AS/0746/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 746/2017

Sucre: 18 de julio 2017

Expediente: LP-123-16-S

Partes: Adolfo Germán Mayta Osco. c/ Marco Antonio Cahuasa Tórrez y otra.

Proceso: Acción negatoria, reivindicación y pago de daños y perjuicios.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 189 a 195, deducido por Marco Antonio Cahuasa Torrez y Yanett Yomara Isidro de Cahuasa contra el Auto de Vista Nº S-38/2016 de 29 de abril, cursante de fs. 187 a 188, pronunciado por la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso de acción negatoria, reivindicación y pago de daños y perjuicios seguido por Adolfo Germán Mayta Osco contra Marco Antonio Cahuasa Tórrez y Yanett Yomara Isidro Marca de Cahuasa, la contestación de fs. 198 a 199 y vta., la concesión de fs. 200, el Auto Supremo de admisión de fs. 205 vta., los antecedentes del proceso, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- El Juez Sexto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, pronunció Sentencia Nº 115/2015 de 06 de octubre, cursante de fs. 49 a 51 vta., declarando Probada la demanda de acción reivindicatoria y la de daños y perjuicios de fs. 8 a 9 vta., subsanada a fs. 13 de obrados disponiéndose en consecuencia: 1) Que los demandados Marco Antonio Cahuasa Torrez y Yanett Yomara Isidro de Cahuasa procedan a la restitución del inmueble referido a favor del demandante Adolfo Germán Mayta Osco, restitución que deberá ser efectuada dentro el plazo de improrrogable de 30 días, que se computarán desde la ejecutoria de la presente Resolución, bajo alternativa de expedirse mandamiento de desapoderamiento 2) Los daños y perjuicios deberán ser averiguados en ejecución de Sentencia. Improbada la demanda de Acción Negatoria. Sea con costas.

I.2.- Resolución de primera instancia que al ser apelada por Marco Antonio Cahuasa Torrez y Yanett Yomara Isidro de Cahuasa (codemandados), fue resuelto por el Auto de Vista Nº S-38/2016 de 29 de abril, cursante de fs. 187 a 188, que Confirma la Sentencia apelada, con costas; argumentando en lo principal que el derecho propietario sobre el bien inmueble ubicado en la ciudad de El Alto Urbanización Tarapaca Lote Nº 18, Manzana 67 con una superficie de 250 Mts2., tiene como titular del derecho propietario a Adolfo Germán Mayta Osco, como se establece del folio real Nº 2.014.01.0162175, folio real cursante a fs. 1, con fecha de actualización 03/02/2015, inscrita mediante Escritura Publica Nº 848/2012 y la aclaratoria inserta en la Escritura Publica Nº 962/2012, habiendo probado efectivamente su derecho propietario de forma legal, en cumplimiento a la disposición contenida en el art. 1289.I del Código Civil, de esta manera causando convicción de su derecho real y objetivo sobre el bien inmueble objeto de la Litis, respecto a la primera venta que se habría efectuado entre los señores Benigno Gómez Morales a favor de la ANSSCLAPOL, efectuada mediante instrumento público Nº 605/2005, la misma que se encuentra en fotocopias simples y no cumplen los presupuestos señalados en el art. 1311 del código Civil, por lo que no pueden ser valorados como pruebas válidas para la impugnación en contra de la Sentencia, menos aún como prueba de reciente obtención aspecto que no acontece en el presente.

I.3.- Fallo de segunda instancia que fue recurrida de casación por los referidos codemandados, que es objeto de análisis de la presente Resolución.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN, Y SU RESPUESTA:

De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las siguientes:

II.1.- En la Forma.-

II.1.1.- Refieren los ahora recurrentes que de las diligencias de notificación que se practicaron con los distintos actuados judiciales dentro la demanda, no cumplieron con la función de hacer conocer a la parte adversa (demandado) los antecedentes del proceso, mucho menos las diligencias de fs. 20 y 22 en las que se declaró la rebeldía, obrando la parte actora dolosamente con total irregularidad con las diferentes notificaciones.

II.1.2.- Asimismo refiere que la prueba aparejada en Segunda Instancia fue en fecha 08 de diciembre de 2015 a hrs:16:25 conforme al cargo de recepción, siendo las partes notificadas con la radicatoria en Secretaría de Sala en fecha 01 de diciembre de 2015, arguyendo, además que conforme al cómputo de plazos que prevé el art. 90 de la Ley 439 (días hábiles), fue presentado al quinto día hábil de conocimiento de la radicatoria, dentro el término que establece el art. 74 concordante con el art. 232 y 233 del anterior Código de Procedimiento Civil, lamentablemente el Tribunal de Alzada a tiempo de emitir su fallo no dio curso a dichos medios probatorios de Segunda Instancia, bajo el argumento de que los plazos procesales corren desde el día de emisión de las disposiciones y no así desde su notificación o desde que se puso en conocimiento a las partes, criterio totalmente contrario a las disposiciones legales establecidas en la normativa legal aplicable en ese momento art. 90 de la Ley 439.

II.2.- En el Fondo.-

II.2.1.- Acusa que el Tribunal de apelación a tiempo de pronunciar el Auto de Vista se limita a señalar que la Escritura Pública 605/2005 se encontraría en fotocopias simples y que no cumpliría con los presupuestos del art.1311 y 1289 del Código Civil, sin considerar el verdadero alcance y aplicación de la citada normativa legal, incurriendo con ello en la errónea aplicación de la norma que limita el ejercicio de la defensa y el principio de verdad material respecto de la primera venta.

Por lo expuesto, solicita se le conceda el recurso de casación y en Resolución determine la casación disponiendo declare improbada la demanda en todas sus partes o en su defecto anular obrados hasta el vicio más antiguo.

II.3.- De la respuesta al recurso de casación.-

La parte recurrida señala, que los ahora recurrentes no citan en términos claros y precisos el Auto de Vista del que se recurre y su foliación, menos expresa con claridad y precisión la Ley o Leyes infringidas, violadas o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas especificando en que consiste la infracción, la violación, falsedad o error, por lo que solicita que se declare su improcedencia del recurso de casación, con costas.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1.- De la Prueba en Segunda Instancia.-

El Auto Supremo Nº 500/2015-L de 02 de julio, se ha orientado en sentido de que: “…se hubiese vulnerado su derecho a la defensa, no por haberse aperturado el periodo probatorio en segunda instancia, siendo este el tema central corresponde con carácter previo citar el art. 233 del Código de Procedimiento Civil norma que en cuanto a la posibilidad de apertura de un periodo probatorio, de manera textual reza: “I. El juez o tribunal podrá abrir, un plazo probatorio no mayor de veinte días en los casos siguientes:

1) Cuando las partes lo pidieren de común acuerdo.

2) Cuando, decretadas las pruebas en primera instancia, no se hubieren recibido por causas no imputables a las partes que las ofrecieron. En este caso el plazo probatorio se circunscribirá a recibirlas o que dentro de él se cumplan los requisitos que faltaren para su perfeccionamiento.

3) Cuando versare sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad de ofrecer pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

4) Cuando se tratare de desvirtuar documentos que no pudieron presentarse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

II. El juez o tribunal podrá, asimismo, antes del decreto de autos disponerse produzcan las pruebas que estimare convenientes”, de la norma se establece la posibilidad de apertura del periodo probatorio en segunda instancia, ya sea, a pedido de parte o de oficio, empero debe tenerse presente que la apertura de prueba en segunda instancia, resulta una medida especial adoptada, habida cuenta que su procedencia no es obligatoria, y de oficio es una facultad privativa del Tribunal de Segunda instancia, y cuando resulta a pedido de parte su procedencia se encuentra reglada a requisitos expresamente establecidos por ley, la misma conforme manda el art. 232-I del Código Ritual de la Materia, siendo el primer requisito que deba solicitarse dentro de los cincos días de notificado con la radicatoria, y como segundo requisito que en su fundamento el recurrente deba exponer dentro de que causal establecida en el art. 233 del Adjetivo de la materia antes citado se encuentra subsumido su petitorio, esto bajo el entendido de que al regir en la materia el principio de preclusión, no pueden pretender las partes la apertura de un periodo probatorio en segunda instancia para producir prueba que no hicieron producir ante el Juez de la causa, ya sea por negligencia o dejadez, es por ese motivo que dicho pedido debe estar enfocado a lo establecido dentro de los supuestos facticos establecidos en la norma (art. 233 del Código de Procedimiento Civil), en el sub lite el recurrente a través de su representante mediante su memorial de fs. 301, no expresa en cuál de los casos se establece su petitorio de apertura de periodo probatorio, o por el contrario el motivo por el que dicho medio de prueba no pudo ser producido en primera instancia, por lo que resultó correcto el rechazo realizado por el Tribunal de Segunda instancia, no resultando lógico ni preciso referir vulneración al derecho a la defensa, cuando por negligencia propia no produjo prueba.