AS/0781/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 781/2017-RRC

Sucre, 05 de octubre de 2017

Expediente : Tarija 6/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Jacinto Vega Rivero

Delito : Abuso Sexual

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 25 de noviembre de 2016, cursante de fs. 487 a 505, Jacinto Vega Rivero, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 106/2016 de 25 de octubre, de fs. 424 a 427 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los vocales Blanca Carolina Chamón Calvimontes y Ernesto Félix Mur, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 21/2016 de 8 de agosto (fs. 401 a 409), el Tribunal de Sentencia de Villa Montes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Jacinto Vega Rivero, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, con la modificación establecida en la Ley 348, sin costas, disponiendo la cesación de todas las medidas cautelares reales y personales que se le hubiere impuesto.

b) Contra la referida Sentencia, Jorge Luis Balceras Ortiz en representación legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Montes, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 412 a 414), resuelto por Auto de Vista 106/2016 de 25 de octubre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija que declaró con lugar el recurso planteado y anuló la Sentencia apelada y dispuso el reenvío de la causa a cargo del Tribunal de Sentencia de Turno de Yacuiba, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del recurso de casación y del Auto Supremo 374/2017-RA de 29 de mayo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) Como primer agravio, el recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido incurrió en una motivación arbitraria, constituyéndose en ultrapetita; puesto que, del recurso de apelación restringida interpuesto por la Defensoría de la Niñez se tendría que reclamó un solo agravio, referido a que la Sentencia no realizó una correcta fijación de la pena a los hechos demostrados, identificando como normas sustantivas erróneamente aplicadas los arts. 37, 38 y 169 inc. 3) del CPP y art. 312 del CP, solicitando se dicte una sentencia condenatoria y se aplique la pena máxima contra su persona; no obstante, la Resolución recurrida se habría manifestado de manera totalmente contradictoria al agravio denunciado, alegando que la apelación se habría centrado en: a) La defectuosa valoración de la prueba al no considerar la declaración de la víctima y de los testigos, cuya atestación confirmaría el hecho endilgado, citando las pruebas MP6, MP4, la declaración de la psicóloga, además de la vulneración del art. 193 inc. 3) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); y, b) La ausencia de fundamentación en la Sentencia; aspectos que, asevera jamás fueron denunciados en ninguna parte del recurso de apelación restringida incoado por la Defensoría de la Niñez, disponiendo injustamente la anulación de la Sentencia, incidiendo en una incongruencia entre lo peticionado y lo otorgado, constituyendo una Resolución ultrapetita, desconociendo el mandato expreso en el art. 398 del CPP, que conmina a la debida congruencia entre los motivos del recurso de apelación restringida y los fundamentos de la Resolución de alzada, norma concordante con lo previsto por el art. 17.II de la LOJ, que conmina a manifestarse sobre los aspectos solicitados por las partes, no obstante, afirma fueron desconocidos por el Tribunal de alzada vulnerando el debido proceso en su principio de legalidad; aspecto que le causa perjuicio, ya que se tuvo como conclusión la nulidad de la sentencia ordenando de manera injusta el reenvío, cuando asevera que el Tribunal de alzada solo debía responder de forma puntual y pertinente al motivo de apelación incoado por el Representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Al respecto, invoca los Autos Supremos 410 de 20 de octubre de 2006, 251/2012 de 17 de septiembre, 331/2013-RRC de 16 de diciembre y 550/2016-RRC de 15 de julio.

2) Por otra parte denuncia, que el Auto de Vista recurrido vulneró el principio acusatorio atribuyéndole a su persona la carga de la prueba al sustentarse en una normativa especial; puesto que, el Tribunal de alzada citó el inc. 3) del art. 193 del CNNA, señalando que la testimonial de la menor gozaría de presunción de verdad; argumento que a su criterio le atribuye a su persona o al Tribunal de mérito la carga de demostrar de manera objetiva y contundente que lo expresado por una víctima menor de edad sería falso, cuando la aplicación de presunción de verdad sólo se aplicaría a los procesos especiales señalados en la Ley 548, tal como lo prevé el mismo artículo 193 del CNNA, citado por el Tribunal de alzada, de lo contrario la cita de la norma especial de la niñez y la aplicación de la presunción de veracidad para la declaración de una persona menor de edad implicaría en todo proceso penal una prueba tasada, situación inadmisible en el proceso penal acusatorio, donde asevera que la carga de la prueba le corresponde a los acusadores; no obstante, el Tribunal de alzada con la aplicación del referido art. 193 inc. 3) del CNNA, le atribuye la carga de la prueba a su persona, debiendo demostrar de manera objetiva y contundente la falsedad de las acusaciones plasmadas en la testifical de la menor, aspecto que vulnera lo previsto por el

art. 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 6 del CPP, que reconocen la presunción de inocencia, garantía mediante el cual su persona, no estaría en la obligación de demostrar su inocencia; no obstante, dicha garantía habría sido desconocida por el Tribunal de alzada al dar aplicación al art. 193 inc. 3) del CNNA, ostentando una presunción iuris tantum, vulnerando el principio de legalidad, emergente del debido proceso además de vulnerar el mandato del art. 173 del CPP, que conmina a valorar toda la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, constituyendo defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del referido código, que cobraría importancia ya que se constituyó en el fundamento para declarar la nulidad de la sentencia cuando la aplicación del art. 193 inc. 3) del CNNA, solo sería aplicable a los procesos especiales contemplados en la Ley 548, más aún si dentro de la normativa adjetiva penal no existe norma que habilite la aplicación subsidiaria de otros compendios normativos aspecto que habría sido destacado en la Sentencia Constitucional 1580/2005-R de 7 de diciembre; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 89/2013 de 28 de marzo.

3) Como tercer agravio denuncia que el Auto de Vista recurrido incurrió en un erróneo control de la valoración probatoria; puesto que, arguyó: i) La Sentencia se sustentó en la defectuosa valoración de la prueba al no considerar las declaraciones de la víctima y de los testigos que confirmarían el hecho endilgado, agregando en el punto II.4 del segundo Considerando, la vulneración a la ley de identidad, ya que el Tribunal de Sentencia no habría efectuado una correcta valoración de la prueba, obviando las reglas de la lógica, por cuanto le habría quitado mérito a la declaración de la menor víctima simplemente por la falta de precisión en la fecha del supuesto hecho; argumento que aparte de no haber sido motivo de apelación, le resulta totalmente ajeno a la realidad, ya que conforme se evidenciaría de los párrafos octavo, noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo del acápite V titulado Fundamentación jurídica de la Sentencia, el Tribunal de Juicio no le habría quitado mérito a la declaración de la menor solamente por la falta de coherencia en dos declaraciones, sino porque se demostró en juicio que la primera fecha del supuesto ilícito que señaló la menor el 24 de febrero de 2015, su persona se encontraba en la ciudad de Santa Cruz, además que las pruebas documentales y los testigos de descargo cuyas declaraciones fueron tenidas como creíbles ante el Tribunal de Juicio, señalaron de manera contundente que su persona salió de Tucainty desde el 25 de febrero hasta el 2 de marzo de 2015, encontrando total contradicción el Tribunal de mérito respecto a la declaración de la menor y la testigo de cargo Teodora Rivero; así también, de la deposición de los testigos de cargo se tuvo como hecho probado que en el camino de Villa Montes a Tucainty, existió un derrumbe en la parte denominada Volcán Colorado que impedía el retorno de cualquier persona en la noche haciendo inexplicable el retorno a Villa Montes tanto de su persona como de la testigo de cargo Teodora Rivero; y finalmente, concluyó el Tribunal de Sentencia que su persona no podía encontrarse en dos sitios al mismo tiempo, ya que no podía encontrarse en la casa de su hermana Sindulfa Vega y en el Velorio, entierro y velo de cama de su hermano y al mismo tiempo encontrarse en Villa Montes en el domicilio de Teodora Rivero, cuatro conclusiones por los que le quitó mérito a lo expresado por la menor, constituyendo un argumento totalmente falso el alegado por el Tribunal de alzada, de que le habría quitado mérito a la declaración de la menor víctima simplemente, porque no habría podido identificar la fecha de los supuestos hechos al momento de su deposición y no considerar el resto de la declaración, constituyendo vulneración al debido proceso y al principio de la fundamentación; puesto que, resultó un argumento totalmente alejado de la realidad, basado en un erróneo control de la valoración probatoria vulnerando el art. 370 inc. 6) del CPP; no obstante, anuló la Sentencia que le era beneficiosa, cuando el propio Tribunal de alzada reconoció que se quitó mérito a la declaración de la menor víctima por diferentes conclusiones y no solamente por la contradicción entre las fechas del supuesto hecho ilícito, lo que evidenciaría la inexistencia de la vulneración del principio de identidad como regla de la lógica. Al respecto, invoca el Auto Supremo 118/2016-RRC de 17 de febrero; y, ii) En el considerando segundo del acápite II.4, que se incurrió en vulneración a la ley de contradicción cuando la Sentencia le habría otorgado inicialmente mérito a la declaración de la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para luego quitarle mérito a dicha declaración por haberse señalado en el dictamen pericial “presuntamente altamente creíble”, argumento que le resulta falso, ya que confunde que la prueba MP6 fue realizada por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez Melby Durán, cuando dicha prueba habría sido realizada por otro psicólogo que jamás se presentó a juicio por lo que asevera, que no podría existir vulneración a la ley de contradicción, ya que las conclusiones que refiere el Tribunal de mérito no emergen de una sola fuente de prueba, sino que resultan de dos pruebas que no son contradictorias entre sí, pues por un lado la pericia psicológica realizada por el psicólogo Alfredo Vilte signada como MP-6 donde utiliza el término “posiblemente”; y por otro lado, el informe psicológico realizado por la psicóloga Melby Durán signado como MP-4, donde se refiere al estado emocional sobre la falta de afecto por parte de la madre de la menor, resultando dichos medios probatorios totalmente diferentes, siendo la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Melby Durán la única testigo que compareció ante el Tribunal de Juicio, por lo que juntamente con la documental MP-4, expresan una conclusión a los cuales el Tribunal de mérito les atribuyó mérito “relativo al estado de animo de la víctima relacionada a la ausencia de su madre, así como a la inexistencia de sintomatología relacionada con el ilícito de Abuso Sexual”; y por otro lado, el medio de prueba MP6 que consiste en la pericia psicológica realizado por Alfredo Vilte, donde se plasma la palabra “presuntamente” careció de mérito para el Tribunal de juicio, constituyéndose; en consecuencia, dos medios probatorios que no se contradicen entre sí, lo que hace la inexistencia de la supuesta vulneración al principio de no contradicción como regla de la lógica, incidiendo el Auto de Vista recurrido en vulneración al debido proceso plasmado en una motivación arbitraria por sustentarse en premisas falsas realizando un erróneo control de la valoración probatoria que vulnera el art. 370 inc. 6) del CPP, provocando la injusta anulación de la Sentencia; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 118/2016-RRC de 17 de febrero.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, emitiendo la doctrina legal aplicable para que el Tribunal de alzada pronuncie nueva Resolución acorde a ella.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 374/2017-RA de 29 de mayo, cursante de fs. 515 a 519, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el imputado Jacinto Vega Rivero, para el análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 21/2016 de 8 de agosto, el Tribunal de Sentencia de Villa Montes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Jacinto Vega Rivero, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, con la modificación establecida en la Ley 348, sin costas, disponiendo la cesación de todas las medidas cautelares reales y personales que se le hubiere impuesto, bajo las siguientes conclusiones:

1. La menor NN según certificado de nacimiento es nacida el 25 de julio de 1999.

2. NN llegó desde Monteagudo a la casa de Teodora Rivero (Villa Montes), en febrero de 2015 y se quedó con su prima Joselyn Quispe, el tiempo que se quedó no está claro porque la testigo de cargo Joselyn Quispe señala que se quedó un mes y medio a dos meses, la testigo de cargo Teodora Rivero tía de NN y dueña de casa indica que solo se quedó por dos a cuatro días de visita en el mes de febrero y la testigo Lucía Martínez madre de la víctima señaló que se quedó una semana en la casa de Teodora Rivero.

3. En la declaración prestada por la víctima en juicio oral, no recuerda la fecha del hecho, pero señaló que fue el día del entierro de su tío Diomedes Vega (25 de febrero de 2015); sin embargo, en la declaración con la trabajadora social de la Defensoría de la Niñez Juana Domínguez refiere que fue el 23 de febrero de 2015, que la testigo Teodora Rivero señala que fue después del velorio (24 de febrero de 2015).

4. La noche de los hechos, la víctima refiere que su tía Teodora Rivero se olvidó echar llave al cuarto donde dormía con su prima porque llegó cansada; sin embargo, Joselyn Quispe refiere que el cuarto no se echaba llave porque no tenía y era así nomás de madera y que cuando ella despertó vio salir a un hombre pero no lo reconoce, Teodora Rivero en su declaración refiere que se olvidó echar llave y que esa noche llego cansada, que echa llave porque no tenía barda su casa; sin embargo, en la inspección ocular se evidencia que si tenía barda la casa.

5. De acuerdo al informe psicológico realizado a la víctima, Meiby Durán psicóloga de la Defensoría de la Niñez encontró inestabilidad emocional por carencia de afecto de la madre, en su declaración testifical refiere que no encontró indicadores de abuso sexual con el test bajo la lluvia, pero que no es determinante porque también va acompañado de otras pruebas.

6. La pericia psicológica realizada por Alfredo Vilte psicólogo de SEDEGES, en la menor puso en duda la credibilidad de la menor con la palabra “posiblemente” y que no existe la presencia de estrés post traumático.

7. El imputado en febrero de 2015, desde el 23 al 24 de febrero al medio día se encontraba en la ciudad de Santa Cruz por la muerte de su hermano Diomedes Vega, que al volver pasa por Villa Montes el 24 por la noche a horas 09:00 p.m., por la feria a comprar coca, recoge el sombrero de su hermano del barrio bolívar y al hijo de su sobrina; posteriormente, se dirige hacia la comunidad de Tucainty para el velorio la noche del 24 de febrero y entierro el 25 de febrero de 2015, quedándose a dormir en la casa de su hermana mayor Sindulfa Vega, permaneciendo en Tucainty hasta el 2 de marzo de 2015, corroborado por la declaración testifical de descargo de Medul Miqueya Vega, Daniela Vega, Beimar Fernández Bautista, Carlos Vega, Cinda Salazar, quienes de manera uniforme y coincidente, señalaron los hechos mencionados.

8. En el camino a la comunidad de Tucainty el 24 de febrero de 2015, por la noche estaba el derrumbe en el lugar llamado volcán colorao y que estuvo así una semana, los señalan los testigos Santiago Villalba que es portero del ingreso de la puerta norte a Tucainty, Teodora Rivero, Daniela Vega, Beimar Fernández, Medul Vega y Pastor Doroteo Ríos.

9. El 2 de marzo de 2015, Jacinto Vega llega a la casa de su tía Teodora Rivero en horas de la tarde, así lo indica su hermano testigo de descargo Carlos Vega, que a la queja de la tía Teodora por no llegar a dormir esa noche las menores a su casa, de la declaración de la víctima, Teodora Rivero, Joselyn Quispe, las llevan a la policía y ahí explican que durmieron que fueron a tomar a la casa de una amiga.

II.2. Del recurso de apelación restringida del representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Notificado con la Sentencia, Jorge Luís Balceras Ortíz, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Montes, interpuso recurso de apelación restringida bajo los siguientes fundamentos:

La sentencia no realizó una correcta fijación de la pena a los hechos demostrados, normas sustantivas erróneamente aplicadas arts. 37, 38 y 169 inc. 3) del CPP y 312 del CP, manifiesta que se decreta procesamiento contra el imputado por la comisión del delito de Abuso Sexual de acuerdo a la declaración realizada por la víctima que manifestó que Jacinto Vega era su tío y vive en Tucainty que de Monteagudo, fue a la casa de su tía Teodora no recuerda la fecha, era raro que lo veía a Jacinto Vega, la menor

conjuntamente con su prima y primo se quedaron solos en la casa de su abuelita Teodora porque se fue al entierro, posteriormente llega su tía Teodora y Jacinto Vega. Que a la una de la mañana estaba durmiendo con su prima y él entró al cuarto, estaba vestido de negro y descalzo, que la manoseo, ella estaba durmiendo no recuerda nada que algo le echo en la nariz para que se duerma y cuando recordó ya le subió la calza y cuando estaba manoseando sus pechos ahí despertó le dijo que hacía no le contestó y se volvió a echar para dormir y él se fue a su cuarto y al rato entró su tía Teodora y preguntó si no había entrado Jacinto Vega y le dijo que sí, en la mañana le contó a su tía y le dijo que no diga nada, ella siempre les echaba llave al cuarto, él tenía un cuarto cerca a la calle en alquiler, que después que le abuso le compro ropa y le ofreció hacerle estudiar y comprarle un departamento, solo una vez le dijo eso, porque cuando le llevó a la policía dicen la verdad de lo que él le había hecho que fue la primera vez que le toco.

Transcribiendo el art. 312 del CP, refiere que de acuerdo a las declaraciones testificales tanto de la víctima y de los testigos Joselyn Quispe, Juana Domínguez, Teodora Rivero, Lucía Martínez, Edil Rivero, Omar Henrry Huanca y Eldy Quispe se confirmó la existencia de culpabilidad del encausado, sin embargo no se aplicó correctamente el art. 370 inc. 1) del CPP, que además todos los testigos del imputado declararon que se había quedado donde Sindulfa Vega, quien no declaró ni compareció ante los Tribunales para corroborar tal situación. Que la sentencia, carece de una real y verdadera apreciación de los elementos de prueba probados contra el imputado, no efectuando una verdadera interpretación de los hechos que fueron probados contra el imputado, menos se habría fijado la pena según la gravedad de los hechos demostrados.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista impugnado, que declaró con lugar el recurso de apelación restringida; en consecuencia, anuló la sentencia apelada, disponiendo el reenvío de la causa, bajo los siguientes fundamentos:

El apelante centra su impugnación en una defectuosa valoración de la prueba al no considerar la declaración de la víctima y de testigos, cuyas atestaciones confirmarían el hecho endilgado, que en el caso de autos el Tribunal de Sentencia en el considerando V Fundamentación Jurídica, sopesando sobre el testimonio de la víctima que narra con detalle los hechos aseverando que “una noche en la casa de la Sra. Teodora Rivero, mientras dormía la menor víctima junto a su prima Joselyn Quispe, que Jacinto Vega hubiera ingresado al cuarto de la menor y le hubiera tocado los pechos y su parte íntima”, así como el informe de la pericia psicológica, en el que califica el testimonio de la víctima como “posiblemente altamente creíble”, observa que la víctima en su testimonio indicó que no recuerda la fecha del hecho, limitándose a decir que fue después del entierro de su tío Diomedes Vega (25 de febrero de 2015), mientras que en la entrevista con la Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia reveló que fue el 23 de febrero de 2015 y que ese día el imputado se encontraba en Santa Cruz según prueba de descargo. Observa también la declaración de Teodora Rivero, que todas las noches echaba llave al cuarto de las menores, que esa noche no lo hizo porque llegó cansada del velorio, mientras que Joselyn Quispe que dormía esa noche con la víctima indica que no se echa llave, porque así no mas es la puerta de madera, asumiendo el Tribunal de Sentencia, más adelante que esas contradicciones crean duda sobre el hecho, acentuando este criterio por el informe psicológico de “posiblemente altamente creíble”, que no existe estrés post traumático por el abuso sexual y que “la inestabilidad es por otra causa, como la falta de afecto de la madre y no por el abuso sexual”, además de dudas acerca del lugar donde pernoctó el imputado la fecha del presunto hecho, determinaron que el Tribunal de mérito optara por la absolución del encausado.