AS/0654/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 654/2017

Sucre: 19 de junio 2017

Expediente: Chuquisaca 02/2015 (ENFE)

Parte acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez De Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delitos: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El recurso de apelación de 32 a 33 vta., formulado por Jorge Otasevic Toledo contra el Auto Supremo Nº 006/2017 de 19 de enero que cursa de fs. 1 a 7 vta., pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 006/2017 de 19 de enero, declarando infundados el “incidente de falta de acción” así como la excepción de extinción de la acción penal por prescripción opuestas por el imputado Jorge Otasevic Toledo. Respecto al incidente de “falta de acción” señala que el art. 8 la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014 modificó el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, relativos a la interposición de incidentes y excepciones, y que conforme al art. 314.I del Código de Procedimiento Penal, las excepciones descritas en el art. 308. incs. 1), 2), 3), 5) y 6) del Código Procesal de la materia se hallan sujetas al plazo de 10 días para su planteamiento, describiendo que el incidentista fue notificado con la ampliación de inicio de investigación y el decreto de control jurisdiccional en fecha 7 de abril de 2016 (fs. 730 vta., del cuaderno de control jurisdiccional); asimismo describe que la ampliación de la investigación en relación al excepcionista, fue notificado en su domicilio real y de manera personal a fin de que preste su declaración informativa ante el Ministerio Público, prestando su declaración informativa en fecha 20 de abril de dicha gestión; asimismo señala que el memorial que contiene el tenor de incidente de nulidad por defecto absoluto camufla una excepción de falta de acción, presentada en fecha 03 de enero de 2017, fuera del plazo de 10 días, cita el contenido del art. 130 de Código de Procedimiento Penal, concluye que el derecho del excepcionista ha precluído, pues se ha ingresado a la segunda fase de la etapa preparatoria, sin que sea posible plantearla excepciones relativas a cuestiones que debieron plantearse durante la investigación preliminar en el que rige un plazo para oponerlas. Respecto a la excepción de prescripción, señala que es un medio de liberarse de las consecuencias penales y civiles de una infracción o conducta penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por ley, en relación a dicho instituto cita el Auto Supremo Nº 120-P de 20 de marzo de 2006 y la Sentencia Constitucional Nº 023/2017-R de 16 de enero, asimismo señala que el art. 11 de la Ley Nº 044 remite al Código de Procedimiento Penal, sobre aspecto son regulados por dicha ley especial, asimismo cita los arts. 5 y 15 de la mencionada ley especial y el art. 112 de la Constitución Política del Estado, texto que refiere estar desarrollado en el art. 29 Bis del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo a la referencia del art. 36 de la Ley 044 de 31 de marzo de 2010. En relación al trámite de la excepción describe la aplicación de la Ley 568 de 30 de octubre de 2014 que mediante su art. 8 efectuó modificaciones a los arts. 308, 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal, transcribiendo las modificaciones de referencia de las normas señalas, y que conforme al art. 8 de la referida ley, la misma será aplicable a los procesos que se inicien con posterioridad a la publicación de la mencionada norma legal, sobre la misma refiere que en materia procesal la aplicación de normas es retrospectiva conforme al fundamento desarrollado en la Sentencia Constitucional Nº 0770/2012 de 13 de agosto, de acuerdo a ello se consideran las normas especiales de la Ley Nº 044, las del Código de Procedimiento Penal y sus modificaciones. Asimismo refiere sobre la aplicación de la Constitución Política del Estado que al ser fundamento del ordenamiento jurídico, no puede estar sometido a las reglas de la irretroactividad establecidas por la propia Constitución, a diferencia de otras normas jurídicas, sus preceptos tiene eficacia plena en el tiempo, describiendo que pueden ser aplicados en forma inmediata y tiene eficacia en el tiempo pudiendo operar hacia el pasado incluso a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Constitución, describe que dicho criterio fue emitido en las Sentencia Constitucionales Nº 076/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril, 1413/2010-R de 27 de septiembre, entre otras; asimismo describe que la Ley Nº 586 data de 30 de octubre 2014 y el presente caso fue presentado a dicha Sala el 19 de enero de 2015.

Refiere que la corrupción es aquella acción en las que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios en su favor, también describe que existen definiciones de interés público es el determinante, conceptualizando la corrupción como aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público, asimismo cita los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y art. 5 de la Ley Nº 044, que establecen un marco para la prescripción, añade que toda acción penal está sujeta a prescripción, según los plazos señalados en el art. 29 del Código de Procedimiento Penal, también expone que el art. 112 de la Constitución Política del Estado introdujo importantes alteraciones al régimen de la prescripción de la acción penal, dejando de lado dicho instituto respecto a los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, sobre las cuales no opera la prescripción de la acción penal, determinación que fue adoptada pen sujeción a los principios y valores en que se funda el Estado, por considerar que la conducta descrita vulnera los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen la administración pública; asimismo señaló que la aplicación retroactiva de la ley, opera en materia de corrupción para investigar, averiguar, procesar y sancionar delitos cometidos por funcionarios público contra los intereses del Estado, y en el caso concreto describe que la Resolución de imputación formal FGE/JPC/RART Nº 14/2016 describe la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y resoluciones contrarias a la Constitución y la Leyes, previstos y sancionado por los arts. 221, 154, 224 y 153 del Código Penal, respectivamente, imputación interpuesta en contra de Jorge Otasevic Toledo que a criterio del Ministerio Público se instauró a raíz de su participación como integrante del gabinete ministerial que emitió el Decreto Supremo 24186 de 15 de diciembre de 1995, que dispuso la adjudicación del paquete accionario de la capitalización de la empresa FCA SAM a la empresa chilena Cruz Blanca S.A., por una suma de dinero que equivalía a menos de la mitad del capital autorizado e incluso menor al del capital pagado con el que se constituyó, considerando que el valor en libros establecidos en el Decreto Supremo 24165 era de Bs. 137.132.200.- que al constituirse la Sociedad de Economía Mixta conforme al testimonio 1086/95 se estableció que el capital autorizado sería de Bs. 274.264.400.- y que al final con la reducción de capital y el aporte de la empresa capitalizadora resulta que el capital pagado y autorizado, hubiese quedado reducido a Bs. 132.244.800.- de acuerdo al testimonio 132/97 existiendo una diferencia de Bs. 4887.400 lo que derivó –en criterio del Ministerio Público- en el incumplimiento del mandato descrito en el art. 4 de la Ley de Capitalización, describe que en la imputación formal se hizo referencia, que al haberse aceptado la propuesta de la empresa Cruz Blanca S.A. de Bs. 66.122.400 cuando debió ser Bs. 137.131.700 menos de Bs. 71.009.300.- se hubiera provocado un daño económico causado al Estado, refiriendo que solo con el Decreto Supremo se hubiera que hubiera suscrito el imputado se pudo haber autorizado la firma del contrato de suscripción de acciones.

II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:

En su calidad de ex Ministro de Defensa Nacional refirió que mediante D.P. Nº 23747 de 26 de marzo de 1994 se designó al Ministro sin Cartera Responsable de la Capitalización y por Decreto Supremo 23985 de 30 de marzo de 1995 a quien se le autorizó realizar los actos necesarios para llevar a cabo el proceso de capitalización; refiere que los ilícitos que se intenta atribuirle jamás los ha cometido, describe que en relación a las resoluciones contrarias a la Constitución, siempre ha respetado la Constitución Política del Estado y no ha dictado Resolución contraria a su texto, no ha procedido de manera inconstitucional, como podía saber lo que pasaba en otro despacho, asimismo describe contratos lesivos al Estado, refiere haber suscrito un acto administrativo y no un contrato, porque es preciso el consentimiento para que se perfeccione el acuerdo de voluntades, sobre el delito de conducta antieconómica refiere que no ha sido gerente o administrador de ninguna empresa o entidad del Estado y menos ha sido Ministro sin cartera responsable para la capitalización tampoco consultor, asesor técnico u otra posición para incurrir en dicho delito; asimismo refiere sobre el incumplimiento de deberes describe que siempre ha cumplido sus deberes en extremo.

Sobre la autorización legislativa se indica que es extemporáneo y que en derecho ha precluido, sin embargo, esta situación no puede entenderse como acto de obstrucción, sino que si lo enjuician solicita que se disponga de todos los medios requeridos para el fiel cumplimiento de la investigación y la etapa preparatoria en sujeción a derecho, refiere que en la proposición acusatoria presentada a la Fiscalía General del Estado el 16 de enero de 2015 y con el requerimiento acusatorio de esta autoridad de 4 de marzo de 2015 la Asamblea legislativa pronunció la RALP Nº 20/2015-2016 de 15 de enero de 2016, que aprobó el informe CMJPMPDLE Nº 01/2015-2016 sobre el requerimiento acusatorio Nº 01/2015 (Caso ENFE), sin encontrarse incluido en las actuaciones descritas.

Refiere sobre la excepción de extinción de la acción opuesta en base a tratados internacionales y que se apoya en ellos como persona humana y no como objeto para vivir en incertidumbre, refiere que a su edad de 79 años lo que menos puede pedir es seguridad jurídica y que los órganos de justicia ejerzan control de convencionalidad, subsecuente de los Tratados y Convenciones internacionales, ente estos el Pacto San José de Costa Rica ratificado por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993.

Hace referencia sobre la Disposición Transitoria Novena de la Constitución Política del Estado, y al no haberse producido la denuncia o renegociación de los tratados los mismos están en vigor, refiere que el Art. 34 del Código de Procedimiento Penal en sujeción de los arts. 115.I, II y 265 normativa del bloque de constitucionalidad.

Contestación de fs. 45 a 52 del Ministerio Público.