AS/0782/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 782/2017

Sucre: 25 de julio 2017

Expediente: B-14-16 – S

Partes: Freddy Melgar Algarañaz y Sussy Suarez Pedraza. c/ Percy Gómez Arteaga y Bárbara Janine Vargas Chávez.

Proceso: Devolución de dineros.

Distrito: Beni.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 473 a 479, interpuesto por Percy Gómez Arteaga y Bárbara Janine Vargas Chávez de Gómez, contra del Auto de Vista Nº 147/2016 de 14 de junio 2016, que cursa de fs. 467 a 470 vta., pronunciado por la Sala Civil Mixta del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, dentro del proceso de devolución de dineros seguido por Freddy Melga Algarañaz y Sussy Suarez Pedraza contra Percy Gómez Arteaga y Bárbara Janine Vargas Chávez, la concesión de fs. 487, los antecedentes del proceso, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Público Civil y Comercial Sexto de la ciudad de Trinidad del Departamento de Beni, dicta Sentencia Nº 35/2016 de fecha 04 de marzo de 2016 de fs. 437 a 444, por la que declara: “Probada en parte la demanda Sumaria sobre Resolución de contrato Verbal y pago de daños y perjuicios de fs. 54 a 57 y vta., de obrados, interpuesta por : Freddy Melgar Algarañaz y Sussy Suarez Pedraza, disponiéndose en el fondo la devolución de la suma de : Cuarenta Mil Ochocientos Setenta y Ocho 98/100 Bolivianos (Bs.- 40.878, 98.-), por incumplimiento parcial de los volúmenes de obra ejecutadas dentro de la construcción de vivienda unifamiliar debiendo efectuarse dicha devolución de estas montos, a los actores por pate de los demandados: Percy Gómez Arteaga y Bárbara Janine Vargas Chávez de Gómez, a cumplirse de manera voluntaria o forzosa, más el pago de daños perjuicios a calificarse en ejecución de sentencia.”

Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por Percy Gómez Arteaga y Bárbara Janine Vargas Chávez de Gómez, por medio de su memorial de fs. 446 a 453.

Recurso que mereció el Auto de Vista Nº 147/2016 de fecha de 14 de junio de 2016 de fs. 467 a 470 vta., por el cual resuelve CONFIRMAR la Sentencia Nº 35/2016 de 04 de marzo de 2016, bajo el fundamento que: “cabe señalar que no guarda adecuación con la realidad procesal lo aducido sobre falta de valoración del documento de 26 de septiembre de 2012 de fs. 149-150 y que si bien fue mencionado en el informe pericial presentado para respaldar la demanda, tal extremo resulta de entera responsabilidad del perito quien elaboró el peritaje acerca de emplear las herramientas instrumentales y normativas inherentes y aplicables a la materia pericial, sin que ello implique obligación del juzgador a someterse a los cánones instrumentales con que se elaboró el mismo, máxime si tal peritaje fue postulado en los prolegómenos de la contienda judicial. Paralelamente, abordando el cuestionamiento que se habrían violentado principios de congruencia, legalidad y dirección asignando excesiva fe probatoria a las declaraciones testificales, es prudente indicar que la operación intelectiva-valorativa de la comunidad probatoria y específicamente la testificales, es de entera atribución del operador judicial de mérito, aplicándose la doctrina de la auto restricción respecto del Tribunal de Alzada, emergiendo en vía excepcional la faculta d para examinar conclusiones valorativas del ad quo en caso de apartamiento de los márgenes legales de razonabilidad y equidad para el decisorio, con lógica consecuencia de vulneración a los derechos humanos y fundamentales, aspecto que en la problemática no acontece ya que se advierte una labor in cogitando en la cultura probatoria razonada, fundamentada y explicativa. Sobre la alegación que no se habría considerado que las normas que rigen la arquitectura necesariamente requieren de contratos escritos, ello no encuentra asidero legal en el sistema normativo civil sino más bien corresponde educar que la formación y conclusión de los contratos de obra se circunscriben a la libertad contractual en tanto no lesionen el orden legal “...” resulta relevante manifestar que esta denuncias relativas a la designación del perito Arq. Erick Alejandro Suarez Mendoza debieron fluir en el momento oportuno que se les puso en conocimiento con la pericia glosada a fs. 355-376, es decir inmediatamente a la notificación de 2 de marzo de 2015, por lo que al no haber hecho opero la preclusión. Paralelamente respecto al tiempo y método empleado en la elaboración del peritaje este Tribunal de Alzada carece de los criterio para emprender el test del razonabilidad técnica vigentes y aplicables en materia para cualificar si resulta o no alejado de la realidad tal extremo toda vez que se vincula a la labor de un tercero cuya función consiste en facilitarle la valoración al juzgador, bajo plataforma en que el operador judicial no tiene conocimiento especializado sobre determinada ciencia, técnico o arte para determinar un hecho, su causa o efectos, lo cual explica la recurrencia a un tercero que si los tiene, para obtener la clarificación de esa controversia”.

Resolución contra la cual, Percy Gómez Arteaga y Barbara Janine Vargas Chávez de Gómez interponen recurso de casación de fs. 473 a 479, el cual se analiza.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Aduce que no se ha cumplido con lo dispuesto por el Auto de Vista Nº 02/2016, el cual determinó el cumplimiento y valoración del documento de fs. 149-150, debido a que no señala porque el contrato era verbal y no escrito.

Refiere que no se consideró que de su parte acompañaron el contrato base de esa acción y los actores a fs. 174 a 175 acompañan el citado contrato de 26 de septiembre de 2012, documental que debió ser valorada como prueba indiciaria al ser un documento privado donde se plasmó la voluntad de las partes el cual fue incumplido en sus modalidades de ejecución por parte de los actores, al no desembolsar los montos totales, pidiendo ante ese hecho que la Sentencia sea casada.

Acusa que lo contenido en lo puntos IIE, IIF y IIG, viola los principios procesales de congruencia legalidad y dirección al asignar una excesiva y peligrosa fe probatorio a las declaraciones testificales de cargos, debido a que son tramadas a favor de parte y no como reflejo de la verdad de los hechos sobre el desarrollo de la actividad profesional entre las partes, y ante ese hecho el contrato de fs. 149 a 150 resulta como uno incumplido de parte de los actores, aspecto no valorado en las dos instancias.

Expresa que el Auto de Vista funda su decisión en que el total de los volúmenes ejecutados de su parte en la ejecución de la construcción de la obra seria de Bs. 121.940,02, aspecto totalmente errado, al considerar de forma sesgada el informe pericial de fs. 356 a 376, mismo que ha sido denunciado de nulidad por contener defectos procesales en su trámite, y por su contenido en transgresión de los arts. 374, 430, 431 y 441 del CPC, pues se designó de forma arbitraria al Arq. Erick Alejandro Suarez, haciendo caso omiso a las pretensiones de las partes, tal cual se advierte de la demanda de fs. 57, ya que, la remoción del perito, y la designación de oficio por otro solo debe darse en caso de que el perito designado renuncie a su cargo sin motivo atendible, aspecto que no concurría en el caso en cuestión, por cuanto la nota de fs. 297 de las razones expuesta por la arquitecto son justificas y compresibles, aspecto que fue observado en el memorial de fs. 342 a 343 al evidenciarse del acta de fs. 310-311, y ante ese hecho solicitamos que se active el procedimiento llamado por ley para la designación de peritos, por lo que resultaba alarmante que en la misma fecha de designación de perito se presente el informe, vicio del procedimiento que transgrede los arts. 431 y 439 del CPC, ya que el informe pericial debe practicarse in situ y debe coordinar entre ambas partes para la aportación de los elementos suficientes para su elaboración.

Y en el acápite IIG el Auto de Vista recurrido de forma errada señala que no se demostró el alza de precio, empero, a ese efecto ofrecieron como prueba el informe de fojas 65 y siguientes por el cual se demuestra con la literal de fs. 147 que el precio de ese ítem era de Bs. 100.

Finalmente señala como agravios la no valoración ni apreciación de las declaraciones testificales de descargo de fs. 334 a 335 y fs. 318 a 319.

Contestación al recurso de casación.

En cuanto al contrato señala que este no ha sido firmado por sus personas, no han prestado su consentimiento, y al no haberse cumplido con la obra dieron por resuelto el contrato verbal de obra, con relación a las observaciones al peritaje las mismas son extemporáneas, por no haber sido reclamadas y que las observaciones del Auto de Vista que anuló la Sentencia fueron cumplidas, no habiendo violado ninguna norma legal.

III. DOCTRINA LEGAL APLICABLE:

III.1.- De la nulidad procesal.

Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.