AS/0764/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 764/2015 - L

Sucre: 08 de septiembre 2015

Expediente: CB – 51 – 11 - S

Partes: Luz Sucy Fernández Ríos. c/ Carlos Gary Zaconeta Gallardo.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación y nulidad interpuesto por Luz Sucy Fernández Ríos de fs. 905 a 909 vta, impugnando el Auto de Vista de fecha 04 de febrero de 2011, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de Divorcio, seguido por la recurrente contra Carlos Gary Zaconeta Gallardo, la concesión de fs. 915 vta, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, la Jueza de Partido Séptimo de Familia cursante de fs. 701 a 710, declaró probada la demanda de Divorcio interpuesta bajo la causal del art. 130 inc. 4 del Código de Familia; probadas las excepciones opuestas a la reconvención e improbada la reconvención de fs. 41 por la causal del art. 130 inc. 4 del Código de Familia e improbadas las excepciones opuestas declarándose la disolución por culpa del esposo. En consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que une a los esposos Luz Sucy Fernández Ríos y Carlos Gary Zaconeta Gallardo, una vez que sea ejecutoriada la resolución. Entre la medidas complementarias, determino la guarda de los hijos Fabiana Andrea y Bruno Gary otorgar a la madre, determinación efectuada después del análisis de los informes presentados y velando por el interés superior de los menores, más aun tomando en cuenta que no deben ser separados y deben permanecer juntos bajo la guarda de la madre, y el padre gozara del derecho de visita irrestricto debido a que los lazos con él no pueden perderse y se les recomienda a ambos padres continuar con la terapia psicológica para así mejorar sus relaciones con sus hijos, en cuanto a la asistencia familiar será de Bs.- 4000.- a partir de la presente resolución en virtud a lo expresado por los menores en la audiencia de conciliación donde manifiestan que su padre siempre les ha otorgado comodidades y el hecho de proceder a la desvinculación no quiere decir que no cuenten con las mismas comodidades que tenían antes, aclarándose que dicha asignación ira a cubrir todo lo referente al art. 14 del Código de Familia. Se declaró ganancial la construcción del inmueble de la calle Canichana Nº 2719 de la zona de Condebamba, el que se dividirá sin descartar compensaciones o en su caso se ira al remate, de acuerdo al peritaje a efectuarse en ejecución de sentencia, en cuanto al lote en el que está construido dicho inmueble es de carácter patrimonial tal como demostró el Sr. Zaconeta. En cuanto a los otros inmuebles también su distribución se efectuará en ejecución de sentencia sacándose de la división los inmuebles patrimoniales del Sr. Zaconeta si así lo demostrare por ello se procederá en ejecución la segunda fase acompañando la titulación original, de la misma forma los bienes muebles previo inventario se dividirán en parte iguales, tomando en cuenta el inventario que se efectuó por parte de la notaria asignada. Respecto a las deudas se considera que se a demostrado la deuda ante el Fondo de la Comunidad el mismo que resulta ser Ganancial ya que se efectuó para la construcción del inmueble tal como ambos lo afirmaron y también en ejecución de sentencia se cubrirá en 50% por cada uno de los contendientes, en cuanto a las otras deudas se procederá conforme a lo determinado en audiencia de fs. 255 y su demostración y distribución se dejan para ejecución de sentencia, debiendo ser debidamente acreditadas, siendo los activos y pasivos objeto de división y partición.

Contra la indicada resolución, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en base al mismo, la ex Corte Superior de Justicia de Cochabamba emitió Auto de Vista, que confirmó el auto apelado de 08 de febrero de 2008 y revocó en parte la Sentencia apelada y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda de divorcio de fs. 32 por la causal prevista en el art. 130 num. 4 del Código de Familia y en mérito a la facultad prevista por el art. 396 del mismo código, simplemente se declara la separación de los esposos Zaconeta – Fernández. Entre las medidas complementarias, se adoptan las siguientes: a) Velando por el bienestar e interés superior de los hijos menores Fabiana Andrea y Bruno Gary Zaconeta Fernández, se concede la guarda de los mismos en poder de su progenitor; b) Se deja sin efecto la asistencia familiar fijada a favor de los nombrados hijos a partir del momento en que los mismo estuvieron viviendo con el progenitor; c) la progenitora tiene el derecho de mantener relacionamiento directo con sus dos hijos a través de visitas conforme se dispuso en el auto de 06 de diciembre de 2007; d) Respecto a las fiestas de fin de año de navidad y año nuevo, se determina que compartan los progenitores con sus hijos de manera intercalada en el horario de medio día conforme solicitó la actora en su escrito de fs. 377. Por otro parte, respecto a los demás bienes, se mantiene incólume todo lo resuelto en la sentencia apelada.

Resolución de segunda instancia que dio lugar al recurso de casación y nulidad presentado por la parte actora, recurso que se analiza.

CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

La parte recurrente acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, en específico en relación a la prueba testifical, donde no se tomó en cuenta los parámetros legales para apreciar jurídicamente las atestaciones conforme lo establece el art. 457 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado objeta el fundamento del Auto de Vista referente a la falta de existencia de un Certificado Médico que acredite agresión física, la parte recurrente señala que a fs. 108 cursa Certificado Médico Forense que acredita plenamente el resultado de las agresiones físicas que al contrastarse con las declaraciones testificales de fs. 271 a 280 demuestran el error de hecho en que incurre el Tribunal de Alzada.

En otro punto objeta la decisión asumida respecto de sus hijos, indicando que las reales circunstancias y condiciones de sus hijos se encuentran reflejadas en el informe de fs. 662 a 664 y su complementación de fs. 692 que es posterior y contiene respuesta al argumento falso de un supuesto intento de suicidio. Donde se establece categóricamente que la Auto agresión de Andrea fue un signo de rabia y frustración ante la comunicación agresiva, inconclusa y deteriorante que mantenían los contendientes y no así un intento de suicidio. Prueba que demuestra documentalmente el grave error de hecho cometido por los Vocales al valorar los informe de 304 a 312 y la denuncia de fs. 366 sin considerar el informes de fs. 662 a 664 y 692 donde se llega a recomendar aspectos totalmente contrarios a la resolución dictada.

Continuando con su recurso, vuelve a reiterar sobre las declaraciones testificales, las misma que hubiesen demostrado las agresiones verbales, la infidelidad de la parte demandada que han comprometido irremediablemente los valores sobre los cuales se sustenta el matrimonio y el interés de los hijos de donde no corresponde negar la demanda y menos aún confiar la guarda y tenencia de los hijos al padre.

Además menciona que el certificado médico forense de fs. 108 y el informe de fs. 662 a 664 y 692 demuestran documentalmente el error de hecho por el que las autoridades de turno negaron la existencia de prueba documental sobre los malos tratos de palabra y obra protagonizados por el demandado en contra de la recurrente.

Por otro lado acusa la violación y aplicación de la ley al no haber declarado probada o improbada la reconvención, decretando las medidas complementarias impetradas por el demandado en total vulneración de los informes de fs. 662 a 664 y 692, otorgando la guarda de los menores en total contradicción con lo dispuesto en el art, 148 del Código de Familia concordante con el art. 6 del Código Niño, Niña y Adolescente como lo dispuesto en el art. 9 de la Convención sobre derechos del Niño y 60 de la Constitución Política del Estado.

Recurso de casación en la forma:

Indicando que la competencia del Tribunal Ad quem se apertura con la fundamentación de agravio invocada por el apelante, de forma tal que no se puede pronunciar más allá de cuando se ha apelado conforme lo manda los arts. 219 y 227 del Código de Procedimiento Civil por lo que no tenía competencia abierta para declarar como improbada la demanda o las excepciones perentorias opuestas a la reconvencional, menos aún declarar la separación simple y llana de los conyugues debida a que éstos extremos jamás fueron pedidos o fundamentados como agravio en la apelación de contrario, el Tribunal Ad quem jamás fue requerido para declarar improbada la demanda sino para una revocatoria parcial que declare probada la reconvención tal como se extrae del escrito de apelación por lo que al declarar improbada la demanda y la simple separación de los cónyuges conforme dictamina el Auto de Vista resulta un exceso a lo efectivamente peticionado por la parte apelante, dando mérito a la nulidad del Auto de Vista.

Por dicho motivos termina solicitando que se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare Probadas la demanda y excepciones perentorias opuestas a la reconvención e improbadas la reconvención y las excepciones perentorias opuestas a la demanda disponiendo la disolución del vínculo matrimonial y manteniendo las medidas complementarias determinadas en Sentencia.

CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando planteado el recurso de casación con argumentos que atacan la forma de la resolución y el fondo de la misma, primeramente se pasará a dar respuesta a los argumentos de forma, para luego ingresar a considerar los de fondo, en ese entendido se tiene lo siguiente: