratos, se debe recordar que un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben, siendo el contrato un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones, rigiéndose por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, perfeccionándose por el consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

También corresponde precisar, que en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable, por lo que en los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.

Por otro lado, se encuentran los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y no en base a negociación contractual, sino en base a parámetros ya descritos mediante un documento base de contratación y los términos de un contrato preestablecido razón por la cual su regulación pertenece al Derecho Administrativo.

Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración Pública se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil más lejanos del derecho administrativo los contratos de cesión, permuta, donación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.

Siendo primordial fijar la atención en ésta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional a la cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.

Siendo preciso concluir acudiendo una vez más al Autor Roberto Dromi que la personalidad del Estado es una, no tiene una doble personalidad, que es Pública, aunque su actividad en algunas oportunidades puede estar regulada por el Derecho Privado, que no es el caso que se analiza.

La evolución de la ciencia del derecho y por ende de la jurisprudencia en sujeción a lo determinado por la Constitución Política del Estado y los nuevos principios y valores en respuesta a los nuevos objetivos del Estado, y la prevalencia del interés público por encima del interés privado, este Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado una línea jurisprudencial emitiendo Autos Supremos como los signados con los números 286/2012, 405/2012, 419/2012, 115/2013 entre otros, encaminados a determinar que las contenciones emergentes de contratos administrativos y su correcta vía de impugnación, partiendo de varias definiciones de contrato administrativo o contrato de la administración, entendido como la declaración de voluntades productora de efectos jurídicos entre dos o más personas de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; resaltamos como características propias: a) el objeto del contrato administrativo vinculado directamente al interés general, es decir, que la obra o el servicio cuya realización y prestación se persigue constituye precisamente la realización de los fines de la administración; b) la participación de un órgano estatal o ente estatal en ejercicio de la función administrativa y; c) las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación, ejecución y resolución, particularidades y razonamientos que sirvieron de base para la emisión de los fallos referidos.

También corresponde señalar que, con relación a este tipo de contratos se encuentran normados por el art. 47 de la Ley 1178, de 20 de julio de 1990 que establece: “Son contratos Administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.

Finalmente y previo análisis del contrato del que se originó el cuestionamiento de su Resolución, queda claro y sin lugar a duda que los contratos que celebra el Estado a través de cualquiera de sus Órganos: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral o a través de cualesquier entidad pública en función de su poder de administración, y que tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio de interés general, revisten naturaleza administrativa, por tanto su

Resolución de caso similar respecto a la presunta existencia de contrato verbal con el Estado.-

En similar caso, este Tribunal Supremo emitió criterio en el Auto Supremo No. 105/2014 de 27 de marzo de 2014, señalando que: “En esa misma evocación, el Tribunal Ad quem, fue firme en señalar que no se siguió el procedimiento administrativo previsto en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, y que en proceso se establece que no consta solicitud de contratación, que no se presentó la orden de compra, ni tampoco se presentó documento que acredite que la Gobernación está en la obligación de cancelar el monto demandado.

El presente proceso tiene una connotación especial, porque la pretensión, primero, aunque no lo diga, procura la declaración jurisdiccional de la existencia de un contrato de prestación por los servicios de la cena de gala, y luego, por consecuencia, se busca el pago de ese posible incumplimiento de prestación. Situada así las cosas, lo que los Tribunales desestimaron es la existencia de un contrato con el Estado, es decir excluyeron la idea de un contrato con la Administración, suscitado entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija con la actora.

Conforme lo desarrollado supra, se ha dicho que cualquier contrato celebrado por la Administración esta compelido a normas de derecho administrativo, es decir, para que un contrato de la Administración se sitúe como tal, debe estar precedido de ciertos procedimientos establecidos con anterioridad por la ley, salvando aquellas excepcionalidades que la misma ley prevé; pero de ningún modo se puede concebir la idea de la ocurrencia de un contrato de la Administración o contrato administrativo sin que en su concepción no se haya observado las reglas administrativas adecuadas a ese caso, pues estas reglas no son negociables ni menos descartables por los que celebran el contrato, sino que su concurrencia en definitiva marca la naturaleza misma del contrato; aún se estime que el contrato es de carácter civil por el objeto que conlleva, no es mérito para la inobservancia de las normas administrativas creadas para la consecución de la generalidad de los contratos celebrados por la Administración, como anota el Decreto Supremo Nº 181.