AS/0690/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 690/2022

Fecha: 22 de septiembre de 2022

Expediente: T-13-21-S

Partes: Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. representada legalmente por Víctor Hugo Sandoval Jiménez c/ Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, Jorge Gonzalo Solares Jaramillo (persona natural), Gladys Yola Solares Jaramillo; Empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.) representada legalmente por Félix Zubieta Mercado (como representante y persona natural), Lucy Guevara Estevez de Zubieta; Empresa Constructora LIROSO S.R.L. representada legalmente por Edwin Soruco Miranda (como representante y persona natural), Miriam Pastrana Vidaurre, Proyectos y Construcciones del Sur (PROCOSUR) representada por René Segovia Fernández; René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez de Segovia.

Proceso: Revisión de fallo dictado en proceso ejecutivo.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 908 a 917 interpuesto por la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur (PROCOSUR), representada por René Segovia Fernández, ambas integrantes de la “Asociación Accidental Fortaleza & Asociados”, contra el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre que sale de fs. 199 a 204 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de revisión de fallo dictado en proceso ejecutivo seguido a instancia de la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. representada legalmente por Víctor Hugo Sandoval Jiménez contra la empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. INCOTAR S.R.L., Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Gladys Yola y Jorge Gonzalo, ambos Solares Jaramillo, Félix Zubieta Mercado, Lucy Guevara Estévez de Zubieta, Edwin Soruco Miranda, Miriam Pastrana Vidaurre, René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez y las empresas recurrentes; que conforman la “Asociación Accidental Fortaleza & Asociados” la contestación de fs. 921 a 928; el Auto de concesión Nº 204/2021 de 25 de octubre visible a fs. 933, el Auto Supremo de Admisión Nº 971/2021-RA de 05 de noviembre, de fs. 944 a 946, la Sentencia de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija que sale de fs. 987 a 995; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., representada por Víctor Hugo Sandoval Jiménez, por memorial de fs. 57 a 71 vta., aclarado por escritos de fs. 75 a 76 vta., 110 a 115 vta., inició proceso ordinario de revisión de fallo, acción que fue interpuesta contra Jorge Gonzalo Solares Jaramillo en representación propia y legal de la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., Gladys Yola Solares Jaramillo, Félix Subieta Mercado en representación propia y legal de la empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L.; Lucy Guevara Estévez de Subieta, Edwin Soruco de Miranda por sí y en presentación legal de la Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Miriam Pastrana Vidaurre, René Segovia Fernández por sí y en representación legal de PROCOSUR y Jaqueline Lizárraga Sánchez de Segovia; quienes una vez citados, por memorial que sale de fs. 125 a 136 contestaron negativamente a la demanda.

Tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial Nº 6 de la ciudad de Tarija pronunció la Sentencia de 04 de agosto de 2020, de fs. 151 vta. a 156 vta., declarando PROBADA la demanda ordinaria de revisión de fallo. En consecuencia modificó lo resuelto en el proceso ejecutivo signado con el número 6015408 que fue tramitado en el Juzgado Público Civil y Comercial Séptimo, y al existir un derecho material de recuperación de dineros, dispuso que los demandados procedan a la repetición del monto pagado por la empresa aseguradora de Bs. 6.938.565,30 más los intereses convencionales del 1.5% mensual, computables desde el 02 de enero de 2017, por lo que ordenó el embargo de los bienes de los demandados hasta que se haga efectivo el cómputo de los pagos. Con costas y costos.

Ante la solicitud de aclaración formulada por la parte demandada, el Juez A quo en la misma fecha, pronunció el Auto complementario que cursa a fs. 157 y vta., denegando la solicitud.

Notificados los sujetos procesales con la Sentencia, Jorge Gonzalo Solares Jaramillo por sí y en representación de la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., René Segovia Fernández por sí y en representación legal de la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, por memorial que sale de fs. 160 a 168 vta., interpusieron recurso de apelación.

Sobre esos antecedentes, la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre de fs. 199 a 204 vta., por el que CONFIRMÓ en todas sus partes la Sentencia de fecha 04 de agosto de 2020, con costas y costos. Determinación que fue asumida en virtud de los siguientes fundamentos:

La problemática planteada se centra en determinar el hecho que da lugar al inicio del plazo previsto en el art. 1040 del Código de Comercio, se computa desde el siniestro que constituye la resolución del contrato de obra por causas atribuibles al contratista, que se efectivizó el 17 de noviembre de 2017; en contraposición, el Juez de instancia concluyó que el hecho que marcó el inicio del cómputo de la prescripción fue el pago de la indemnización al beneficiario Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, producido el 29 de diciembre de 2016, que debió ser rembolsado por el tomador en el plazo de tres días, por lo que entiende que a partir del 02 de enero de 2017 recién es exigible la repetición de pago contra los demandados.

La Escritura Pública N° 856/2014 de emisión de Póliza de Caución con constitución de garantías reales y personales de fs. 37 a 46 vta., que generó la emisión de la Póliza de Garantía de correcta inversión de anticipos para Entidades Públicas N° CIR-TJ301-6606, acredita que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija se constituyó en asegurado o beneficiario, la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados como afianzados o tomadores y la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. como asegurador, siendo objeto del contrato la licitación Pública Internacional Nº 004/2006.

La Asociación Accidental Fortaleza y Asociados en calidad de contratista, aseguró que el anticipo que le fue entregado para dar inicio a los trabajos, se usará correctamente, cubriendo las pérdidas que resulten de su incumplimiento y que las obligaciones a cumplir con el ente asegurador quedan plasmadas en el documento principal (Escritura Pública Nº 856/2014); siendo así que la entidad demandante, aseguró y garantizó esta obligación; es decir, el cumplimiento por parte del citado tomador de las obligaciones contenidas en el contrato de obra, celebrado entre particulares y la entidad estatal, estableciéndose derechos y obligaciones para ambas partes; pues, dado el caso que el tomador no cumpla con dichas obligaciones, por causas que le sean punibles, la aseguradora asume la responsabilidad de pagar al creedor de la obligación, asegurado o beneficiario de la póliza; ante tal incumplimiento, sin exceder el valor asegurado en la póliza, mientras que el tomador asume la obligación del pago de una prima en forma anticipada, como contraprestación por el servicio que le presta la Compañía de Seguros, y a reembolsar el valor de la indemnización en caso de que esta hubiese efectuado el pago de la misma, más un interés convencional de 1.5% mensual, en el plazo de tres días, según se tiene de la Cláusula tercera de la mencionada escritura pública que tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes.

Si bien el art. 1040 del Código de Comercio y la Cláusula trece de la póliza de seguros, establecen que la acción emergente de un contrato de seguro de daños prescribe en dos años a contar de la fecha del siniestro; sin embargo, es la Ley N° 365, que regula la ejecución de las pólizas, establece que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo de máximo de quince días calendario computables a partir de la recepción de los documentos señalados en el art. 4 de la citada Ley, sin que ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la norma o controversia entre las partes intervinientes en una póliza de seguro de fianza, en la que participe como beneficiaria una entidad del sector público, condicione o sea causal de demora o suspensión de pago en la indemnización correspondiente, conforme previene el parágrafo II del art. 4 de la Ley, por lo que la entidad aseguradora no puede sustraerse de efectuar dicho pago aduciendo la prescripción de la obligación, conforme pretenden los demandados, al haber transcurrido más de dos años a la fecha del siniestro, pues la prescripción no opera de oficio y debe ser declarada judicialmente, según lo establece el art. 1498 del Código Civil.

Ante el incumplimiento del contrato de la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados, nace la obligación de la aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. de proceder al pago del monto caucionado por la póliza de correcta inversión del anticipo a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; de esta manera, verificado el incumplimiento por parte del afianzado, originó la ejecución de la póliza de garantía y consiguiente pago de la indemnización que fue efectivizado el 29 de diciembre de 2016, según se tiene de la papeleta de transferencia a fs. 51.

La cancelación del monto caucionado mediante la póliza de correcta inversión de anticipo, surge el derecho de la aseguradora de repetir el pago en contra de los demandados, pues este es el hecho del que nace el derecho de exigir el rembolso de lo efectivamente pagado en el plazo acordado en el contrato a cuyo vencimiento y en su calidad de titular del derecho al reembolso, la obligación se torna exigible pudiendo seguir las acciones que fueran pertinentes para exigir el cumplimiento y, por ende, marcar el inicio del plazo prescripcional, toda vez que mientras no se acredite el pago al beneficiario no existe derecho que pueda hacerse valer al no existir una obligación líquida, exigible y de plazo vencido; criterio que también emerge de la interpretación del art. 8 de la Ley Nº 365, pues antes de efectuado el pago de la indemnización, la entidad aseguradora no era titular de ningún derecho que le permita ejercer acciones contra la asociación demandada, por tanto, no resulta lógico que empiece a correr plazo alguno para ejercer un derecho que no se tiene.

Con base en estas consideraciones, concluyó que el plazo de inicio para que opere la prescripción liberatoria para los demandados es el 02 de enero de 2017, al resultar judicialmente exigible la repetición del pago conforme estipula el art. 1493 del Código Civil.

Fallo de segunda instancia que por memorial que cursa de fs. 908 a 917, fue recurrido en casación por la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo y por la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR representada por René Segovia Fernández, ambas integrantes de la “Asociación Accidental Fortaleza & Asociados”, impugnación que una vez considerado dio curso a la emisión del Auto Supremo N° 1080/2021 de 02 de diciembre, de fs. 950 a 958, que declaró infundado el citado recurso; sin embargo, esta resolución, fue objetada vía Acción de Amparo Constitucional que promovió el codemandado empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.) ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, Tribunal que dejó sin efecto el Auto Supremo por Sentencia de Acción de Amparo Constitucional Nº 78/2022 de 28 de julio, que sale de fs. 1028 a 1036; en consecuencia, se ordenó la emisión de una nueva resolución.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

II.1. Del recurso de casación (fs. 908 a 917).

De la revisión de los fundamentos en los cuales se sustenta el recurso de casación que interpusieron la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, a través de sus representantes, se advierten los siguientes reclamos:

1. El Auto de Vista confirmó en todas sus partes la Sentencia reconociendo que el reclamo de los demandantes deviene de una relación comercial que debe sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio; sin embargo, realizó una errónea interpretación del art. 1040 de la referida norma comercial, que indica claramente que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños que prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro; además, alegaron que el Tribunal de alzada recurrió al art. 1493 del Código Civil, siendo esta norma inaplicable en ese caso.

2. Observaron que los Vocales destacaron en la resolución recurrida que, la prescripción debe ser declarada judicialmente, afirmación que sale de contexto, cuando es la propia Ley la que determina la prescripción; por otro lado, los recurrentes en todas sus intervenciones sostuvieron que el derecho de repetición de la aseguradora prescribió, hecho que se determinó en el proceso ejecutivo que fue objeto de proceso ordinario posterior, instancia en la que con claridad la autoridad judicial determinó que no se podía ejecutar el título ejecutivo porque había prescrito.

En base a estos reclamos, solicitaron se emita Auto Supremo casando la resolución recurrida y fallando en el fondo se disponga la prescripción del derecho de repetición.

II.2. De la respuesta al recurso de casación.

La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., contestó al recurso de casación con los siguientes fundamentos:

1. El contrato de seguros es un contrato bilateral que genera derechos y obligaciones recíprocos, que significa que cuando está prescribiendo el derecho de una de las partes, también está prescribiendo la obligación correlativa a ese derecho; no pudiendo ocurrir que “metafísicamente” para la parte que debe cumplir la obligación se extinga concurrentemente el derecho que nacerá con dicho cumplimiento y viceversa.

En el caso de autos, la parte demandada pretende forzadamente ajustar el contrato al art. 1040 del Código de Comercio; empero, sí se admitiera esta norma, son dos los momentos que deben identificarse y determinar correctamente en contra o a favor de cuál de las partes opera la prescripción: 1) el siniestro y 2) el desembolso a favor del beneficiario; aspecto que significa que, debe ocurrir el siniestro para que nazca la obligación del asegurador a pagar la prestación y en el asegurado el derecho a cobrarla; por lo tanto, la Aseguradora no puede cobrar el rembolso, entre tanto no hubiese hecho efectivo el pago indemnizatorio, momento en el que recién nace su derecho a cobrarlo.

2. Los recurrentes pretenden se aplique únicamente el art. 1040 del Código de Comercio, como si fuera la única norma dentro de dicho cuerpo legal; sin embargo, basta contrastarlo con el art. 1025 del mismo Código, para determinar su alcance, relacionando ambos artículos el cómputo de los dos años a partir de la fecha del siniestro es para que opere la prescripción en el seguro de daños de la acción en contra de la seguradora para que esta cumpla con la obligación de indemnizar o efectuar la prestación convenida.

3. Extrañamente los recurrentes, cuando interpusieron recurso de apelación se ampararon en el art. 1492 del Código Civil, empero, en el recurso de casación arguyen que el Código Civil, particularmente el art. 1493 no es aplicable. No debe eludirse dicha disposición con el argumento de que solamente es aplicable el art. 1040 del Código de Comercio, por ser una norma especial, además que el Código de Comercio no regula la prescripción en materia de comercio como diferente a la de materia civil, que establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo.

4. El seguro de fianzas para entidades del sector público mediante la Ley N° 365 es diferente al seguro de daños del art. 1040 del Código de Comercio, a partir del contrato de seguro contenido en el art. 979 del Código de Comercio aprobado y promulgado mediante Decreto Ley N° 14379 de 25 de febrero de 1977, con el tiempo se han instituido diferentes modalidades de seguro que a su vez contienen seguros específicos y diferentes.

II. 3. De los fundamentos de la Sentencia de Amparo Constitucional N° 78/2022 de 28 de julio.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, concedió la tutela solicitada por INCOTAR S.R.L. representada por Andrés Milver Monzón Alzugaray, sustentada en los siguientes fundamentos jurídicos:

La normativa especial como es la Ley Nº 365 no establece en ninguno de sus artículos una causal de prescripción o de pérdida de derechos por efecto de la prescripción, al igual que la Ley Nº 1883, por lo que debe entenderse que al no establecer la norma especial ningún tipo de aplicación de la prescripción, tiene que aplicarse el Código de Comercio, conforme se tiene establecido en el art. 15-I de la Ley Nº 025.

Los criterios jurídicos, fundamentaciones y argumentaciones relacionados con el art. 1040 del Código de Comercio que se encuentran contenidos en el Auto Supremo Nº 1080/2021 de 02 de diciembre, son interpretaciones que no tienen asidero legal o sólido dentro de la normativa que está referida a lo que son las actuaciones o los seguros en este caso. En ese contexto, determinó que no puede haber un desequilibrio en el manejo de los seguros; es decir, entre el tomador de una póliza de seguro y la compañía aseguradora; pues, en el caso de las pólizas de caución donde interviene un tercero o beneficiario como es la institución pública, el tomador del seguro se encuentra en desventaja, porque, como ha ocurrido en el caso concreto, la institución beneficiaria realizó la solicitud de pago, sin embargo, posterior al plazo que está determinado por Ley para el pago y para el cumplimiento de los procedimientos, se hizo efectivo el mismo, caso donde el sancionado por esa conducta negligente viene a ser el tomador del seguro, extremo que no debe ser sujeto a interpretación, pues claramente está en desventaja el tomador del seguro frente a la compañía aseguradora.

Bajo el criterio expuesto supra, consideró nuevamente que estas pólizas de caución tienen particularidades especiales en función del objetivo que tienen que es precautelar que el Estado no se encuentre desprotegido frente a los contratos que suscribe con empresas en las licitaciones públicas; para lo cual, existe una normativa definida que obliga a la institución beneficiaria a cumplir con los plazos establecidos, como también a la Compañía aseguradora cuando se suscita el siniestro; plazos, que en el presente caso, llamó la atención el tiempo transcurrido desde el momento del siniestro hasta el momento del pago, de una relación de hechos entendió que esa situación ubica al tomador de una garantía de póliza de caución en una situación de indefensión y de no poder saber o conocer con precisión, el momento en el que se debería ejecutar una garantía. En ese entendido, alegó que si la compañía aseguradora puede libremente pagar una indemnización por un siniestro en el momento que considere conveniente y aquello lo habilita para que después pudiera repetir la acción en contra del tomador, esto genera una situación de indefensión y asimetría entre la compañía aseguradora, la institución beneficiaria y el tomador de la garantía, situación que no fue precisado en la fundamentación y motivación del Auto Supremo, como si no hubiesen formado parte del proceso, cuando en realidad tienen incidencia directa, por lo que debieron ser tomados en cuenta, evaluados y analizados.

Refirió también que el beneficiario no cumplió el plazo y la compañía aseguradora tampoco cumplió el plazo dentro de los procedimientos establecidos y en ese razonamiento es en el que debe ingresar el Tribunal para resolver lo que se ha puesto en discusión como problema jurídico, siendo ese el enfoque que debió contener el Auto Supremo accionado; por ello considera que todas las actuaciones deberían tener un efecto jurídico, una consecuencia y una sanción. En el caso, la aseguradora hizo un pago dos años y fracción después del momento del siniestro, y aquello no le ha significado ningún tipo de sanción, como tampoco al beneficiario (institución pública, funcionarios en su oportunidad), quienes debieron haber reclamado oportunamente ese pago; actuaciones que no fueron tomadas en cuenta al momento de pronunciarse el Auto Supremo vulnerándose principios constitucionales como son la seguridad jurídica y la legalidad.

La resolución accionada no contiene un razonamiento del por qué no se tomaron en cuenta todos los antecedentes que se mencionaron supra; pues, de no ser así, se entendería que la ejecución de las obligaciones emergentes por las pólizas de caución sería eterna y pudiera quedar en el transcurso del tiempo sujetas a la disposición de la compañía aseguradora de pagar en el momento que considere conveniente o necesario.

Finalmente, argumentó que no puede haber seguridad jurídica si el beneficiario de la póliza de caución actúa de manera negligente, la compañía aseguradora paga en el momento que considere conveniente generando en el tomador de la póliza de seguro consecuencias jurídicas, por lo que cuestiona ¿Dónde queda la consecuencia jurídica para la aseguradora, para el beneficiario y para los demás actores?; de esta manera acusa la vulneración del debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación que guardan relación con los principios de seguridad jurídica y legalidad.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1 Ejecución inmediata y cumplimiento de resoluciones pronunciadas en las acciones de defensa.

Las acciones de defensa, descritas en el Código Procesal Constitucional, tienen similar tratamiento en cuanto a su tramitación, se la presenta ante un Tribunal o Juez de garantías el que inicialmente conoce de la acción de defensa y de acuerdo a su criterio deniega o concede la acción intentada. La decisión pronunciada es de cumplimiento obligatorio por la autoridad o particular que hubiese sido accionado en dicha pretensión constitucional.

El art. 40-I del Código Procesal Constitucional, describe: “(Ejecución inmediata y cumplimiento de resoluciones). I. Las resoluciones determinadas por una Jueza, Juez o Tribunal en Acciones de Defensa, serán ejecutadas inmediatamente, sin perjuicio de su remisión, para revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el plazo establecido en el presente Código”. De acuerdo a este precepto lo asumido por el Juez Constitucional o Sala Constitucional que defina una acción de defensa debe ser de cumplimiento obligatorio por el accionado, sin perjuicio de su revisión. Esto lo diferencia de las sentencias constitucionales que tiene carácter vinculante y generan la calidad de precedentes, a diferencia de una decisión constitucional pronunciada por un Juez y/o tribunal de garantías constitucionales cuyo fallo, solo es obligatorio para las partes litigantes el cual debe ser objeto de revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

A tal efecto corresponde citar la Sentencia Constitucional Nº 0058/2002 de 8 de julio, que preciso lo siguiente: ‘...la vinculatoriedad de las Sentencias del Tribunal Constitucional, implica que los poderes públicos que sean aplicadores del derecho, se encuentran sujetos a la manera de cómo los preceptos y principios de la Constitución, han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, por la eficacia vinculante de dicha interpretación, los poderes públicos están obligados a seguir la doctrina constitucional que ha resultado de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos constitucionales. (...) la vinculación alcanza una trascendencia especial, respecto a los jueces y tribunales de la justicia ordinaria, quienes, a tiempo de resolver las controversias sometidas a su conocimiento, deberán tener en cuenta la doctrina constitucional, por ser los principales destinatarios de la misma. (…)’” (las negrillas fueron agregadas).

De igual forma, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 007/2022-S4 de 17 de marzo, emitió el siguiente razonamiento: “De las normas citadas precedentemente se colige que, las sentencias emitidas por los jueces y tribunales de garantías tienen efecto inmediato; es decir, se deben acatar tan pronto como fueron pronunciadas. No obstante de su característica ligera, ellas deben ser remitidas en el plazo de veinticuatro horas al Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de su revisión.” (Las negrillas fueron agregadas).

Por consiguiente corresponde a este Tribunal resolver de manera inmediata el recurso de casación, promovido en el presente proceso.

III.2. Del seguro de fianza - caución.

El Código de Comercio en su art. 979, entre las disposiciones generales del contrato de seguro, establece el siguiente concepto: “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador, a pagar la prima. En el contrato de seguro el asegurador será, necesariamente, una empresa autorizada al efecto”.

Para el tratadista Vivante, citado por Víctor Camargo Marín en su obra Derecho Comercial Boliviano, pág. 418, “es un contrato, por el cual, una empresa constituida para este género de actividades, asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada y calculada según las probabilidades de que este hecho acontezca”.

De estas precisiones, como definición se tiene que el contrato de seguro, denominado también póliza de seguro, es aquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (aseguradora) se obliga mediante el pago de una prima (desembolso que debe realizar el beneficiario de la póliza a la compañía aseguradora) a indemnizar a la otra (beneficiario) de una pérdida, un daño o la privación de un lucro, que podría sufrir en caso de acontecer lo previsto; no es consensual se confirma cuando firman el contrato.

Según su finalidad, el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos en los que exista interés asegurable y la aseguradora pueda indemnizar a través de un capital, una renta o la prestación de un servicio, dependiendo el caso.

Estos contratos de seguro, están compuestos de tres especies de elementos: personales, reales y formales, que, por la naturaleza del proceso, corresponde desarrollar brevemente a estos, por lo que una vez más corresponde citar al autor Víctor Camargo Marín, que, en la obra citada supra, pag. 420 a 421, señala:

“Elementos personales, en un contrato de seguro intervienen como elementos personales: el asegurador y el asegurado, y en algunos contratos el beneficiario.

El asegurador es el contratante que se compromete a pagar la cantidad de dinero convenida, en caso de que se realice la eventualidad prevista en el contrato.

El asegurado es una persona física o moral, que se obliga a pagar la prima y que tiene cierto interés respecto a la realización del riesgo.

El beneficiario es un tercero que se designa en algunos contratos para que reciba el importe del seguro, especialmente en los contratos de seguros de vida.

Elementos reales, está compuesto por el objeto del seguro, el riesgo y la prima.

El objeto del seguro puede ser una persona o una cosa expuesta a un riesgo.

El riesgo es la eventualidad, que como tal, puede ocurrir o no, cuando la eventualidad se efectúa, recibe el nombre de siniestro.

La prima o cuota es la cantidad de dinero que es asegurador recibe del asegurado.

Elemento formal, éste tercer elemento establece las pautas que debe cumplirse para constituir un contrato de seguro.

El contrato de seguro debe constituirse por escrito, el contrato queda formalizado con la solicitud escrita del asegurado y con el documento que la empresa aseguradora entrega al asegurado y que recibe el nombre de póliza”.

Con la finalidad de regular la actividad aseguradora, reaseguradora, de intermediarios, auxiliares y entidades de prepago para que cuente con la suficiente credibilidad, solvencia y transparencia, garantizando un mercado competitivo, así como los derechos y deberes de entidades aseguradoras y establecer los principios de equidad y seguridad jurídica para la protección a los asegurados, tomadores y beneficiarios del seguro, se promulgó la Ley 1883 de 25 de junio de 1998 - Ley de seguros, que en su art. 5 dispuso las modalidades de seguro que se encuentran permitidas por esa norma en mérito a su objeto, siendo estas: 1) los seguros de personas, 2) los seguros generales, y 3) los seguros de fianza.

La Ley Nº 365 de 23 de abril de 2013 – Ley de seguro de fianza para entidades y empresas públicas y fondo de protección del asegurado-; establece las características de las pólizas de seguros de fianzas, sean de caución o de crédito, aplicada a entidades del sector público a objeto de garantizar las contrataciones de compra de bienes y servicios efectuados por entidades públicas, empresas públicas y sociedades donde el Estado tiene participación accionaria mayoritaria; como también de regularizar los requisitos del contrato de seguro de caución como garantía y el cumplimiento de la indemnización por parte del asegurador; asimismo, de la repetición o reembolso por parte del tomador o tomadores, cuando suceden los siniestros afianzados, oportunidad en que las entidades aseguradoras cancelan el importe afianzado a la entidad o empresa pública beneficiaria y debe repetir el importe pagado a dichos tomadores del seguro.

Esta normativa, en su disposición adicional primera, modificó diversos artículos de la Ley Nº 1883 de 25 de junio de 1998 - Ley de Seguros, entre estos, la definición de Seguro de caución establecida en el art. 5, con el siguiente texto: “SEGURO DE CAUCIÓN: es aquel por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro (afianzado) de sus obligaciones legales o contractuales a indemnizar al beneficiario a título de resarcimiento o penalidad, los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador debe serle reembolsado por el tomador del seguro a cuyo efecto dicho asegurador deberá obtener las contragarantías suficientes. Los Seguros de caución garantizan obligaciones contractuales caracterizadas por hacer, realizar, construir, suministrar o prestar un servicio”.

De igual forma, la norma en cuestión en su art. 3, con relación a la modalidad de seguro de fianza, introdujo el seguro de fianza para entidades del sector público, donde estableció que esta modalidad que incluye a los seguros de caución y de crédito, pero aplicada a entidades del sector público; es aquel, donde la póliza es suscrita por una entidad aseguradora autorizada que actúa en calidad de fiador de una persona natural o jurídica, denomina afianzado, obligándose a cumplir la prestación estipulada en el contrato de seguros a favor de entidades del sector público, que constituyen la parte beneficiaria, en caso de ocurrir el siniestro afianzado.

El citado artículo, en concordancia con el objeto de la Ley, también estipuló que las pólizas de seguro de fianzas donde interviene el sector público son irrevocables y su ejecución es a primer requerimiento.

En ese entendido, ahondando en la ejecución de las pólizas de seguro de fianzas en las que participan como beneficiarios entidades del sector público, la citada Ley N° 365 en su art. 4 que prevé la ejecución, estableció en su parágrafo I, que este es un derecho privativo de las entidades beneficiarias que será ejercido con la presentación única y exclusiva del ejemplar original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento, emitida y firmada por el responsable correspondiente o la MAE de la entidad beneficiaria. Asimismo, en el parágrafo III, estableció que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo máximo de quince (15) días calendario computables a partir de la recepción de la nota de declaración de incumplimiento y del “Informe de Saldos a Favor y en Contra”, según sea el caso, empero, bajo ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la presente Ley, o controversia entre las partes intervinientes en una Póliza de Seguro de Fianza, en la que participe como beneficiaria una entidad del sector público, condicionará o será causal de demora o suspensión de pago de la indemnización correspondiente.

III.3. De la valoración de la prueba.