AS/0800/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 800/2015 - L Sucre: 15 de septiembre 2015 Expediente: T – 1 – 11 – S Partes: Armando Arancibia Mealla. c/ Svetlana Petrovna Vitchinova.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 447 a 449 vta., interpuesto por Svetlana Petrovna Vitchinova representada por Clementina Barroso Chiri de Valeriano contra el Auto de Vista de 8 de noviembre de 2010, de fs. 440 a 444 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Tarija (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro del proceso familiar seguido por Armando Arancibia Mealla contra Svetlana Petrovna Vitchinova; la respuesta al recurso de fs. 453 a 460; el Auto de fs. 461; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Armando Arancibia Mealla representado por Marco Antonio Cardozo Jemio, adjuntó literales a 68 fojas, demanda de fs. 69 a 71 vta., y fs. 73, amparado en los arts. 131 y 145 del Código de Familia, 42 del Código Niño, Niña y Adolescente, manifestando que contrajo matrimonio con la demandada el 2 de julio de 2000, procreando al menor P.G.A.V. actualmente de 7 años de edad. Se encuentran separados por más de dos años de manera libre, consentida y continuada desde el 23 de mayo de 2006, por lo que pide la desvinculación en consecuencia las medidas accesorias que se debe decidir en sentencia: Guarda del menor.- Quien a tiempo de la separación quedó bajo el cuidado de la madre no obstante que supervigiló su cuidado no obstante ha ocurrido ciertos hechos. En el mes de febrero de 2007, vio que el niño presentaba signos de lesiones corporales y por la empleada pudo averiguar que fue agredido por su madre como consta en el certificado médico-forense, siendo que el temperamento de la madre es irascible y violento y el niño es discapacitado desde su nacimiento dependiente del 100% para resolver los mas mínimos requerimientos (caminar, alimentarse, etc.), poniéndose de manifiesto la crueldad de la madre. Sin embargo, este hecho no es aislado ya que en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia se lleva otro proceso por situación de riesgo y maltrato a demanda de la Defensoría debido el maltrato físico de la demandada a otro hijo de una relación anterior y en ese trámite también se toca el maltrato al hijo de ambos. Comunidad de gananciales.- Dentro del matrimonio se adquirieron un edifico en la esquina de las calles Federico Ávila y Delfín Pino Ichazo construido en terreno de propiedad de sus padres (el valor de la construcción es ganancial), está inscrito el terreno a nombre de sus propietarios y sobre el inmueble pesa un gravamen a favor del Banco por $us.30.000. Fue arrendado a la empresa SAE por el canon de $us.800 cuyo producto debió ser destinado al abono del crédito al Banco, estos recursos quedaron bajo la administración de la demandada, de las certificaciones emitidas por el Banco se tiene que se ha cancelado intereses y parte de capital, existe un saldo deudor de $us.22.996,91 el que debe ser dividido el 50% del importe o de la diferencia entre lo percibido por arrendamiento y lo abonado al Banco. Una vagoneta marca Ford de 4.000 cc registrado a nombre de la demandada; bienes muebles que se quedaron con la demandada, dentro de éstos algunos no son gananciales sino de ambos. Ambos tienen ingresos económicos, el demandante en la judicatura y la demanda como médico veterinaria empleada en el Municipio de esta ciudad, contando con ingresos para coadyuvar en las necesidades del hijo.

Svetlana Petrovna Vitchinova, de fs. 131 a 135, contesta y reconviene señalando ser evidente su separación desde 2006, su hijo sufre de discapacidad y depende en un 100% de ella. Niega haberlo maltratado al contrario requiere atención completa para incluso caminar al menor descuido se provoca golpes, su padre cuando lo recoge el niño igualmente vuelve con rasguños y hematomas y no se sabe si es por las caídas o por el maltrato que él también le da. Niega que el padre se preocupa del niño ya que desde que se separaron no ayuda económicamente con el niño y cuando lo recoge le deja al cuidado de una niñera, vuelve comparte unos pocos minutos y nuevamente sale a cumplir sus compromisos sociales sin darle su tiempo al niño. No es verdad que arrendaron por $us.800 sino por $us.650 y como no aporta tuvo que utilizar el dinero del alquiler destinando $us.50 mensualmente a las rejas de seguridad del inmueble, $us.374,36 el préstamo que se tiene con el Banco. Se cancela a la empresa IMTAR R&J por concepto de trabajo de carpintería conforme al contrato privado adjunto. Por concepto de servicios básicos y demás gastos de alimentación. El inmueble es ganancial en su totalidad. La camioneta MITSUBICHI se quedó con ella a tiempo de la separación luego acordaron venderla a Henry Sánchez conforme el documento de compraventa adjunto cuyo precio ya fue dividido entre partes, y fruto de esa división que le correspondió adquirió la vagoneta Ford el 2007 como se demuestra en el acta, entonces ya no es ganancial. El edificio fue registrado en junio de 2002 cuando ya estaban casados para cuya construcción adquirieron un préstamo de $us.30.000 del Banco además puso de sus dineros que obtuvo de la indemnización de CARITAS Bolivia y de la venta de un inmueble que poseía antes de casarse de $us.20.000.

No fue un esposo atento, fue indiferente ante su embarazo y cuando nació se limitó a dejarla en el hospital donde el trabajo de parto duró más de 10 horas ocurriendo sufrimiento fetal en el niño por la tardanza, y después de esto fue volviéndose agresivo, histérico gritaba provocando miedo en el niño cuando le pedía que le colaborara con el niño los fines de semana decía que odiaba esos días, le reprochaba porque el niño naciera así, a medida que fue creciendo sus necesidades aumentaron pero el actor no daba su apoyo ni colaboración anteponiendo sus compromisos sociales, situaciones que fue deteriorando la relación y del maltrato verbal pasó al maltrato físico en su contra. En una oportunidad trató de agredirla sexualmente y al resistirse fue golpeada como se acredita por el certificado médico forense. No siente agrado ni paciencia con el niño y desde la separación no colaboró económicamente al niño y todavía se atrevió a quitarle la línea telefónica a sabiendas que necesitaba para cualquier emergencia médica y ahora reclama al niño cuando realmente no le importa cuidarle dejándole a cargo de la niñera, no sabe lo que le gusta o desagrada al niño. Como vive en un tercer piso el niño sube grada por grada ayudado únicamente y al bajar debe estar cargado por su madre, aspectos que su padre desconoce y pese a ello le acusa de un supuestos maltratarlo. Reconviene por la separación de más de dos años y malos tratos en virtud del art. 130-4) y 131 del Código de Familia. En medidas provisionales pide que, por la edad del niño y mayor atención incluso cuando duerme, se disponga que el niño quede bajo su tutela. Pide se fije asistencia en Bs. 3.000 debido a que el niño requiere alimentación especial por los medicamentos, la medición, los aparatos, empleadas para asistir en la atención. En cuanto a bienes gananciales, el edificio es bien ganancial, la vagoneta no lo es.

Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez de Partido Segundo de Familia de la ciudad de Tarija, mediante Sentencia Nº 48/2010 de 26 de abril de 2010, de fs. 357 a 364, declaró probados los hechos expuestos en la demanda. Probados parcialmente los hechos expuestos en la reconvención. Improbada la causal contenida en el art. 130.4 del Código de Familia. En consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que une a Armando Arancibia Mealla con Svetlana Petrovna Vitchinova, en mérito a la causal invocada y establecida en el art. 131 del Código de Familia. Se ratifican las medidas provisionales. En ejecución de sentencia se dividirán los bienes gananciales. Se ordena el seguimiento e informes a cargo del SEDEGES. Se ordena la cancelación de la partida matrimonial expidiéndose ejecutorial ante la DDRC.

En grado de apelación, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Tarija (hoy Tribunal Departamental de Justicia), por Auto de Vista de 8 de noviembre de 2010, de fs. 440 a 444, confirmó la Sentencia; resolución contra la cual la parte demandada reconvencionista recurre de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Recurso de casación en la forma:

1. Errónea apreciación de la prueba documental y testifical que sustenta la causal 4) del art. 130 del Código de Familia.- El Auto de Vista desestima su reconvención por malos tratos, sevicias y otros porque hubiere prescrito en aplicación del art. 140 del Código de Familia pero estas conductas se reiteraron incluso antes de la demanda sin tomar en cuenta el certificado médico (fs. 86/91), las declaraciones testificales de fs. 335-337 que acreditan las contusiones sufridas así como las discusiones y peleas soportadas. Errónea interpretación de los arts. 1320 y 1330 del Código Civil, porque no se las valoró pese a la prueba incurriéndose en error de hecho y de derecho.

2. Errónea apreciación de la prueba pericial, documental y testifical para denegarse la guarda del hijo.- a) No se ha acreditado que se hubiere infligido algún daño físico, mental o emocional de su hijo menor e incapaz, los testigos de fs. 325-330 nunca vieron que hubiera causado daño o maltrato al menor afirmando que por las convulsiones (crisis convulsivas) se producía daños físicos, por ello se quebrantaron los arts. 1330 y 1289 del Código Civil. b) El trámite de maltrato arrimado (fs. 239-266) no tiene incidencia jurídica porque no son las mismas partes objeto de la pretensión y más bien se ha infringido la presunción de inocencia plasmada en el art. 116 de la Constitución, lo mismo que con el certificado médico de fs. 68 constando la situación del peritado sin demostrarse su autoría o si la niñera hubiera presenciado, no fue validado por ninguno de los testigos de cargo, estas lesiones se debieron a las crisis convulsivas que sufre el menor. c) Conforme al precepto constitucional art. 64: c1) La Juez no valoró de manera integral limitándose a los informes sociales y sicológicos, no debe olvidarse que antes del proceso ostentaba desde el 23 de mayo de 2006 la guarda del menor sopesando el cuidado desde las primeras horas de la noche hasta el día siguiente en que asumían su rol las encargadas de su cuidado, por el reparto de obligaciones el padre que hasta entonces no tenía la guarda, estaba encargado de acudir a las instituciones de rehabilitación para informarse de los hechos, a diferencia de su caso que el menor vivía en su casa y estaba constantemente en contacto con la encargada de cuidarlo y de su parte su obligación de cuidarlo por la noche, hechos que no fueron compulsados ni comprobados por la trabajadoras sociales y sicólogas que faccionaron los informes. c2) Dichos informes favorecen al demandante como Juez Cautelar y puede influir en sus contenidos que se basaron en la actual guarda sin investigar de cuál era la situación anterior a esa guarda.

3. De la asistencia familiar del menor P.G.A.V.- Sobre la cual no existe pronunciamiento del Ad quem empero corresponde se fije a favor del menor quien tienen necesidades de alimentación y rehabilitación, y el actor al ostentar la calidad de Juez se acredita su capacidad, por imperativo del art. 61-II de la Ley Nº 1760, siendo fundado el quantum de Bs.3.000.