Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 817/2018-RI
Sucre: 31 de agosto de 2018
Expediente: LP- 100-18-S
Partes: Primitivo Roberto Mendoza Mamani y Andrea Callisaya de Mendoza. c/ Juana Fernández Velásquez y Edgar Edwin Torrico Fernández.
Proceso: Acción reivindicatoria y calificación de daños y perjuicios.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 464 a 467 vta., interpuesto por Nelva Felicidad Fernández en calidad de heredera de una de la co-demandada Juana Fernández Velásquez, el recurso de casación de fs. 469 a 471 planteado por Edgar Edwin Torrico Fernández representado legalmente por Nelva Felicidad Fernandez, ambos contra el Auto de Vista Nº S-462/2017 de fecha 19 de octubre, cursante de fs. 450 a 451 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso ordinario sobre Acción reivindicatoria y calificación de daños y perjuicios, seguido por Primitivo Roberto Mendoza Mamani y Andrea Callisaya de Mendoza contra Juana Fernandez Velásquez y Edgar Edwin Torrico Fernandez, la contestación cursante de fs. 475 a 477 vta., el Auto de concesión de fecha 26 de junio de 2018 cursante de fs. 493 a 493 vta., los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
En base a la demanda cursante de fs. 11 a 13 y subsanada mediante memorial cursante a fs. 17 Primitivo Roberto Mendoza Mamani y Andrea Callisaya de Mendoza iniciaron un proceso Ordinario de Acción Reivindicatoria y Calificación de Daños y Perjuicios; acción que fue dirigida contra Juana Fernandez Velásquez y Edgar Edwin Torrico Fernandez, quienes una vez citados, por memorial de fs. 47 a 49, 71 a 73 y 75 a 76 Juana Fernandez Velásquez contestó negativamente a la demanda y reconvino; por Auto de fecha 06 de noviembre de 2013 cursante a fs. 52 vta., se declaró la rebeldía de Edgar Edwin Torrico Fernandez; desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia N° 33/2015 de fecha 9 de marzo, cursante de fs. 372 a 382, donde el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de La Paz, declaró PROBADA en parte la demanda de reivindicación interpuesta por Primitivo Roberto Mendoza Mamani y Andrea Callisaya de Mendoza, indicando que consiguientemente por la co demandada Juana Fernandez Velásquez, procédase a la restitución de la tienda, trastienda, deposito, garaje y un baño ocupados por la misma en el inmueble ubicado en la Urbanización Villa San Juan dentro de los 70 días de su legal notificación; e IMPROBADA la citada demanda de reivindicación respecto al co demandado Edgar Edwin Torrico Fernandez, así como la reparación de daños y perjuicios, con relación a los demandados en la presente causa e IMPROBADA la demanda reconvencional de nulidad de documentos interpuesta por Juana Fernandez Velásquez cursante de fs. 47 a 49, 71 a 73 y 75 a 76. Sin costas por tratarse de juicio doble.
Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Edgar Edwin Torrico Fernandez mediante memorial de fs. 405 a 408 vta., y por Juana Fernandez Velásquez, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº S-462/2017 de fecha 19 de octubre, cursante de fs. 450 a 451 vta., declarando INADMISIBLES ambos recursos de apelación bajo el fundamento de que: el tribunal de alzada se halla imposibilitado de resolver el fondo de los recursos de apelación porque ambos recursos no cuentan con una relación de agravios a partir de los cuales pueda cuestionar normativamente lo resuelto por la sentencia, ya que solo realizan una relación fáctica de los actuados procesales realizados antes de dictar sentencia, en consecuencia resultando incompetente para tal efecto el tribunal de alzada conforme lo establecido por el art. 265.I del Código Procesal Civil.
Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Nelva Felicidad Fernandez en calidad de heredera de una de la co-demandada Juana Fernandez Velásquez mediante memorial de fs. 464 a 467 vta., y por Edgar Edwin Torrico Fernandez representado legalmente por Nelva Felicidad Fernandez según memorial de fs. 469 a 471, recursos que son objeto de análisis en cuanto a su admisibilidad.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION
III.1 Del recurso de casación interpuesto por Nelva Felicidad Fernandez en calidad de heredera de una de la co-demandada Juana Fernandez Velásquez cursante de fs. 464 a 467 vta., se extrae lo siguiente:
1. Alega que el Tribunal de alzada no cumplió con lo establecido por el art. 17.I de la Ley Nº 025, siendo que no consideró que dicha norma indica que la revisión de las actuaciones procesales serán de oficio y se limitara a aquellos asuntos previstos por ley, por lo que era obligación del Tribunal de alzada revisar todos los actuados procesales dentro del proceso, y así poder observar si en el mencionado proceso existen vicios de nulidad.
2. Indica el incumplimiento de lo establecido en el art. 74.III del Código Procesal Civil respecto a la citación con la reconvención a los demandados reconvencionales, siendo que primero debió citarse a los demandados reconvencionales y posteriormente recién apersonarse el apoderado de los mismos, contestando a la demanda reconvencional, aspecto que no fue considerado por el tribunal de alzada.
3. Manifiesta que el Auto de Vista infringió el art. 115 de la Constitución Política del Estado en cuanto a la protección y el derecho al debido proceso ya que no hace referencia a los aspectos legales en los cuales fundamenta su resolución.
4. Aduce que el Tribunal de alzada dictó el Auto de Vista vulnerando lo previsto por el art. 1 núm. 16) y art. 134 del Código Procesal Civil, sin considerar que estas normas son de interés público y debieron ser tomadas en cuenta a momento de dictar el Auto de Vista.
III.2. Del recurso de casación interpuesto por Edgar Edwin Torrico Fernandez representado legalmente por Nelva Felicidad Fernandez cursante de de fs. 469 a 471 se extrae lo siguiente:
1. Alega que el Tribunal de alzada no cumplió con lo establecido por el art. 17.I de la Ley 025 siendo que no consideró que dicha norma indica que la revisión de las actuaciones procesales serán de oficio y se limitara a aquellos asuntos previstos por ley, asimismo no hacen referencia en ningún momento sobre la reconvención y la citación de los actores demandados por reconvención.
2. Indica el incumplimiento de lo establecido en el art. 74.III del Código Procesal Civil respecto a la citación con la reconvención a los demandados reconvencionales, siendo que primero debió citarse a los demandados reconvencionales y posteriormente recién apersonarse el apoderado, contestando a la demanda reconvencional, aspecto que no fue considerado por el Tribunal de alzada.
3. Aduce que dentro del proceso no se cumplió con las normas del derecho propietario puesto que conforme a la documentación adjunta en obrados, se evidenció que el bien inmueble motivo de Litis correspondía a Edgar Edwin Torrico Fernandez y a Susana Pinell Fernandez, empero con el objeto de evitar que La Mutual La Paz se quede con el inmueble es que Nelva Fernandez, puso dicho inmueble a nombre de Susana Pinell Fernandez, quien actuando de mala fe lo vendido a los demandantes, hechos que no fueron considerados por el tribunal de alzada.
4. Manifiesta que el Auto de Vista infringió el art. 115.I y II de la Constitución Política del Estado en cuanto a la protección y el derecho al debido proceso al no haber anulado obrados hasta el vicio más antiguo y al no fundamentar su resolución.
III.3 De la contestación a los recursos de casación cursante de fs. 475 a 476 vta., formulado por Primitivo Roberto Mendoza Mamani y Andrea Callisaya de Mendoza representados legalmente por Roberto Mendoza Callisaya.
Alega que los recurrentes incumplen con lo determinado por el art. 274 núm. 3) del Código Procesal Civil ya que no cita en términos claros y precisos el Auto de Vista que se recurre, vale decir no especifica el Auto de Vista impugnado, asimismo señala que no existe de manera objetiva y real cuales son las contradicciones existentes a la norma y la no aplicación de la misma se trata de una enunciación genérica, tampoco señala de forma puntual las normas procesales vulneradas ya que cita varios artículos del Código Civil relacionadas a disposiciones generales y principios constitucionales que de ningún modo pueden ser considerados como vulneración o violación a normas procesales, en ese entendido se tiene que el Auto de Vista no ingreso a considerar hechos y actos jurídicos de fondo siendo que el recurso de apelación carecía de fundamentación de agravios, por lo que no existe vulneración al art. 17 de la Ley Nº 025, ni se infringió el art. 115 de la Constitución política del Estado.
Por lo que solicita se declare improcedentes los recursos de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA LEGAL APLICABLE
III.1. Respecto a la técnica recursiva en relación al Auto de Vista.
El Auto Supremo Nro. 1313/2016 de fecha 15 de noviembre sobre el tema señala que el art. 274.I núm. 3) del Código Procesal Civil, de manera taxativa exige que el recurrente debe cumplir en expresar “…con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”.
En relación a lo anterior, corresponde especificar que la uniforme línea Jurisprudencial asumida por éste Tribunal, al referirse al error “in procedendo” y al error “in judicando”, ha concretado que “…los errores que dan lugar al recurso de casación pueden ser de naturaleza sustancial o formal, por ello se dice que el error acusado, dependiendo de su naturaleza, puede ser in procedendo o in judicando. Respecto al primero, el error procesal, se presenta cuando dentro de un proceso se afecta la aplicación de una norma que asegura el desarrollo armónico, equitativo y justo del íter procesal; por su parte el error material ocurre cuando en la Resolución de la controversia se afecta la norma jurídica sustancial que le conduce a una decisión que no es correspondiente con lo que el sistema jurídico tiene previsto para el caso concreto… De lo mencionado se advierte que existe una diferencia fundamental entre las normas procesales, formales o adjetivas y las normas sustantivas o materiales. Diferencia que resulta trascendental a la hora de interponer el recurso de casación en el fondo o en la forma, pues, para tal efecto resulta necesario realizar una precisa diferenciación entre ambas categorías de normas… En ningún caso un motivo de casación en la forma dará lugar a la interposición del recurso de casación en el fondo, como tampoco un motivo de fondo resultará idóneo para fundar el recurso en la forma” (Auto Supremo Nº 387/2013 de 22 de julio, entre otros).
Por otra parte, en el Auto Supremo Nº 375/2014 de 11 de julio, este Tribunal en relación al principio del “per saltum”, ha razonado: “Ahora, el recurrente nos trae a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia, menciona que el Auto de Vista se limitó al recurso de apelación sin efectuar de oficio la revisión de obrados que a criterio del recurrente existiría vicios procedimentales que generarían nulidad de obrados, por otro lado, trae a consideración aspectos de fondo que no fueron analizados por el Ad quem.
Argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
2) Ahora bien, en relación al examen de admisibilidad corresponde señalar que la exigencia establecida en el art. 274.I num. 3) del Código Procesal Civil obedece, a la tesis de que el recurso de casación es asimilable a una demanda nueva de puro derecho, lo que quiere decir que en el recurso de casación el impugnante debe identificar en qué medida el Tribunal de alzada hubiera errado en el Auto de Vista y como debe sanearse el yerro que se hubiera generado; exigencia que tiene estrecha relación con la identificación del error en el que se hubiere incurrido, esto es: error “in procedendo”, y/o error “in judicando” (identificado en el Código de Procedimiento Civil abrogado con el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo, respectivamente), para de esta manera, dar estricto cumplimiento a la exigencia del art. 274.I. num. 3) del Código Procesal Civil.
III.2. Respecto al principio dispositivo.
El Auto Supremo Nº 516/2014 de 08 de septiembre ha razonado que: “…el principio dispositivo es reconocido por la doctrina como un principio básico e informador del proceso civil estrechamente ligado a la naturaleza privada de los derechos subjetivos que se controvierten en él. Así, si el Estado reconoce a los ciudadanos un derecho subjetivo de libre disponibilidad, es evidente que sólo al titular de ese derecho subjetivo le compete discernir y decidir si desea instar la tutela jurisdiccional de tal derecho dando inicio a un proceso; definir el contenido y alcance de la tutela que solicita y; disponer del derecho poniendo fin al proceso.
En ese sentido, puede decirse que el principio dispositivo está integrado esencialmente por los siguientes elementos: 1) el poder de disposición que se reconoce a la persona para la iniciación del proceso, en virtud al cual la actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante la petición del interesado, manifestación recogida por el art. 86 del Código de Procedimiento Civil; 2) el poder de definir el contenido y alcance de la pretensión cuya satisfacción intenta, en virtud al cual los límites del objeto del proceso son dados por las partes, careciendo el Juez de la facultad de modificarlos, debiendo resolverse la controversia en el marco de la debida congruencia con los límites impuestos por la pretensión y la defensa, manifestación consagrada en el art. 190 del adjetivo civil; y 3) el poder de disponer libremente del derecho subjetivo cuya protección pretenden, en mérito al cual, si las partes son las únicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional también son las únicas que pueden ponerle término en cualquier instante.
Dicho de otra manera, el contenido del principio dispositivo reconoce a las partes el derecho de iniciar el proceso, de determinar el objeto litigioso y de concluir el mismo por acto de parte”.
III.3. Respecto al desistimiento de los medios impugnatorios.
En referencia a lo previsto por el art. 244 del Código Procesal Civil, el Autor Boliviano Gonzalo Castellanos Trigo en su Obra “Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil” señala que: “La norma en estudio prevé la posibilidad de que cualquiera de las partes, pueda desistir de los recursos de apelación y casación, al ser un acto voluntario la interposición de dichos recursos, no existe motivo legal para que se le obligue a las partes a mantener sus recursos.” Prosiguiendo con ese análisis señala que: “Es válida la renuncia al recurso ya interpuesto, la que se realiza por medio del desistimiento. En ese sentido, puede desistirse tanto antes como después de concedido el recurso” y por ultimo señala “Las partes tienen todo el derecho de interponer recursos, por lo tanto también tienen igual derecho para desistir de los mismos, por diferentes motivos que no es necesario explicar.”.
Al respecto se tiene que el entendimiento correcto es la posibilidad de renunciar a los medios impugnatorios, y el retiro de los mismos implicará el desistimiento del recurso como tal presentado de manera pertinente y en la etapa procesal respectiva, desistimiento que es facultativo de las partes ya que como bien se dijo si el plantear medios de impugnación viene a ser un acto voluntario de la parte que presento el recurso, depende de la misma parte el desistirlo.
CONSIDERANBDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
IV.1. Del recurso de casación interpuesto por Nelva Felicidad Fernandez en calidad de heredera de una de la co-demandada Juana Fernandez Velásquez cursante de fs. 464 a 467 vta.
Al respecto se tiene que el Auto de Vista sostuvo que, en el recurso de apelación no existió demostración de agravios sufridos que se tendrían para considerarla errónea; que la parte recurrente habría realizado una relación fáctica de los hechos de forma genérica, sin siquiera fundamentar con norma alguna por la cual se habría vulnerado o conculcado en sus derechos con lo determinado en el Auto de Vista, es decir, no habría fundamentado, ni habría cumplido con las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, concluyendo por declarar inadmisible el recurso.
Bajo esa conclusión conforme se tiene orientado en la doctrina aplicable en el punto III.1, le correspondía al recurrente cuestionar el decisorio del Tribunal de alzada en cuanto a la inadmisibilidad de su recurso de apelación, demostrando que dicho recurso de fs. 425 a 428 contenía agravios y merecían ser absueltos en segunda instancia de manera pertinente. Sin embargo, de la lectura del recurso de casación no se evidencia aquel aspecto, puesto que reclama como motivos principales que el Tribunal de alzada no cumplió con lo establecido en el art. 17 de la ley 025, ya que manifiesta que de oficio debió proceder a revisar el proceso e indicar si no se desarrolló con vicios procesales, asimismo alega que no se percataron sobre la incorrecta notificación con la demanda reconvencional a los demandados reconvencionales, y por ultimo de forma genérica manifiesta que el Auto de Vista infringió lo establecido por el art. 115 de la Constitución Política del Estado, ya que la resolución no se encuentra debidamente fundamentada.
Con lo analizado, se arriba a la conclusión que el recurso planteado tiene carencias que no pueden ser subsanados por este Tribunal, puntualizando que queda claro que la parte recurrente no cuestionó aquel aspecto, es decir que el Tribunal de alzada no tuviera razón en su afirmación de la carencia de agravios, consecuentemente se tiene sin duda, que el mismo no tiene sustento fáctico ni jurídico alguno. Con el advertido que en el caso, correspondía perseguir la nulidad del Auto de Vista, demostrando como se dijo, la existencia de agravios en su apelación, aspecto que no aconteció, y concluyó con un petitorio absolutamente impertinente, al solicitar “ Nulidad de obrados por los actos procesales que son nulos de pleno derecho..”; el recurrente pretende que éste Tribunal emita pronunciamiento anulando obrados hasta que se encuentre algún vicio procesal tal como la notificación con la demanda reconvencional a los demandados reconvencionales, situación que es inviable habida cuenta que con la inadmisibilidad declarada, el Tribunal de alzada no se pronunció ni emitió resolución sobre el fondo de la controversia y consecuentemente no se apertura la competencia del Tribunal de Casación para analizar otras cuestiones u tópicos no relacionados a esos fundamentos, resultando por ello imposible que éste Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie en el sentido que solicita el recurrente, por lo precedentemente expuesto el recurso deviene en improcedente.
III.2. Del recurso de casación interpuesto por Edgar Edwin Torrico Fernandez representado legalmente por Nelva Felicidad Fernandez cursante de de fs. 469 a 471.
Con carácter previo a realizar el análisis normativo del recurso de casación de Edgar Edwin Torrico Fernandez, tomando en cuenta que existe el desistimiento corresponde realizar el siguiente análisis del proceso.
De la revisión de los antecedentes que hacen a la presente causa se evidencia que una vez dictado el Auto de Vista Nro. 462/2017 de fecha 19 de octubre, mediante memorial, cursante de fs. 469 a 471 Edgar Edwin Torrico Fernandez representado legalmente por Nelva Felicidad Fernandez presentó recurso de casación, asimismo conforme memorial cursante de fs. 490 a 490 vta., presentó revocatoria de poder, retiro el recurso de casación y desistió al derecho, alegando que no es de su interés seguir con el presente proceso por lo que desistió de la pretensión jurídica, amparando su solicitud en el art. 242 de la Ley Nº 439, en conocimiento de este actuado, el Tribunal de alzada emitió el auto de fecha 26 de junio de 2018 cursante de fs. 493 a 493 vta., señalando “el presente tribunal de alzada arriba a la conclusión, de que el recurso de casación de autos cursante a fs. 469 a 471 de obrados si corresponde ser concedido para su debida consideración por parte del tribunal superior aun cuando el titular del mismo Edgar Edwin Torrico Fernandez lo hubiera retirado de manera expresa en el otrosí 1º de su escrito de fs. 490 a 490 vta. de obrados toda vez que el art. 244 par. III del Código Procesal Civil establece de manera tacita, que la autoridad competente para aprobar el desistimiento de un medio impugnatorio es el competente para resolverlo, al señalar los tribunales de apelación o casación, presentado el desistimiento, lo aprobaran sin más trámite, con costas, y que en ese entendido corresponde que el impetrante formule su retiro de recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia” en consecuencia concedió el recurso de casación presentado por Edgar Edwin Torrico Fernandez, al respecto se debe señalar conforme a lo establecido en la doctrina aplicable en el punto III.2 y III.3 se tiene que el desistimiento de los medios impugnatorios, es una facultad privativa de las partes que al ser derivativo del derecho dispositivo, las partes están facultadas a desistirlos por no tener ya ningún interés en el recurso planteado, no existiendo ningún motivo legal para que se obligue al recurrente a mantener latente el recurso interpuesto como aconteció en el caso de Autos, siendo válida la renuncia a los medios impugnatorios ya interpuestos mediante el desistimiento, correspondiendo declarar por desistido el recurso de casación planteado por Edgar Edwin Torrico Fernandez de conformidad a lo establecido por el art. 244 del Código Procesal Civil.
Asimismo se llama severamente la atención al Tribunal de alzada siendo que es facultad del mismo conceder o no el recurso de casación, por ende tiene plena facultad de aceptar el desistimiento sin ningún tipo de trámite, no existiendo la necesidad de que este Tribunal Supremo de Justicia asuma conocimiento, actitud que únicamente implica un trámite innecesario de la causa.
En consecuencia se da por desistido el recurso de casación presentado por Edgar Edwin Torrico Fernandez.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 42.I núm. 1) de la Ley N° 025 concordante con el art. 277.I del Código Procesal Civil, y en aplicación de los arts. 220.I num. 4) del mismo cuerpo legal, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación de fs. 464 a 467 vta., interpuesto por Nelva Felicidad Fernandez en calidad de heredera de una de la co-demandada Juana Fernandez Velásquez, el recurso de casación de fs. 469 a 471 planteado por Edgar Edwin Torrico Fernandez representado legalmente por Nelva Felicidad Fernandez, ambos contra el Auto de Vista Nº S-462/2017 de fecha 19 de octubre, cursante de fs. 450 a 451 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y se declara por DESISTIDO el recurso de casación de fs. 469 a 471 planteado por Edgar Edwin Torrico Fernandez. Sea con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000, para el abogado que responde al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.