AS/0661/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 661/2017

Sucre: 19 de junio 2017

Expediente: O- 45 - 16-S

Partes: Gerardo Ramírez Cano. c/ Edith Katty Vidaurre Rebote.

Proceso: Entrega de bien inmueble.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 204 a 209, interpuesto por Edith Katty Vidaurre Rebote contra el Auto de Vista de fecha 9 de mayo de 2016, cursante de fs. 195 a 201 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso sobre entrega de bien inmueble seguido por Gerardo Ramírez Cano contra la recurrente, el Auto de fs. 213 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Tramitada la causa de referencia, mereció la Sentencia Nº 4/2016 de 15 de enero, cursante de fs. 158 a 161, que declaró probada la demanda, disponiendo: 1.- Que Edith Katty Vidaurre Rebote cumpla con devolver el bien inmueble con los servicios básicos cancelados hasta la fecha, en el plazo de 30 días de ejecutoriada la referida Resolución, bajo alternativa de darse cumplimiento a lo que dispondría el art. 521 del Código de Procedimiento Civil. 2 Que, Gerardo Ramírez Cano devuelva la suma de $us.2.500,00 a Edith Katty Vidaurre Rebote, en el plazo de 3 días de ejecutoriada la referida Resolución, haciendo el depósito mediante el Despacho Jurisdiccional en la Dirección Administrativa Financiera del Órgano Judicial. 3. La cancelación de daños y perjuicios que habrían sido ocasionados por Edith Katty Vidaurre Rebote a ser averiguables en ejecución de Sentencia. Con costas

Resolución de primera instancia que al ser apelada por la demandada, fue resuelto por Auto de Vista de fecha 9 de mayo de 2016, cursante de fs. 195 a 201 vta., que revocó en parte la Sentencia apelada, en cuanto a la pretensión sobre daños y perjuicios, declarándolo improbados; en lo demás, confirmó la referida Sentencia, con la modificación que el plazo de treinta días concedidos a la demandada para que desocupe el inmueble se computará a partir del día siguiente hábil que el actor haga efectivo el pago de $us.2.500,00 a favor de la demandada Edith Katty Vidaurre Rebote o su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vigente en el día de su pago. Sin costas, con el argumento que, los titulares del derecho subjetivo material serían Gerardo Ramírez Cano y Edith Katty Vidaurre Rebote, por haber éstos suscrito el documento de 24 de julio de 2010 y por asumir obligaciones recíprocas de carácter patrimonial que, si bien dicho documento no habría sido plasmado en una escritura pública menos inscrito en DD.RR., el mismo mientras no exista resolución con calidad de cosa juzgada que declare su nulidad o ineficiencia, sería ley entre las partes por lo que el juzgador no podría disponer la intervención de terceras personas, salvo que éstas demuestren interés legítimo a tenor del art. 50 al 61 del Código Procesal Civil, por lo que Marcos Cecilio Arguellas Valdivia y Albina Aguilar Alcalá de Ramírez al no haberse apersonado al proceso, mal podría la demandada acusar indefensión, siendo que originalmente aquellas personas no tendrían legitimación en la relación jurídica material; con relación a la vulneración del art. 568 del Código Civil, la demandada no habría cumplido con el deber de pronunciarse sobre los hechos alegados en la demanda, no obstante, en la parte dispositiva de la Sentencia, ésta habría prevenido dicho extremo; en cuanto a la oficiosidad de la Sentencia, siendo que se postuló una pretensión de “entrega de bien inmueble” y en Sentencia, de forma indistinta se califica la causa como proceso de simple reivindicación a un incumplimiento de contrato rayando de ultra petita, pese a los términos jurídicos que habría utilizado la Juzgadora en la Sentencia, sin embargo habría dado respuesta a la pretensión que habría invocado la parte actora, por lo que no podría considerarse dicha resolución de ultra petita u oficiosa, como tampoco de haberse excedido al disponer de regreso que el actor devuelva dentro de un plazo perentorio el capital anticrético, porque dicha disposición sería coherente y consecuencia lógica del contrato base del proceso y lo acordado por las partes; en cuanto a la acusada ganancialidad del bien motivo de conflicto, que la literal de fs. 94 consistente en una declaración jurada rendida ante Notario de Fe Publica sobre la relación de hecho o concubinato no sería suficiente y no podría ser considerado como verosímil menos constituir que modifiquen o desvirtúen los hechos controvertidos que sustentarían la pretensión del actor, tampoco podría ser considerada las literales de fs. 39 a 50 vta. sobre un trámite de reconocimiento de firmas y rúbricas al contener legajos incompletos - mutilados, al margen que no existiría una resolución que de por ejecutoriada aquella resolución o por concluida la diligencia de medida preparatoria, en similar sentido no correspondería ser tomada en cuenta las literales que hacen referencia a una investigación en materia penal por no tener concomitancia o desvirtuar ni enervar la pretensión principal; que la demandada, no habría postulado ninguna nueva pretensión (demanda reconvencional) que podría ser absuelta o resistida por el actor, quedando, en ese sentido, sobre los gastos incurridos en la mejoras del inmueble imprejuzgado, ya que dichas afirmaciones que reflejan hechos controvertidos no habrían sido sometidos al contradictorio de ley, por lo que correspondería salvar los aspectos de la parte a la vía de conocimiento llamada por ley; que al haber dispuesto la juzgadora se proceda a la averiguación en ejecución de Sentencia sobre los daños y perjuicios, sin estar demostrado, por lo que dicho aspecto correspondería sea modificado; y en cuanto a la denuncia de que algunos actuados procesales no tuvieran las firmas respectivas de la autoridad judicial, verificadas las actas cuestionadas, se tiene que las mismas estarían en orden de legalidad; fallo de segunda instancia que fue recurrido de casación en la forma y en el fondo por Edith Katty Vidaurre Rebote.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En el recurso de casación en la forma.-

1.- Señala que, en consideración al documento de compra venta que se habría suscrito en fecha 18 de mayo de 2011 entre Gerardo Ramírez Cano y Marcos Cecilio Arguellas Valdivia sobre el bien inmueble objeto de litigio, correspondía se integre a la contienda como litis consortes o terceros interesados, a su cónyuge Marcos Cecilio Arguellas Valdivia y, a Albina Aguilar Alcalá de Ramírez (esposa del actor) que no habría intervenido ni autorizado el contrato de anticresis, sin embargo hasta la emisión de la Sentencia no se habría hecho conocer la demanda a las citadas personas, menos se los habría integrado como Litis consortes, ocasionándolos indefensión, vicios que habrían sido omitidos por los juzgadores de instancia.

2.- Refiere que, la Sentencia es incongruente, toda vez que en el encabezamiento refiere que se trata de un proceso de reivindicación de bien inmueble, en el Considerando III habla de una demanda de cumplimiento de obligación, asimismo a una Resolución de contrato, siendo que ninguno de estos aspectos habría sido demandado, por lo que ante estas irregularidades que constituiría un vicio absoluto, correspondía que en el Auto de Vista recurrido se falle conforme al art. 237 incs. 3) o 4) (no se indica la norma)

3.- Asimismo señala que, todos los agravios expresados en el memorial de apelación no habrían sido absueltos por el Tribunal de alzada.

4.- Alega que, los juzgadores de instancia no habrían tomado en cuenta que, correspondía al actor antes pedir la entrega del inmueble solicitar la misma con anticipación de unos tres meses, toda vez que la demanda se basó en la entrega del bien inmueble en base a un documento de contrato de anticresis, tampoco habrían tomado en cuenta, que el contrato de anticresis habría dejado de existir o caducado el derecho a pedir la entrega del bien inmueble, al haberse vendido el inmueble al esposo y/ o cónyuge-concubino de la demandada.

En el fondo.-

1.- Señala que, en la Sentencia y el Auto de Vista que la confirma, no habría sido contrastada la demanda de entrega de inmueble y pago de daños y perjuicios con el documento de compra y venta en forma equitativa y en igualdad de condiciones, toda vez que el Juez de primera instancia no habría dado valor al documento de compraventa, al exigir el cumplimiento de formalidades para su validez, sin embargo no habría merecido la misma exigencia el documento de anticresis base de la entrega del bien inmueble, similar situación habría ocurrido en el Auto de Vista recurrido, al no dar valor al documento de compra venta del bien inmueble por parte de su cónyuge- concubino, inmueble en el que se habría efectuado mejoras, por lo que el actor estaba en la obligación de cumplir con lo establecido en los arts. 96, 97 y 98 del Código Civil, y resuelto en la misma forma por los juzgadores de instancia y al no haber efectuado en esa forma se habría vulnerado los citados artículos.

2.- Refiere que, la A quo a tiempo de efectuar un análisis de lo que se entiende por contrato en el Considerando III de la Sentencia de primera instancia, no habría valorado en forma integral la prueba aportada por la parte demandada, y en base al testimonio de propiedad y contrato de anticresis, correspondía disponer la integración al proceso como Litis consorte o tercero interesado a la esposa del actor, y en base al documento reconocido judicialmente, que evidencia la existencia de un tercero interesado, que pudiera ser afectado con la Sentencia, correspondía también sea integrado a la litis como lits consorte o como tercero interesado en defensa de sus derechos, por lo que mal puede inferir la Juez de primera instancia que debía de apersonarse a defenderse, incongruencia y falta de lógica por parte de la Quo.

3.- Asimismo refiere que, en el Auto de Vista se habría omitido efectuar un análisis sobre la legitimación activa del actor y de su esposa, en el que se habría señalado que el contrato de anticresis solo comprendería a Gerardo Ramírez Cano y Edith Katty Vidaurre Rebote, al ser un contrato bilateral, sin considerar lo que mandaría los arts. 115 y 178 de la Constitución Política del Estado, además se habría limitado, sin precisar a salvar los derechos de la pate a la vía de conocimiento llamada por ley.

3.- Que el Tribunal de alzada al referirse, que se produjeron prueba literal, confesión provocada y otros medios de prueba y que alguna actuaciones procesales no estuvieran firmadas por la autoridad judicial, salvando dichas omisiones con exceso de poder, e indicar que están en la legalidad, ese hecho vulneraría el debido proceso y derecho a la demanda establecido en el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

4.- Que la contestación y la prueba de descargo, no habrían sido objeto de valoración por parte de los juzgadores de instancia, toda vez que el documento de compra y venta del bien inmueble caducó o dejó sin efecto el contrato anticrético al haber pasado la titularidad del bien inmueble a favor de Marco Cecilio Arguelles Valdivia y Edith Katty Vidaurre Rebote, o en su defecto, señala la recurrente, que podía disponerse la devolución de los $us.2.500.- a favor de la anticresista al encontrarse en posesión del inmueble como esposa del comprador, irregularidades que no habrían sido observadas por los de instancia.

5.- Que el documento de compra y venta del bien inmueble suscrito entre Gerardo Ramírez Cano y Marcos Cecilio Arguelles Valdivia, hacen que el ahora demandante no tendría la facultad de pedir la entrega del bien inmueble, ya que la titularidad de dicho bien habría sido transferida a otro como es Marcos Cecilio Arguelles Valdivia, documento que no habría sido valorado en Sentencia ni en el Auto de Vista impugnado pese que habría sido uno de los puntos del recurso de apelación.

6.- Haciendo mención a la Sentencia de primera instancia señala que, la misma versaría sobre un proceso de reivindicación, siendo que se trataría de un proceso que se habría iniciado como entrega de bien inmueble y considerada como cumplimiento de obligación y resolución de contrato, que incumple lo establecido en los arts. 190, 192 del Código de Procedimiento Civil, que vulneraría el debido proceso.

7.- Finalmente señala que, el Tribunal de alzada al omitir la verdad material de la prueba que hacen al proceso, habría vulnerado el principio de verdad material.

En base a esos argumentos, solicita se case la Resolución recurrida, declarando improbada la demanda principal o en su defecto se declare la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De los principios que rigen las nulidades procesales.-

Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él " (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad no hay nulidad sin ley específica que la establezca" procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.

De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.

Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso.

III.2.- Sobre la obligación de agotar la solicitud de complementación y enmienda.-

Primeramente se debe tener presente que el art. 270-I del Código Procesal Civil expresaba: “el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley. Así también el art 271 del mismo compilado legal, dispone: III. En cuanto a las normas procesales, solo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores.”.

Por lo que al ser aplicable a cuestiones para subsanar cuestiones formales de las resoluciones como errores en la estructura de la resolución u omisiones que pudieren existir en la misma y entendiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrado, Art. 17-III de la Ley 025 normativa que rige dicho instituto procesal ha establecido lo siguiente: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”.

En este marco, se concluye que cuando se alegue incongruencia omisiva en la resolución impugnada, la falta de pronunciamiento, por la falta de pronunciamiento de algún reclamo, corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso de apelación o casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 226 del Código Procesal Civil, precepto normativo procesal que en su parágrafo III de manera clara señala que con esta facultad se puede: “…las partes podrán solicitar la aclaración sobre algún concepto oscuro, corrección de cualquier error material o subsanación de omisión en que se habría incurrido en sentencia, auto de vista o auto supremo…”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.

Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.

Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.

III.3.- De la Valoración de la prueba.-

El Auto Supremo Nº 293/2013 a orientado que: “Es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.

En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando ellas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Couture.

En este examen de lo esencial y decisivo de la prueba, cabe la posibilidad de error probatorio por parte de los Jueces de grado, lo que la doctrina denomina error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, cada una con matiz diferente que seguimos a explicar.

Se entiende por error de hecho cuando el juzgador se ha equivocado en la materialidad de la prueba, es decir, el juzgador aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio que existe objetivamente en Autos, o en su caso, cuando el Juez altera o modifica, cercenando o incrementando, el contenido objetivo de la prueba existente, error que tiene que ser manifiesto de modo que sea identificado sin mayor esfuerzo o raciocinio, lo cual implica irrefutabilidad y magnitud del yerro; en cambio el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en ley, es otorgar o negar el valor probatorio que la ley le ha asignado a un medio de prueba, situación concurrente al sistema de valoración de los medios del proceso, por lo que la valoración del elemento probatorio cuando la ley le asigna un valor predeterminado, vincula al Juez con esa valoración legal, y si no fue preestablecido, se recurre a la sana crítica.

Por lo manifestado anteriormente se concluye que la valoración de la prueba es una facultad privativa de los Jueces de grado, y ésta es incensurable en casación, salvo que se acredite violación de una regla de criterio legal, acusando error de hecho o de derecho, conforme establece el art. 253 núm., 3) del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal de Casación aperture su competencia y realice el examen sobre el error denunciado”.

III.4.- Sobre la trascendencia.-

Al respecto el Auto Supremo Nº 254/2014 ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”.

III. 5.- No es viable en casación impugnar lo fundamentado en Sentencia.-

Corresponde precisar que conforme a una adecuada técnica procesal recursiva dentro de un proceso ordinario el recurso de casación se interpone contra la Resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta lo establecido en el art. 255 en sus incisos del 1) al 4)(con la salvedad de lo establecido en el inciso 5) entonces todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de segunda instancia y no así, lo expresado en primera instancia, como ser la Sentencia, debido a que este Tribunal ha de analizar y resolver declarar infundado o casar el Auto de Vista y no la Sentencia.