AS/0718/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 718

Sucre, 05 de octubre de 2015

Expediente: 510/2011-S

Demandante Víctor Valentín Flores Herrera

Demandado: Comercial La Elegancia

Distrito : Tarija

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

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VISTOS: Los recursos de casación de fs. 344 a 346 vta., y 352 a 355, interpuestos por Ismael Maldonado Acebo y Remedios Martínez Tejerina de Maldonado propietarios de Comercial La Elegancia; y por Víctor Valentín Flores Herrera, contra el Auto de Vista Nº 151/2011 de 30 de septiembre, de fs. 337 a 340 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, dentro del proceso laboral seguido por Víctor Valentín Flores Herrera, contra Comercial La Elegancia; las respuestas de fs. 352 a 355 y 359 a 362; el Auto de 29 de octubre de 2011, de fs. 362 vta., que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Que tramitado el proceso por reliquidación de beneficios sociales y otros, el Juez de Partido Tercero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Tarija, emitió Sentencia de 21 de noviembre de 2007, de fs. 232 a 233 vta., por la que declaró improbada la demanda de fs. 6 a 7 vta., sin costas.

I.1.2. Auto de Vista

Interpuestos los recursos de apelación por ambas partes del proceso (fs. 245 a 247 y 261 y vta., respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 151/2011 de 30 de septiembre, de fs. 337 a 340 vta., la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, revocó totalmente la Sentencia apelada, declarando probada en parte la demanda de fs. 6 a 7 vta., ordenando a la parte demandada cancele a favor del actor, por concepto de indemnización, bono de antigüedad, aguinaldo, vacación, prima anual y horas extras, menos el pago a cuenta, la suma de Bs.24.048,18.- (veinticuatro mil cuarenta y ocho 18/100 bolivianos); Sin haber lugar a la multa del 30% prevista por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006. Sin costas.

I.2. Motivos del recurso de casación

Dicha Resolución motivó los recursos de casación de fs. 344 a 346 vta., y 352 a 355, interpuestos por ambas partes del proceso, que en lo substancial, acusaron:

I.2.1. Recurso de casación en el fondo, interpuesto por la parte demandada (fs. 344 a 346 vta.)

Que, el Auto de Vista incurrió en error de hecho y de derecho al realizar el cálculo del salario promedio indemnizable en base a lo establecido por el DS Nº 23474, cuando la Empresa demandada es netamente comercial y no así productiva, conforme se encontraría demostrado en el presente proceso, siendo de aplicación el DS Nº 21137, por lo que a momento de realizar el pago de los beneficios sociales mediante finiquito el sueldo promedio indemnizable contemplaba e incluía el bono de antigüedad, aspecto reconocido a momento de plantear la demanda, siendo el sueldo promedio indemnizable la suma de Bs.-1.400,00.- y que en cuanto al bono de antigüedad fue acreditado mediante pago desde el 12 de enero de 2004 al 18 de octubre de 2006, como el pago de las gestiones anteriores conforme a la cláusula segunda del finiquito de fs. 5, además de ello conforme el art. 120 de la Ley General del Trabajo (LGT) el pago de dicho derecho prescribió.

Que, del tenor del finiquito de fs. 5, se advierte que el actor recibió el pago de las vacaciones correspondientes a las gestiones 1994 a la 2006 inclusive, incurriendo en error al disponer el pago de vacaciones por las gestiones 1994, 1995 y duodécimas de la gestión 1996, además de ello por disposición expresa del art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), las vacaciones no son acumulables, prescripción que fue reclamada en el proceso.

Que, se incurrió en error de derecho al disponer el pago por concepto de prima anual, pues no se habría considerado lo establecido por el art. 51 del DR-LGT, ya que la causal de desvinculación fue el abandono injustificado del trabajador y su posterior retiro voluntario.

I.2.1.1. Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista de 30 de septiembre de 2011 de fs. 232 a 233 vta., y deliberando en el fondo deje firme y subsistente la Sentencia de fs. 232 a 233 vta., con la única modificación de la expresa condenación de costas al demandante en ambas instancias.

I.2.2. Recurso de casación en el fondo, interpuesto por la parte actora (fs. 352 a 355)

Acusó violación del art. 162 de la Constitución Política del Estado (CPE) abrogada y art. 4 de la LGT, ya que no obstante de estar acreditados sus derechos y beneficios conforme las declaraciones testificales de fs. 109 a 111, donde refirieron el trabajo de horas 7:30 a 12:30 y de 14:30 a 19:30 de lunes a sábado, acumulándose 9.312 horas extraordinarias, no es correcto el monto consignado en el finiquito, incurriéndose en error de hecho y derecho a momento de valorar la prueba testifical, por no darle la eficacia probatoria señalada en los arts. 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT) y art. 1330 del Código Civil (CC), aspecto corroborado por la confesión presunta efectuada por la co-demandada, extremo que tampoco fue considerado, quebrantándose las disposiciones contenidas en los arts. 166 y 158 del CPT y art. 1321 del CC.

Acusó también que se incurrió en error de hecho y derecho, al señalarse que su persona hubiere tenido la calidad de empleado de confianza, basado en la documental de fs. 54 a 94, documentos que solo acreditarían la relación de trabajo, pero ninguno de ellos evidencia inequívocamente el pago de horas extraordinarias, no pudiéndose considerar su función como un empleado de confianza, violándose el art. 169 y 158 del CPT, además la segunda parte del art. 46 de la LGT y art. 3.g) y 150 del CPT, así mismo se debió tener presente que por disposición del art. 330 del CPC la prueba debe ser presentada conjuntamente con la demanda o contestación, empero la documental señalada fue extemporáneamente ofrecida.

Señaló también que, tampoco se dio mérito al pago de la prima, otorgándose solo de las dos últimas gestiones, no obstante de existir una confesión espontanea realizada por el demandado mediante memorial de fs. 30, incurriéndose nuevamente en error de hecho y derecho, incurriéndose nuevamente en error de hecho y derecho, quebrantándose las disposiciones contenidas en los arts. 158 del CPT, 404.II del CPC y 1321 del CC.

Que, el Tribunal de Alzada estableció que la prescripción se puede formular vía excepción o como defensa de fondo, sin embargo el art. 128, señala que las excepciones deben ser presentadas antes de contestar a la demanda o a tiempo de contestar concordante con los arts. 337 y 342 del CPC, advirtiéndose que los demandantes no interpusieron excepción de prescripción, violándose el art. 134 del CPT por cuanto el Tribunal ad quem aplico de oficio la prescripción y en cuanto a la vacación se demostró que su persona presentó a la parte demandada solicitudes de otorgación de vacaciones, que no fueron consideradas por lo que no se aplicaría la prescripción, debiendo aplicarse el art. 48.IV de la nueva CPE por cuanto no está regida por el principio de irretroactividad.

Finalmente, en cuanto a la multa del 30%, estableció que si bien no se pidió el pago de dicho concepto al tratarse de una reliquidación de beneficios sociales, empero ello no hace improcedente el pago de la misma.

I.2.2.1. Petitorio

Solicitó que el Tribunal Supremo de Justicia, case en todas sus partes la Sentencia y el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare probada la demanda de fs. 6 a 7.

CONSIDERANDO II:

II.1. Fundamentos jurídicos del fallo

Que, así formulados ambos recursos de casación en el fondo, se ingresa a considerar los mismos en relación a lo resuelto por la resolución impugnada, correspondiendo a tal efecto, esgrimir los razonamientos y fundamentos siguientes:

II.1.1. Resolviendo el recurso de casación de la parte demandada (fs. 344 a 346 vta.)

Que, se tiene como un primer aspecto el relacionado al cálculo del salario promedio indemnizable en base a lo establecido por el DS Nº 23474, que establece la ampliación de la base de cálculo del bono de antigüedad, establecida por el DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de empresa productivas del sector público y privado.

Al respecto, ésta Sala considera que la definición de Empresa productiva incluye a toda actividad empresarial que produzca bienes o servicios, debiendo asimilarse el término producción como sinónimo de rendimiento, ya que la productividad se mide en función de los resultados de la actividad empresarial. Así entonces, la producción constituirá toda actividad económica que no se limita a la elaboración o la fabricación de los objetos físicos, sino también a la provisión de servicios, ergo, toda actividad dedicada a la prestación de servicios, entran en la definición de empresas productivas.

De tal cuenta, la Empresa demandada, ahora recurrente, debe ser considerada como una empresa productiva a los fines del cálculo del bono de antigüedad.

Ahora bien, en cuanto al bono de antigüedad, se advierte de la liquidación efectuada por el Tribunal de segunda instancia, que al concluirse en sentido de que el bono de antigüedad debe ser considerado en base a tres salarios mínimos nacionales, es correcta, por lo que es correcta la decisión de reliquidar dicho concepto al haberse considerado en el finiquito de fs. 4 a 5 solo sobre un mínimo nacional, sin que ello signifique desconocimiento de la mencionada literal, aspecto que fue considerado adecuadamente por el Ad quem, debiendo descontarse del monto total, el pago realizado en fecha 3 de noviembre de 2006.

En cuanto a las vacaciones, es necesario inicialmente referirnos que, el Tribunal de Alzada dispuso para la parte demandante la compensación económica por vacación por las gestiones 1994 – 1995 y duodécimas de 1996, en ese marco el art. 1 del DS Nº 3150 de 19 de agosto de 1952, regula el derecho al descanso anual que tienen todos los trabajadores, conforme a la escala señalada en la última disposición supra citada y aclarada por Resolución Ministerial (RM) Nº 421/52 de 4 de septiembre; bajo ese marco, el art. 33 del DR-LGT señala que: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercitada conforme al rol de turnos que formule el patrono”.

Finalmente el DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, establece: “Después del primer año de antigüedad, los que sean retirados o se acojan al retiro voluntario, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas”.