AS/0685/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 685/2018-RRC

Sucre, 17 de agosto de 2018

Expediente                 : La Paz 1/2018

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otra

Parte Imputada         : Guillermo Dunois Velasco y otro

Delito                 : Lesiones Gravísimas

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 31 de octubre y 3 de noviembre del 2017, Guillermo Dunois Velasco, de fs. 2303 a 2323 vta. y Roberto Nivardo Mantilla Mena, de fs. 2325 a 2340, interpusieron recursos de casación contra el Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre de fs. 2241 a 2254, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y María Nieves Quispe Choque de Pacari contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 del Código Penal (CP).

DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia S-23/2016 de 1 de junio (fs. 1216 a 1225), el Tribunal Quinto de Sentencia de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena, autores de la comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más costas a favor del Estado y de la víctima, así como la reparación del daño civil a favor de la última.

Contra la mencionada Sentencia, Guillermo Dunois Velasco, Roberto Nivardo Mantilla Mena, y la acusadora particular María Nieves Quispe Choque de Pacari, opusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedente el primer agravio denunciado por el imputado Roberto Nivardo Mantilla Mena, fundado en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP), improcedente el recurso de Guillermo Dunois Velasco e inadmisible la apelación de María Nieves Quispe Choque de Pacari, confirmando en parte la Sentencia, señalando que el delito por cual se emitió condena, es el que se encontraba vigente la fecha de los hechos -2008- concretamente la Ley 2494 de 4 de agosto del 2003, siendo rechazada la solicitud de complementación y enmienda de Guillermo Dunois Velasco, mediante Resolución de 23 de octubre del 2017 (fs. 2269 y vta.), motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.

Esta Sala en conocimiento de las impugnaciones antes citadas, en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 020/2018-RA de 1 de febrero, mediante el cual delimitó el análisis de fondo de las cuestiones traídas a casación bajo los siguientes criterios:

I.1.1.1. Recurso de casación de Guillermo Dunois Velasco.

Denuncia que pese a que el Tribunal de apelación reconoció que en las intervenciones quirúrgicas no hubo conducta dolosa, alegó existir dolo eventual, confirmando con ello la Sentencia de grado, determinación que no estaría dentro de sus facultades, asumiendo una orientación contraria a la doctrina legal aplicable establecida por los Autos Supremos 316 de 28 de agosto del 2006, 97/2005 de 1 de abril y 67 de 27 de enero del 2006, referidos a los principios de tipicididad y taxatividad, señalando como contradicción que el Tribunal de apelación confirmó la sentencia y no hizo un análisis del elemento subjetivo del tipo penal previsto por el art. 270 del CP.

Refiere que el Tribunal de apelación faltó al art. 124 del CPP, al no brindar razones respecto: 1) Por qué razón no fueron aplicables al caso de autos, los precedentes invocados; 2) La falta de configuración del dolo directo; 3) La Iatrogenia como causa de exclusión del dolo; y, 4) La defectuosa valoración probatoria, motivo en el que cumplió con la carga procesal de invocar como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 385/2013 de 31 de diciembre, 287/213-RRC de 4 de noviembre, 044/2012-RRC de 22 de marzo y 65/2013 de 11 de marzo, precisando como contradicción, la falta de resolución de los aspectos cuestionados de la sentencia y la transcripción y citas de hechos parciales sin exposición de argumentos y razonamientos valederos.

El recurrente cuestiona al Tribunal de alzada afirmando que no se pronunció expresamente sobre la denuncia de defectuosa valoración probatoria, identificando para ello pruebas sobre las cuales recaería el defecto; manifestando que tal situación es contraria a los Autos Supremos 444 de 15 de octubre de 2005, 014/2013-RRC de 6 de febrero y 176/2013-RRC de 24 de junio, precisando como contradicción que el Tribunal de alzada confirmó una resolución que no valoró de manera integral todos los elementos de prueba, conforme al sistema de valoración de la sana crítica.

I.1.1.2. Recurso de casación de Roberto Nivardo Mantilla Mena.

Denunció que el Tribunal de apelación después de establecer la errónea aplicación de la norma sustantiva, no fundamentó la razón por la cual no debería modificarse la pena, precisando que este aspecto es contradictorio al Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre, que estableció que por principio de legalidad debe aplicarse la norma sustantiva vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo; sin embargo, el Tribunal de apelación,  pese a evidenciar la aplicación retroactiva de una ley gravosa en cuanto a la pena, no se pronunció respecto a la sanción impuesta.

El recurrente precisando los argumentos que sustentaron su denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, manifestó que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación al no resolver punto por punto los motivos en los que fundó la existencia del defecto referido precedentemente, incumpliendo con el deber previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal e incurriendo en incongruencia omisiva; al efecto, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 073/2013 de 19 de marzo de 2013, señalando como presunta contradicción que en el caso de autos, no se estableció el grado de responsabilidad de cada acusado y el elemento doloso.

Denuncia que el Tribunal de alzada a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, fundado en la presunta existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, incurrió en insuficiente fundamentación e incongruencia omisiva, pretendiendo que previo a plantear recurso de apelación restringida hiciera uso de la facultad conferida por el art. 125 del CPP, además de señalar que el defecto denunciado no sería relevante ocasionando vulneración a su derecho a la defensa. Este motivo fue admitido por cumplimiento de requisitos de flexibilización.

I.2.3. Petitorios.

Los recurrentes solicitan que se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga que se emita uno nuevo conforme a la doctrina legal aplicable al caso de autos.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS

II.1. Objeto del proceso.

Conforme la acusación fiscal y la determinación de objeto del proceso, en juicio oral, público y contradictorio se sometió a debate el siguiente hecho: El 27 de noviembre de 2008, la víctima fue presente en el Centro Médico Adolfo Kolping de la ciudad de El Alto, con el antecedente de sangrado y la persistencia de su ciclo menstrual por un tiempo aproximado de 7 días. En la Unidad de Ginecología fue atendida por el Ginecólogo Obstetra Guillermo Dunois Velasco, que luego de revisarla y ordenar la realización de una ecografía sugirió intervención quirúrgica inmediata, pues los resultados daban muestra de la existencia de un mioma en el cuello del útero y abundante sangrado. La cirugía fue llevada a cabo el 29 de noviembre de ese año. Terminado el procedimiento y a tiempo de despertar la víctima quiso orinar, sin ser posible dado que a ese momento su vagina se encontraba conectada a sondas, ante lo que Guillermo Dunois Velasco ordenó una nueva ecografía que fue revisada por el Urólogo Roberto Mantilla Mena, detectando el corte de los uréteres en ambos riñones y una fístula, sometiendo a la víctima a una nueva intervención quirúrgica, esta vez, con el fin de reparar los cortes de los uréteres mediante la implantación de catéteres Doble J.

Tal procedimiento no surtió los efectos esperados, motivando que la víctima sea traslada a terapia intensiva. El 24 de diciembre de 2008, un día después de haber sido dada de alta, presentó un cuadro de dolor agudo en el abdomen, cuyo diagnóstico dio el resultado de plastrón, situación por la que fue sometida a una nueva intervención, esta vez con el fin de extraer aquel plastrón. En enero de 2009, ante la presencia de dolores persistentes acude a otro centro médico, en el que previo examen ecográfico, diagnosticó daños internos severos, los que degeneraron en la atrofia y posterior pérdida del riñón izquierdo y el riesgo de pérdida del riñón derecho. El 2011, mediante la intervención de un cuarto galeno, la víctima es intervenida quirúrgicamente, esta vez con el fin de reparar una fístula detectada en la vejiga de aproximadamente 1 cm de longitud. Finalmente ante la presencia de fuertes dolores se origina una última intervención quirúrgica con el fin de la extracción de un plastrón de orina ubicado en el uréter derecho, que inicialmente fue considerado tumor.

II.2. De la Sentencia.

El Tribunal de Sentencia Quinto de El Alto en el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció la Sentencia S-23/2016 de 1 de junio, que declaró a Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena, autores y culpables de la comisión del delito de Lesiones Gravísimas descrito en la sanción del art. 270 del CP, imponiendo a ambos la pena privativa de libertad de 5 años de reclusión, más costas a favor del Estado, costas y reparación del daño civil a la víctima a ser calificados en ejecución de Sentencia. Dicho fallo tuvo como hechos probados y no probados:

“…en fecha 29 de noviembre de 208 a horas 14:55 la [víctima] es sometida a intervención quirúrgica en el Centro Médico Adolfo Kolping a causa de un mioma en el útero…en la que el Dr. Guillermo Dunois Velasco, ligó ambos uréteres e hizo un orificio en la vejiga y que después de 17 horas recién realizan acciones médicas para solucionar estas complicaciones, siendo intervenida por el Dr. Roberto Nivardo Mantilla Mena en fecha 30 de noviembre de 2008 a horas 20:30, secciona ambos uréteres y hace un reimplante y cierra el orificio, sin embargo estos actos quirúrgicos no solucionaron la fístula besico vaginal, que posteriormente provocaron la pérdida del riñón izquierdo.

El Dr. Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena no hicieron el seguimiento necesario, ni recomendaron la realización de ningún tipo de exámenes que ayuden a detectar de forma oportuna las complicaciones que surgen en este tipo de intervenciones puesto que al detectarse de forma oportuna se hubiera solucionado y la paciente no hubiera perdido el riñón izquierdo, por el contrario ambos acusados evitaban el encuentro con la paciente con el pretexto de que debía hacerse el examen de urograma excretor que le pidió el Dr. Mantilla, no obstante que la misma les indicó que tenía dolores y que no podían hacerle el examen.

Los tratamientos médicos y las cirugías practicadas posteriormente a la [víctima] tienen relación con complicaciones relativas a la atención médica y cirugías practicadas por [los imputados].

No hay prueba suficiente para sostener que la [víctima] haya incumplido las recomendaciones o tratamiento indicado puesto que si bien la paciente tenía que realizarse el examen de urograma excretor como señala el Dr. Mantilla, sin embargo el mismo no podía realizar a causa de las complicaciones post operatorias al que no dieron solución los acusados, simplemente se limitaron a esperar que la paciente se haga el examen.

El actuar de los acusados ocasionaron la debilitación permanente de la salud, la incapacidad permanente para el trabajo y el peligro inminente de perder la vida a causa de la lesión causada en ambas intervenciones quirúrgicas, que derivó a la extirpación quirúrgica del riñón izquierdo.” (sic).

II.3. Del recurso de apelación restringida.

Guillermo Dunois Velasco a través de memorial de fs.1231 a 1256, opuso recurso de apelación restringida, exponiendo como agravios: i) inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, por inexistencia del elemento dolo en la conducta desplegada, apoyando esa afirmación a través de varias alegaciones referidas a los hechos y poniendo énfasis que ellos acontecieron en su desempeño como médico, apuntando al contenido de deposiciones testificales, informes periciales sobre el caso en cuestión y arguyendo que al haberse presentado la figura de iatrogenia mal podía reprochársele conducta penal alguna; ii) Defecto de la sentencia contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, al considerar que la ausencia de dolo hizo que su conducta fuese atípico existiendo por ende errónea aplicación del art. 270 del CP; iii) inexistencia de fundamentación en la Sentencia, expresando que no existió fundamentación sobre cuestiones de hecho referidas al consentimiento de la víctima para ser sometida a la intervención, el abandono de tratamiento que ésta hubiera realizado, fundamentación sobre la valoración de prueba documental inherente a los informes periciales y la historia clínica de la víctima; iv) Que, la sentencia se basase en hechos inexistentes y no acreditados en juicio, afirmando que la conducta posterior a la operación no había sido acreditada, teniendo presente la emisión de un alta médica no hospitalaria y que la víctima habría sido quien acudió a otro centro médico abandonando el tratamiento de manera voluntaria, asimismo se propusieron otras cuestiones relacionadas a la acreditación de hechos en la fase post-operatoria; vii) Defectuosa valoración de la prueba, al no haberse considerado ninguna prueba de descargo, al igual que otros aspectos relacionados a deposiciones testificales orientadas a hacer soporte las condiciones en las que la víctima fue sometida a las intervenciones, la existencia de resultados vinculados a la posibilidad de daño en la práctica de los procedimientos médicos no atribuibles al profesional, la actitud de la víctima con posterioridad a su alta médica; e, viii) Incongruencia entre la acusación y la sentencia, por cuanto la acusación tipificó el acto quirúrgico y la sentencia criminaliza los actos post-operatorios.

A su turno Roberto Nivardo Mantilla Mena, por memorial de fs. 1269 a 1279, acude en apelación restringida, exponiendo: a) Incursión en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, en razón que la condena impuesta fue realizada con una norma no vigente al momento de la comisión del hecho, siendo que el trámite debió ser realizado sobre la base de las modificaciones al art. 270 del CP efectuadas por la Ley 2494; b) Defecto de la sentencia contenido en el art. 370 inc. 5) cuestionando una supuesta falta de argumentos que sostengan las conclusiones de la Sentencia, principalmente referidos a las consecuencias inmediatas de los actos quirúrgicos, entre otros; c) Defectuosa valoración de la prueba, señalando que no se habría valorado la prueba de descargo presentada por su persona, las declaraciones de Fernando Valdez Valdez, la víctima, la prueba pericial de Antonio Torrez Balanza, y las codificadas como PD2, PD7 y PD8, que darían cuenta sobre el consentimiento de la víctima para ser intervenida quirúrgicamente, el supuesto abandono suscitado al tratamiento post-operatorio y las acciones supuestamente realizadas por el imputado en ese ínterin.

Finalmente en memorial de fs. 1283 a 1285, María Nieves Choque de Pacari, interpuso recurso de apelación restringida acusando la “inobservancia de la ley sustantiva en cuanto a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial” (sic) solicitando que en la emisión del Auto de Vista se imponga la pena accesoria de inhabilitación especial de 10 años para el ejercicio de la profesión médica.

II.4. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en conocimiento de las acciones recursivas enunciadas emitió el Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre, admitiendo y declarando la improcedencia del recurso de apelación restringida de Guillermo Dunois Velasco; admitiendo y declarando la procedencia parcial del recurso opuesto por Roberto Nivardo Mantilla Mena en lo que fue el defecto de sentencia contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP considerando “que el delito de lesiones gravísimas descrito por el art. 270 del CP, es el vigente al momento del hecho, más concretamente en la gestión 2008 y que sancionaba dicho ilícito con la pena privativa de libertad de 2 a 8 años; empero al no haberse cuestionado el quantum de la pena impuesta y respecto al resto de los agravios invocados [se declaró su improcedencia]” (sic); y, sobre el recurso de apelación restringida presentado por la víctima fue rechazado y declarado inadmisible con base al segundo periodo del art. 399 del CPP, habiéndose considerados incumplidos los requisitos de los arts. 407 y 408 de la misma norma adjetiva.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

III.1. RECURSO INTERPUESTO POR GUILLERMO DUNOIS VELASCO.

III.1.1. Inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva - Primer motivo en el recurso.

Para el ejercicio del ius puniendi, alega el recurrente, es necesario exista un precepto legal que contemple una conducta antijurídica. El Tribunal de Sentencia al condenar su acción y el Tribunal de apelación, al confirmar la resolución de mérito, incurrieron en infracción de la ley sustantiva penal, por falta de análisis del elemento doloso que requiere la comisión del delito de Lesiones Gravísimas y se traduce en la intencionalidad de causar daño. En autos el dolo no fue evidenciado con ninguna prueba, por el contrario los estudios periciales concluyeron que la lesión ocasionada a la víctima, fue un acto accidental propio de las complicaciones del tipo de intervención quirúrgica practicada; incluso las auditorías establecieron que el procedimiento aplicado fue el adecuado y el correcto. Además el propio Tribunal de apelación sostuvo que en las intervenciones quirúrgicas no existió dolo y pese a dicha afirmación, generaron contradicción al determinar la responsable de un delito doloso, alegando que existe dolo eventual, sin que ello fuera mencionado en la acusación ni la sentencia y conforme lo previsto por el art. 414 del CPP, se tratase de un aspecto fuera de las competencias de los de apelación.

Se afirmó también que el Tribunal de apelación dejó en la incertidumbre a los acusados al expresar que con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas, no realizaron acción alguna para evitar el resultado, lo que no esclarece si lo que se criminaliza es el acto quirúrgico o el tratamiento post operatorio (que hubiera sido abandonado por la víctima) lo cual también sería un argumento contradictorio advertido en la sentencia y que el Tribunal de alzada no reparó.

Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 97/2005 de 1 de abril y 67 de 27 de enero del 2006, referidos al principio de tipicidad y taxatividad; el Auto Supremo 290/2012 de 19 de octubre (ningún hecho imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo y el Auto Supremo 316 de 28 de agosto del 2006 (sobre los requisitos para el ejercicio del ius puniendi).

Por cuestión metodológica, la Sala ve por conveniente en primer término desarrollar la doctrina legal aplicable contenida en los precedentes contradictorios invocados, seguidamente reseñar los antecedentes procesales vinculados al presente motivo, para después realizar el análisis del caso en concreto y determinar la existencia o no de la contradicción pretendida.

III.1.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios invocados.

El recurrente proyecta en casación que mal pudo condenársele por el delito de Lesiones Gravísimas; por cuanto, en su caso no se determinó la existencia de dolo en su conducta, desprendiéndose una erróneamente aplicación de la Ley sustantiva. El soporte procesal de esta aseveración se basó en la invocación de tres Autos Supremos que según el recurso contendrían una situación de hecho en la que en similares condiciones fácticas se habría dispuesto la preeminencia del principio de legalidad en la subsunción de la conducta al tipo penal, así como la imposibilidad de sancionar una conducta que no fuera dolosa con un tipo penal que posee esa característica. A continuación serán extractados los fundamentos de hecho y derecho contenidos en los precedentes contradictorios invocados:

Auto Supremo 316 de 28 de agosto de 2006, pronunciado con motivo al recurso de casación interpuesto por MCR, impugnando un Auto de Vista que confirmó una sentencia condenatoria por el delito de Patrocinio Infiel (art. 176 del CP) y cuestionando que se consideró con profundidad “que en ningún momento se habría demostrado que realizó un acto deliberado para causar perjuicio” (sic). En tal ámbito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia razonó que el Patrocinio Infiel es una: “conducta entendida como un atentado al bien jurídico "administración de justicia"; en cuanto, al correcto comportamiento de los auxiliares de la misma…se debe precisar que una parte de la doctrina ha interpretado que se trataría de un delito compuesto ya que contempla dos acciones distintas, la primera referida a un delito de acción o formal propiamente dicho, consistente en el hecho de "defender o representar, partes contrarias en un mismo juicio", poniendo en evidente peligro la correcta gestión de los intereses que le fueron encomendados; por otra parte, la segunda forma comisiva, no considera el elemento mediático o formal, y se constituye en un delito de carácter material, sancionando el resultado dañoso objetivo; es decir, la afectación directa al elemento inmediato. En ambas circunstancias debe concurrir el dolo directo, admitiendo distintos grados de participación; orientando este análisis al sub lite, se tiene que el núcleo de la conducta delictiva contemplada en la segunda parte del tipo penal en examen, será pues cualquier forma de actividad dolosa y perjudicial que logre una afectación objetiva y directa en los intereses que fueron confiados por la víctima al sujeto activo que es propio -abogado o mandatario-; admitiendo en consecuencia, cualquier medio comisivo.”

El Auto Supremo en descripción dispuso dejar sin efecto el fallo inferior sentando doctrina legal aplicable que aúna criterios sobre la definición clásica del principio de legalidad penal y una incipiente opinión sobre la línea básica de la Teoría Finalista del Derecho Penal, así:

“el recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la emisión de la sentencia, pues tal recurso está destinado a garantizar los derechos constitucionales y velar por la aplicación de los principios del debido proceso.

El derecho penal moderno, además del principio de legalidad, se rige por los principios de intervención mínima, lesividad y proporcionalidad, de ahí que cuando un precepto resulte tan impreciso como el que nos ocupa, su interpretación debe ser restrictiva, pues sólo aquellas conductas que llegan a ser muy graves y dolosas deben ser sancionadas como delitos, salvando las excepciones expresamente previstas por ley y la sanción a imponerse debe ser proporcional a la afectación del bien jurídicamente protegido.

El principio de legalidad, determina que no hay delito sin tipo penal previo, ya que éste resulta ser la descripción de la conducta repudiada por el Estado y que en consecuencia será prohibido legitimar la acción del derecho penal, por ello únicamente esa conducta puede ser punible, dicha norma de carácter sustantivo debe observar además, el principio de taxatividad.

Sin embargo no todas las conductas van a constituir un delito, sino únicamente aquellas que se adecuen exactamente a la conducta descrita, bajo el principio de interdicción de la analogía; no pudiendo constituirse como delitos, conductas parecidas o similares a las previstas expresamente; en consecuencia, sólo lo típico o sea, las conductas descritas como tales en los Códigos Penales son constitutivas de delitos, ya que lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal.

En Autos, la imprecisión del tipo, no reside en el medio empleado, si no en el perjuicio o afectación como resultado de la conducta y que se traduce en la afectación a los intereses confiados; por ello, realizando una interpretación restrictiva conforme a los fundamentos arriba señalados, debemos considerar que la conducta desarrollada por el actor, es relevante en la medida en que se vincule de manera directa al resultado perjudicial causado, debiendo concurrir necesariamente el dolo. Simultáneamente la afectación o perjuicio causados con esa conducta a los intereses confiados, debe ser objetiva, directa y grave.

Auto Supremo 97 de 1 de abril de 2005, pronunciado dentro de un proceso penal seguido por el delito de Lesiones Gravísimas (art. 270 del CP), cuya Sentencia fue condenatoria, y en apelación restringida, ratificada por el Auto de Vista. En casación fueron propuestos dos motivos, referido el primero a una insuficiencia de prueba para la calificación y subsunción de tal delito; y, el segundo cuestionando a los de apelación al haber mantenido el error de la calificación jurídica del hecho imprudente al tipo penal doloso. La Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado considerando la existencia de contradicción con la doctrina legal invocada en los Autos Supremos 209 de 24 de mayo de 2000 y 383 de 13 de agosto de 2003, a cuyo efecto se pronunció la siguiente doctrina legal aplicable:

…la insuficiencia de la prueba da lugar a la duda razonable, situación que merece la aplicación del principio in dubio pro reo. La prueba plena despeja la duda razonable y genera convicción en el juzgador. El hecho atribuido al imputado tiene características de no tener el debido cuidado y no puede ser subsumido al delito doloso de lesiones gravísimas.

El Código Penal en su artículo 13 Quater indica: "Cuando la ley no conmine expresamente con pena el delito culposo. Sólo es punible el delito doloso". En consecuencia, ningún hecho calificado como imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo como es el delito de lesiones gravísimas previsto en el artículo 270 del indicado código penal sustantivo.

Siendo evidente la insuficiencia de prueba que llevó a la duda razonable al juzgador, causando error en la calificación del hecho imprudente como delito de lesiones gravísimas.”

Auto Supremo 67 de 27 de enero de 2006, pronunciado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y JPUVF contra SCM por el delito de Homicidio por Emoción Violenta (art. 254 del CP), ocasión en la que la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia, detectó incongruencia en la forma de resolución de la Sentencia de mérito por cuanto “en la fundamentación en forma unánime [se] llega a la conclusión de que el imputado es autor de la comisión del delito de "homicidio por emoción violenta" previsto en el artículo 254 primera parte del Código Penal, sin embargo en la parte resolutiva se lo declara culpable del delito de homicidio por emoción violenta previsto y sancionado por el artículo 254 segunda parte del mismo código sustantivo aspecto que erróneamente fue ratificado por el Auto de Vista”, ante lo cual dejó sin efecto el Fallo recurrido en casación y sentó la siguiente Doctrina Legal Aplicable:

“El `principio de tipicidad´ se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y se aplica como una obligación a efectos de que los jueces y Tribunales apliquen la ley penal sustantiva debidamente, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía constitucional del `debido proceso´, la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, tal como sucede en el caso de autos en que los Tribunales de sentencia y apelación subsumieron la conducta del procesado en el tipo penal de homicidio en emoción violenta párrafo segundo cuando debió ser el mismo artículo en su párrafo primero. Evidenciándose violación al principio de `legalidad´ que además se complementa con los principios de `taxatividad´, `tipicidad´, `lex escripta´ y `especificidad´. Violando además la `galanía constitucional del debido proceso´ por su errónea aplicación de la Ley sustantiva.”

III.1.1.2. Relación procesal de antecedentes vinculados a la calificación del dolo.

La Sentencia S-23/2016 de 1 de junio, sobre la presencia del elemento subjetivo del tipo penal de Lesiones Gravísimas expresó:

“En cuanto al dolo de conformidad con el art. 14 del Código Penal, está relacionado fundamentalmente con el actuar del sujeto activo en la comisión del delito, este elemento subjetivo nos sirve para delimitar la comisión del delito de lesiones gravísimas que es el de ocasionar lesión, en el caso concreto, los acusados…con su actuar han ocasionado la debilitación permanente de la salud de la víctima y acusadora particular…la incapacidad permanente para el trabajo, el peligro inminente de perder la vida a causa de la lesión causada en ambas intervenciones quirúrgicas, que derivó a la extirpación quirúrgica del riñón izquierdo.”

Más adelante en el trámite, Guillermo Dunois Velasco, opuso recurso de apelación restringida, con un planteamiento basado principalmente en la inexistencia de dolo en la conducta subsumida al delito de Lesiones Gravísimas, ante lo que el Tribunal de apelación manifestó:

“… en conclusión se advierte la concurrencia del art. 13 del CP, por cuanto los dos médicos acusados y que a su turno intervienen ene l tratamiento y operaciones quirúrgicas en la víctima, por el grado académico y las especialidades con las que cuentan bien podrían haber obrado de distinta manera a lo actuado, porque las posibilidades con las que contaban y cuentan, estudios en medicina y especialidades en ginecología y urología respectivamente, estaban en la obligación de obrar más allá de sus posibilidades, para ello un médico especialista debe obrar con absoluta responsabilidad en el diagnóstico, tratamiento, intervenciones quirúrgicas y posterior recuperación hasta el total restablecimiento de un paciente, más no deslindar responsabilidades como se lo ha hecho acudiendo al sencillo expediente de alta voluntaria. Es más, de los datos contenidos en la sentencia y de las dos operaciones quirúrgicas practicadas primero por el médico ginecólogo y posteriormente por el médico urólogo se ha podido advertir absoluta falta de responsabilidad por las secuelas de sus intervenciones, del Dr. Guillermo Dunois el corte de los uréteres de ambos riñones y una fístula; de la segunda intervención el colocado de implantes, situaciones que derivan a la postre en el plastrón, el mal colocado de los implantes, la atrofia en el riñón izquierdo y la fístula en la vejiga, posteriormente en extirpar el riñón izquierdo. Entonces estos hechos hacen a la concurrencia del juicio de reproche por cuanto los acusado bien pudieron obrar de otra manera, tomar sus previsiones para evitar las consecuencias anotadas y no lo hicieron, por lo tanto sus previsiones para evitar las consecuencias anotadas y no lo hicieron, por lo tanto el actuar de los medios es a ellos imputables, actuar que es a su vez antijurídico porque se afecta a un derecho protegido como es la salud y se puso en riesgo la vida de la acusadora particular, a la par como médicos especialistas estaban en la obligación de demostrar otra conducta con calidad y calidez humana precisamente respaldado por el grado de educación profesionalismo y especialidad que arguyen tener.

Respecto al elemento del dolo, en su caso la intención de causar daño físico o corporal, en este caso las lesiones, de los datos presentados líneas arriba se tiene que en las intervenciones quirúrgicas intervinieron los galenos ahora acusados se entiende que para la mejora de la víctima, sin embargo, se tiene también que dichas intervenciones no fueron buenas, dejando algunas secuelas y al caso presente son esas secuelas las que interesan…afectaron la salud y pusieron en riesgo la vida de la paciente al extremo de haber permitido con su actitud la debilitación permanente de la salud, la pérdida de una función como es el riñón izquierdo, una incapacidad permanente para el trabajo llegando al extremo del peligro inminente para perder la vida. Sobre este mismo particular, si bien para las intervenciones no existe el dolo porque otra fue la motivación de las mismas, no es menos evidente que con posterioridad a dichas intervenciones se advierte no haberse tomado los recaudos de rigor para reparar las malas prácticas hechas como el corte de los uréteres de ambos riñones y una fístula; de la segunda intervención el colocado de implantes, situaciones que derivan a la postre en el plastrón, el mal colocado de los implantes, la atrofia en el riñón izquierdo y la fistula en la vejiga, lo mismo que extirpar el riñón izquierdo.

Es más el iter criminis concluye con el delito agotado, por lo que el elemento del dolo debe ser analizado no solo a comienzo de la vida del delito, sino en todos los pasos que este sigue, por lo que en esa base, luego de las intervenciones quirúrgicas con la conducta desplegada por los dos galenos se desprende la existencia del dolo eventual que reconoce la segunda parte del art.14 del CP, que se presenta cuando el resultado ha sido previsto por el agente con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas para evitar el resultado descrito supra, ello atendiendo que ambos conocían las prácticas quirúrgicas conocían los resultados, por ello es que el segundo galeno inclusive encuentra en un estudio ecográfico que se cortaron los uréteres de ambos riñones y una fístula motivando una segunda intervención. Por su parte el segundo galeno, también tenía pleno conocimiento de los implantes mal colocados, porque se acude a él directamente para extraerlos y se pueda efectuar nuevos colocados de implantes en una tercera intervención. En conclusión, el conocimiento de los hechos, el no haber evitado las consecuencias que ahora se conocen hacen a la concurrencia del dolo.” (sic).

III.1.1.3. Verificación de la contradicción.

La doctrina legal asumida en los precedentes contradictorios invocados a primera vista abordan una situación de hecho similar al planteamiento expuesto en casación; sin embargo en el caso del Auto Supremo 316 de 28 de agosto de 2006, ello no es evidente, por cuanto la doctrina legal aplicable brinda entendimientos sobre el alcance y comprensión del art. 176 del CP, es decir, los elementos que componen el tipo penal de Patrocinio Infiel, lo que no es aplicable en absoluto al caso de autos; no siendo cierta la contradicción pretendida sobre aquel Auto Supremo en particular.

Situación similar es la presente en torno al Auto Supremo 67 de 27 de enero de 2006, que pronunciado en el trámite penal emergente de la comisión de un delito de Homicidio por Emoción Violenta, generó doctrina legal inherente al principio de congruencia de las resoluciones judiciales, más precisamente en la determinación de defecto absoluto vinculado a la disimilitud entre las partes considerativa y resolutiva de la Sentencia, aspecto que es a la par disímil a la situación de hecho planteada por Guillermo Dunois Velasco, haciendo que la contradicción pretendida no sea evidente.

Finalmente, lo que toca al Auto Supremo 97 de 1 de abril de 2005, a criterio de la Sala posee un parangón de relevancia con el caso de autos, cuando no idéntica situación de hecho similar. El fallo en cuestión explicita criterio sobre la imposibilidad de subsumir una conducta culposa al tipo penal de Lesiones Gravísimas contenido en el art. 270 del CP, que por su naturaleza reprime una conducta dolosa. El precedente contradictorio en cuestión consideró que siendo la situación de hecho una conducta emergente de un acto médico calificado como imprudente mal podría ser calificada por aquel delito y en el supuesto de insuficiencia de prueba para la imposición de una sanción el acto procesal aplicable es el in dubio pro reo.

Sobre esa situación de hecho son aplicados criterios sobre la imposibilidad de calificación jurídica de Lesiones Gravísimas en torno a un hecho calificado de imprudente, figura que según amplio consenso en la doctrina se trata de una manifestación de una conducta culposa. En efecto la situación de hecho es análoga al caso que ocupa autos; ciertamente en ambos casos se encuentran situaciones similares con tratamientos jurídicos diversos y contradictorios, lo que por un lado da la razón al recurrente, así como vincula a la Sala a ejercer la facultad delegada por el segundo párrafo del art. 420 del CPP y el art. 43.I.3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

III.1.2. Análisis jurídico de la problemática de fondo.

III.1.2.1. Especificación del problema jurídico.

Ciertamente el contenido del presente motivo resume el principal aspecto de tensión en el proceso: la calificación del tipo penal Lesiones Gravísimas (art. 270 del CP) en su faz subjetiva, vale decir la determinación de la existencia de dolo en el objeto del proceso, aspecto que ronda la subsunción realizada por el Tribunal de sentencia y el fundamento de derecho que sobre el particular contiene el Auto de Vista 61/2017. La determinación de este elemento, más allá de las aseveraciones sostenidas por ambas partes, incide no solo en la adecuación al tipo penal y la subsiguiente imposición de una pena (evidentemente más gravosa por la caracterización dolosa) sino primordialmente en la identificación del reproche jurídico sobre una conducta emergente de un acto médico. Con ese marco, se plantea a la Sala prever cual el alcance en la aplicación del art. 270 del CP al caso concreto, teniendo presente la eventual existencia de una conducta inherente a la relación médico-paciente y los antecedentes sobre los que el Tribunal de apelación sostuvo que en efecto existió un actuar típicamente doloso, penalmente reprochable y puniblemente posible.

III.1.2.1. Criterios de calificación penal sobre lesiones a la integridad corporal.

III.1.2.1.1. Dolo y Culpa en el Código Penal Boliviano.

Orientación dogmática

El Sistema Penal Boliviano, como todo sistema es un conjunto de componentes que se relacionan o interactúan al menos con algún otro componente, además de poseer composición propia y autónoma para actuar sobre y dentro un determinado entorno social. Se quiere decir que la interpretación y aplicación de los institutos jurídicos que forman parte de la normatividad penal en el país, poseen una lógica propia y sistémica, orientada por un conjunto de cuerpos normativos específicos, por lo cual entendimientos desvinculados de esa línea, es decir, interpretaciones sobre institutos y figuras jurídicas provenientes desde sistemas distintos al nuestro, tenderán a enervar la aplicación armónica de la Ley. De esa forma la aplicación y eventual interpretación de la Ley penal primeramente deberá guardar correspondencia tanto con el paradigma jurídico al cual el sistema penal se acogió, que en el caso boliviano se trata de la Teoría Finalista del Derecho Penal, así como armonizar con los postulados dispuestos por la Constitución Política del Estado.