Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 819/2021-RRC
Sucre, 21 de septiembre de 2021
Expediente : La Paz 130/2020
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Yhobany Apaza
Delitos : Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente
Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial de casación presentado el 15 de octubre de 2020, cursante de fs. 493 a 498 vta., Yhobany Apaza, impugna el Auto de Vista 073/2020 de 9 de septiembre, de fs. 466 a 484, pronunciado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, en contra del recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia S-3/2019 de 24 de enero (fs. 400 a 406), el Tribunal de Sentencia Quinto de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Yhobany Apaza, absuelto de la comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP; con costas por ser temeraria, más responsabilidad al Ministerio Público y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; asimismo, dispone el levantamiento de las medidas cautelares de carácter personal que se hayan impuesto al acusado.
Contra la mencionada Sentencia, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, interpone recurso de apelación restringida (fs. 412 a 415), que previo memorial de subsanación (fs. 460 a 463 vta.), fue resuelto por Auto de Vista 073/2020 de 9 de septiembre, dictado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz que declaró procedente el recurso planteado; en consecuencia, anuló la Sentencia apelada, ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal de sentencia, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 760/2020-RA de 23 de noviembre, se admitió el siguiente motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente reclama que el Auto de Vista a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida planteada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, obró de manera ultra petita; por cuanto, dicho recurso fue planteada de manera genérica, limitándose a señalar que la Sentencia carecía de defectos, no especificando si dichos defectos correspondían a una incorrecta aplicación de la norma sustantiva penal o defectos de la Sentencia establecidos en el art. 370 del CPP; sin embargo, pese a dichas falencias, el Tribunal de alzada de manera ultra petita, determinó que la Sentencia incurrió en: i) Vulneración al art. 308 bis del CP, ya que, para demostrar el delito no era requisito imprescindible que la víctima se encuentre embarazada producto de la Violación, que la declaración de la víctima que identificó a su persona como autor del hecho, gozaba de la presunción de veracidad; argumentos que vulneran los principios de verdad material, congruencia y pertinencia; toda vez, que las pruebas signadas como MP-1, MP-2 y MP-3, establecen que la investigación se dio inicio a raíz de que la víctima fue internada en un nosocomio y ante la entrevista de la trabajadora social por cuanto se encontraba en estado de embarazo, la víctima señaló que había sido abusada sexualmente y que el responsable sería su persona; empero, conforme la prueba MP-12, se demostró que el responsable del embarazo no fue su persona, así también las pruebas MP-4, MP-6 y MP-7, evidenciaron que las declaraciones de la víctima incurrieron en contradicciones; ya que, en las dos primeras pruebas señaló que el autor del delito sería supuestamente su persona, que el hecho habría sucedido una sola vez; empero, conforme se tiene de la prueba MP-7, la víctima señaló que, en la casa de su hermana habría pasado 3 veces y en su casa 4 veces; es decir, 7 veces; sin embargo, la prueba extraordinaria evidenció que el autor del hecho fue el hermano de la víctima, que fue imputado por el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, extremo que fue valorado de forma correcta por el Tribunal de sentencia, motivando la emisión de la sentencia absolutoria, más aún cuando el Ministerio Público como titular de la persecución penal mediante Resolución Jerárquica N°FDLP/WEAL-N°08/2019 de 23 de enero, reconoció que no existía causa justiciable en contra de su persona, aprobando el retiro de la acusación, aspectos que no fueron observados por el Tribunal de alzada, sino por el contrario, extralimitándose de sus facultades, señaló aspectos que no fueron objeto de apelación, denotando violación al debido proceso en su vertiente del principio de verdad material, congruencia y pertinencia, constituyendo defecto absoluto insubsanable el tenor del art. 169 núm. 3) del CPP; y, ii) Incorrecta valoración de la prueba y falta de fundamentación, utilizando el mismo argumento de la presunción de veracidad de la declaración de la víctima, lo que evidencia, que el Auto de Vista impugnado incurrió en una fundamentación ultra petita, puesto que, dichos defectos, no fueron reclamados en el recurso de apelación restringida, que vulnera el debido proceso en su vertiente verdad material, congruencia y pertinencia.
I.1.2. Petitorio.
El recurrente solicita se declare fundado el recurso de casación, disponiendo que el Tribunal de alzada pronuncie nuevo Auto de Vista.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 760/2020-RA de 23 de noviembre, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió el recurso de casación formulado por el acusado Yhobany Apaza, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia S-3/2019 de 24 de enero, el Tribunal de Sentencia Quinto de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Yhobany Apaza, absuelto de la comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente; por cuanto, se ha probado que el acusado no participó en el hecho.
II.2. Del recurso de apelación restringida de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
Notificada con la Sentencia, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:
Que la Sentencia no está acorde a los datos y pruebas aportadas por el Ministerio Público, puesto que, se halla ante la comisión del delito de Violación de Niña, Niño y Adolescente, por la existencia de suficientes elementos de convicción, dentro del delito tipificado por el art. 308 bis del CP, que fue cometido en contra de la menor que contaba con 12 años de edad, perpetuado por el acusado, extremo corroborado por el relato de la menor víctima, que de manera textual señaló: "fui donde mi hermana cristina, mi hermana fue a una invitación con su marido, yo me quede con su hija y luego ellos han llegado borrachos estaba durmiendo con su hija, no me di cuenta cuando llegaron su marido Yhobany me estaba molestando, él estaba a mi Lado, el me tocaba, (señala parte intima vagina), el me agarraba fuerte mi hermana me estaba llamando yo quería irme no podía gritar él se bajó el buzo y me violo por atrás me dolía tenía miedo me acuerdo que me bajo mi buzo y calzón, me comenzó a tocar y el después de hacer todo eso se fue, donde mi hermana como si nada hubiera pasado no le avise a nadie ahora estoy en el hospital ´lo que me hizo mi cuñado fue el año pasado`”, corroborado por la declaración de la víctima mediante cámara gessell, donde señaló que: "Me ha molestado con su pene, en mi vagina", acorde a las preguntas realizadas por la psicóloga al momento de realizar la entrevista, que fueron de conocimiento de la FELCV y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; puesto que, el 2 de agosto de 2017, la trabajadora social del Hospital Holandés refirió el diagnostico de embarazo de la víctima, que presentaba 24 semanas de gestación, siendo ahí que la menor cuenta que fue víctima de agresión sexual por parte del acusado, no señalando que él sería el progenitor, sino que él fue una de las personas que ejerció violencia sexual en su contra, aspectos corroborados por las pruebas documentales que no fueron valoradas como la MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, que corroboran el triste episodio que sufrió la víctima en manos de su cuñado, así también la prueba signada como MP4 informe de evaluación psicológica realizada por el Lic. Félix Alberto Bellido psicólogo de la DNA-D8, donde la menor víctima de manera textual señaló que fue víctima de violencia sexual por parte del acusado.
Por la prueba MP6, correspondiente al informe psicológico de 3 de agosto de 2017, suscrito por el Lic. Félix Bellido Patty, señala que durante la entrevista la menor fue víctima de agresión sexual e identifica como a su agresor a Yhobany Apaza, prueba que no tiene carácter de irrelevante, no señalando la menor como el progenitor de su hijo al acusado, sino que el acusado también abusó sexualmente de la menor, que fue corroborado por la entrevista mediante cámara gessell como también en los informes psicológicos, que no fue correctamente considerado por el Tribunal de mérito al disponer la absolución del acusado por el tipo penal tipificado en el art. 308 Bis del CP; además, que dentro de la presente causa la prueba extraordinaria demostró que la menor no sólo fue víctima de agresión sexual por parte del acusado sino también de su hermano Reynaldo Chino Mamani.
II.3. Del decreto de observación y del memorial de subsanación al recurso de apelación restringida.
Radicada la causa ante la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por decreto de 15 de octubre de 2019 (fs. 458), advirtió que el recurso de apelación no cumple con lo previsto por los arts. 407 y 408 del CPP; en tal sentido, concedió al apelante el plazo de tres días a efectos de que subsane o corrija los siguientes defectos: cite concretamente las disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas; exprese cuál la aplicación que pretende; invoque separadamente cada violación con su fundamento e invoque precedentes contradictorios, bajo alternativa de declararse su rechazo y consiguiente inadmisibilidad del recurso.
Notificado con tal determinación la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por memorial de fs. 460 a 463 vta., subsanó lo observado alegando los siguientes defectos:
“Disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas”, art. 308 bis del CP.
“Inexistencia de debida fundamentación de la Sentencia siendo esta insuficiente”; puesto que, no señala por qué no se le dio el valor correspondiente a la declaración de la víctima.
“Incorrecta valoración de la prueba”, defecto de sentencia previsto por el art. 370 núm. 6) del CPP; basando el Tribunal su decisión en una supuesta duda razonable, no dando la valoración correspondiente a las pruebas MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, que evidencian el hecho sufrido por la víctima.
II.4. Del Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz a través del Auto de Vista impugnado, declaró procedente el recurso planteado; en consecuencia, anuló la Sentencia apelada, ordenando la reposición de juicio por otro Tribunal de sentencia, bajo los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación:
Respecto a la denuncia de “disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas al tipo penal previsto por el art. 308 Bis del Código Penal”, el reclamo tiene que ver con la inobservancia o errónea aplicación de ley sustantiva en relación al art. 308 bis del CP, previa explicación de los elementos constitutivos del tipo penal, señala que, para la Sentencia no existe hecho probado, ya que, en el numeral VII bajo el subtítulo hechos probados y no probados, expresa: “No se tiene probado que la menor…de 12 años de edad hubiera sido agredida sexualmente por parte del acusado…Y QUE PRODUCTO DEL CUAL HUBIERA QUEDADO EMBARAZADA”, conclusión que incurre en errónea e inobservancia de la Ley sustantiva, por cuanto, introduce como un nuevo elemento constitutivo del tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, la circunstancia comisiva o elemento constitutivo del delito que producto de la violación necesariamente tendría que producirse el embarazo de la víctima y que solamente a partir de la determinación de la paternidad del presunto agresor en la relación al producto del embarazo se podría determinar la participación y responsabilidad del acusado; conclusión que determinó la no participación del acusado en el ilícito que se le atribuye por el hecho de que a partir de una prueba genética (PD12), se habría demostrado que se excluye al acusado como padre biológico del hijo de la víctima, añadiendo un nuevo elemento constitutivo del tipo penal como el “embarazo producto de la violación” o “paternidad biológica en relación a con el hijo biológico de la víctima”, que no se encuentra consignado en el tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, pues en este delito resulta suficiente acreditar que hubiere existido el acceso carnal y que el mismo hubiere sido producido en relación a una persona menor de 14 años de edad, no exigiendo el legislador que producto de la agresión sexual se tenga que producir el embarazo de la víctima y que en caso de producirse el embarazo, el agresor tenga que ser necesariamente el padre biológico del hijo concebido por la víctima producto de la agresión sexual.
La evidencia de la errónea aplicación de la ley sustantiva y la consecuente inobservancia de la misma, se encuentra materializada en la Sentencia en el apartado X bajo el subtítulo de “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, en la que el Tribunal de mérito pretende ejecutar el ejercicio de subsunción de la conducta del acusado, pues inmediatamente luego de realizar cita y transcripción de la norma contenida en el art. 308 Bis del CP, reconoce que a la luz de las pruebas MP-3 y PD-3 se tendría acreditado que la menor víctima sufrió agresión sexual; sin embargo, afirma que esa agresión sexual no habría sido cometida por el acusado, ya que de acuerdo con la prueba PD-12 consistente en el dictamen pericial de genética forense, se excluye al acusado como padre biológico del hijo biológico de la víctima, cuando el tipo penal no requiere que se demuestre la paternidad del presunto agresor en relación al hijo concebido por la víctima, añadiendo el Tribunal de mérito que otra persona sería quien agredió sexualmente a la víctima, no así el acusado, demostrando una vez más que, la determinación de la paternidad biológica sobre el hijo de la víctima es uno más de los elementos constitutivos del tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente.
Debiendo tenerse presente, que se ha producido como prueba extraordinaria la codificada como PD-1 correspondiente a fotocopias legalizadas del caso EAL-18-09528 referida a la denuncia formulada en contra de Reynaldo Chino Mamani, hermano de la víctima, persona en relación a quien también la víctima refiere haber sido agredida sexualmente, además del acusado; en consecuencia, como ha razonado el Tribunal de mérito en sentido de que la paternidad biológica es lo que determina al autor de la agresión sexual, se tendría que llegar a la irrazonable conclusión de que si una persona fue violada por más de un agresor, si la víctima queda embarazada, los dos agresores tendrían que ser los padres biológicos.
En cuanto, a la inexistencia de la debida fundamentación de la Sentencia, por cuanto no señalaría las razones por las que no se le otorgó el valor correspondiente a la declaración de la víctima; de la Sentencia se tiene que, en cuanto se refiere a la declaración de la menor víctima de los hechos hace referencia a la PRUEBA MP-4 correspondiente a la EVALUACION PSICOLOGICA DE 2 DE AGOSTO DE 2017, en la cual la menor víctima en lenguaje claro relató las circunstancias de hecho en las que se habría producido la agresión sexual en su contra por parte del acusado, identificando como tal al acusado, concluyendo el Tribunal de mérito que dicha prueba resulta ser irrelevante ya que no determinaría nada respecto al hecho acusado; asimismo, sobre la declaración de la víctima de los hechos, el Tribunal de sentencia hace referencia a la PRUEBA MP-6 consistente en el INFORME PSICOLOGICO de 3 de agosto de 2017, en el cual se afirma que la menor identifica como su agresor al acusado, y que el evento traumático del que fue víctima genera confusión en la niña, prueba en relación con la cual el Tribunal de sentencia una vez más concluye en sentido de que dicha prueba resulta ser IRRELEVANTE YA QUE NO DETERMINARIA NADA RESPECTO AL HECHO ACUSADO. También el Tribunal de Sentencia en cuanto se refiere a la declaración de la víctima de los hechos hace análisis de la PRUEBA MP-7, correspondiente a la DECLARACION DE LA VICTIMA EN CAMARA GESSEL, transcribiendo partes de dicha declaración, prueba en relación a la cual el Tribunal concluyó una vez más en sentido de que era una prueba irrelevante por presentar contradicciones ya que la menor inicialmente habría afirmado que fue agredida por el acusado en una oportunidad, y luego afirmaría que fue agredida en tres o cuatro oportunidades diferentes. Finalmente, el Tribunal de sentencia hace referencia a la prueba PD-2 consistente en el acta de declaración de la menor víctima de los hechos, en la que la menor refiere que la violó su cuñado, es decir el acusado, concluyendo el Tribunal de sentencia una vez más que dicha prueba era irrelevante.
De las pruebas mencionadas, que tienen que ver con la declaración testifical de la menor víctima de los hechos, se asume que, el Tribunal de sentencia incurre en el defecto absoluto de insuficiencia de la fundamentación probatoria, pues pese a que, establece con claridad que en todas y cada una de las pruebas la menor afirma y relata las circunstancias del hecho en las que se habría producido la agresión sexual en su contra, y que en tales pruebas la menor víctima de los hechos identifica plenamente y de manera directa y reiterada al acusado como su agresor sexual, el Tribunal de sentencia de manera contradictoria e incongruente concluye que todas y cada una de esa pruebas resultan ser irrelevantes, omitiendo el Tribunal de mérito tener presente que el hecho acusado fue la agresión sexual que se habría producido en contra de la víctima de los hechos por parte del acusado; en consecuencia, de ninguna manera el contenido de la declaración de la menor víctima materializada en las pruebas individualizadas puede ser considerada irrelevante.
El hecho de que se hubiere identificado por parte del Tribunal de mérito algún tipo de contradicciones entre las declaraciones de la menor víctima, de ninguna manera resulta ser suficiente como para determinar que las declaraciones son irrelevantes, no considerando la Sentencia que el presunto agresor de la menor resulta ser su propio cuñado, aspecto que puede influir en el testimonio de la menor, que debió ser analizado.
Respecto a la denuncia de incorrecta valoración de la prueba; evidentemente se encuentra la violación a las reglas de la no contradicción en la Sentencia, pues pese a que la declaración de la menor de los hechos se refiere al hecho mismo en juzgamiento, el Tribunal de sentencia concluyó que sería irrelevante, ya que, no determinaría nada respecto al hecho de juzgamiento, contradicción que es evidente, pues el hecho en juzgamiento fue la agresión sexual, la violación producida en contra de la menor víctima de los hechos y precisamente es sobre ello que la menor ha declarado; empero, fue considerada irrelevante.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE
VULNERACIÓN A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió el recurso de casación a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida planteada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, obró de manera ultra petita; por cuanto, determinó que la Sentencia incurrió en: i) Vulneración al art. 308 bis del CP; e, ii) Incorrecta valoración de la prueba y falta de fundamentación; aspectos que a decir del recurrente no fueron objeto de apelación; en cuyo efecto, corresponde resolver la problemática planteada, previas consideraciones de orden doctrinal, para posteriormente ingresar al análisis del motivo en concreto.
III.1. Sobre el principio de congruencia.
Como una consideración previa a los fines de la resolución del presente recurso, resulta pertinente señalar, que uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa en su fallo debe asegurar la estricta correspondencia entre lo resuelto con lo peticionado, así respecto a éste principio el Auto Supremo 325/2013-RRC de 6 de diciembre, señaló que: “En teoría general del proceso, el principio de congruencia constituye una regla que condiciona la competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado y probado por las partes. De tal suerte que el juez, no puede otorgar o resolver lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). De allí la necesidad de fijar con precisión, desde el comienzo, el objeto del reclamo o litigio.
En materia procesal penal, este principio adquiere mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado; pues, el principio de congruencia adquiere una connotación especial, en la medida en que, coadyuva al respeto del principio de igualdad de armas, entendido como la posibilidad que tienen las partes enfrentadas, de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales, pero para el efecto debe existir igualmente una congruencia fáctica entre lo que se solicita y se resuelve, porque de lo contrario el derecho de defensa del imputado estaría limitado de manera desproporcionada.
Por tal motivo, la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico, lo cual implica que el juez o tribunal de apelación está limitado a resolver únicamente el punto o los puntos apelados, la respuesta que dé al reclamo o reclamos debe ser clara y fundamentada en derecho, pues la esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observación del principio de legalidad”. (El resaltado nos corresponde).
En este sentido, el principio de congruencia se constituye en una regla que limita y condiciona la competencia de las autoridades jurisdiccionales, en el sentido de que solamente pueden resolver lo solicitado por las partes; es decir, que el juez no puede otorgar o resolver lo que no se le ha pedido (extra petita), ni más de lo pedido (ultra petita), por ello la necesidad de fijar con claridad, el objeto del reclamo o litigio; destacándose, que la congruencia como elemento constitutivo del derecho, garantía y principio del debido proceso, responde a las pretensiones jurídicas de las partes traducidas en los puntos en los que reúne una acción o recurso, la autoridad jurisdiccional para resolver el mismo está impelida y en el deber de contestar y absolver cada una de las alegaciones y denuncias expuestas, reflejadas a partir de una armonía lógico-jurídica entre la fundamentación y valoración efectuadas por el juzgador y la decisión que asume; situación que encuentra su base legal, no solo en la voluntad del constituyente, sino también del legislador a partir del alcance jurídico previsto por los arts. 398 del CPP que refiere: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos de la resolución.”; y, 17.II de la LOJ, que establece que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”.
III.2. Análisis del caso concreto.
Sintetizado el reclamo, se tiene que el recurrente reclama que el Auto de Vista a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida planteada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, obró de manera ultra petita; por cuanto, determinó que la Sentencia incurrió en: i) Vulneración al art. 308 bis del CP; e, ii) Incorrecta valoración de la prueba y falta de fundamentación; aspectos que no fueron objeto de apelación, que vulnera el debido proceso en su vertiente verdad material, congruencia y pertinencia, que constituye defecto absoluto insubsanable al tenor del art. 169 núm. 3) del CPP.
Ingresando al análisis del presente motivo, conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso, se tiene que, ante la emisión de la Sentencia absolutoria, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, formuló recurso de apelación restringida, que fue observado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del decreto de 15 de octubre de 2019, en el que advirtió que el recurso de apelación no cumplía con lo previsto por los arts. 407 y 408 del CPP; en tal sentido, concedió al apelante el plazo de tres días a efectos de que: cite concretamente las disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas; exprese cuál la aplicación que pretende; invoque separadamente cada violación con su fundamento e invoque precedentes contradictorios, bajo alternativa de declararse su rechazo y consiguiente inadmisibilidad del recurso.
Notificado con tal determinación la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por memorial de fs. 460 a 463 vta., subsanó lo observado, alegando los siguientes agravios: 1. “Disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas”, art. 308 bis del CP; puesto que, el Tribunal de mérito ante una supuesta duda razonable otorgó validez a un cotejo genético producto del embarazo que no guardaba relación con el acusado, no considerando que la menor sufrió varios abusos por varios sujetos, entre ellos por parte del acusado; asimismo, la Sentencia se centró en que la menor hubiere dado versiones contradictorias, cuando la menor a su corta edad señaló que fue ultrajada por el acusado, corroborando una y otra vez su declaración inicial. 2. “Inexistencia de debida fundamentación de la Sentencia siendo esta insuficiente”; puesto que, no señala por qué no se le dio el valor correspondiente a la declaración de la víctima, tomando como prueba irrefutable que el agresor no era el responsable del embarazo, lo que no hace prueba plena de que el acusado no haya vejado a la víctima; y, 3. “Incorrecta valoración de la prueba”, defecto previsto por el art. 370 núm. 6) del CPP; toda vez, que el Tribunal de mérito basó su decisión en una supuesta duda razonable, no dando la valoración correspondiente a las pruebas MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, que evidenciaron el hecho sufrido por la víctima, así la prueba MP2, de manera clara señala que la víctima ingresó por servicio de emergencia, señalando que sufrió agresión sexual por parte de su cuñado, no refiriendo que el padre del hijo que esperaba fuere el acusado, sino que señaló que fue víctima de agresión sexual por parte del acusado y de otra persona más. Por la prueba MP4 informe de evaluación psicológica, la menor señaló que fue víctima de violencia sexual por parte del acusado no señalando que fuere el padre del producto que murió, la prueba MP6 informe psicológico de 3 de agosto de 2017, en sus conclusiones señala que la menor fue víctima de violación sexual identificando como su agresor al acusado, aspecto corroborado por la cámara gessell prueba MP7, que corroboró lo manifestado por los informes psicológicos, que se adecuan al tipo penal previsto por el art. 308 bis del CP; además, que con la prueba extraordinaria se evidenció que la menor no sólo fue víctima de agresión sexual por parte del acusado, sino también de su hermano Reynaldo Chino Mamani.
Sobre las problemáticas planteadas el Auto de Vista abrió su competencia alegando que, respecto a la denuncia de “disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas al tipo penal previsto por el art. 308 Bis del Código Penal”, el reclamo tenía que ver con la inobservancia o errónea aplicación de ley sustantiva en relación al art. 308 bis del CP, por lo que, previa explicación de los elementos constitutivos del tipo penal, señaló que, para la Sentencia no existe hecho probado, ya que, en el numeral VII bajo el subtítulo hechos probados y no probados, expresó: “No se tiene probado que la menor…de 12 años de edad hubiera sido agredida sexualmente por parte del acusado…Y QUE PRODUCTO DEL CUAL HUBIERA QUEDADO EMBARAZADA”, conclusión que incurre en errónea e inobservancia de la Ley sustantiva, por cuanto, el Tribunal de mérito introduce como un nuevo elemento constitutivo del tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, la circunstancia comisiva o elemento constitutivo del delito que producto de la violación necesariamente tendría que producirse el embarazo de la víctima y que solamente a partir de la determinación de la paternidad del presunto agresor en la relación al producto del embarazo se podría determinar la participación y responsabilidad del acusado; conclusión que determinó la no participación del acusado en el ilícito que se le atribuye por el hecho de que a partir de una prueba genética (PD12), se habría demostrado que se excluye al acusado como padre biológico del hijo de la víctima, añadiendo un nuevo elemento constitutivo del tipo penal como el “embarazo producto de la violación” o “paternidad biológica en relación a con el hijo biológico de la víctima”, que no se encuentra consignado en el tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, pues en este delito resulta suficiente acreditar que hubiere existido el acceso carnal y que el mismo hubiere sido producido en relación a una persona menor de 14 años de edad, no exigiendo el legislador, que producto de la agresión sexual se tenga que producir el embarazo de la víctima y que en caso de producirse el embarazo el agresor tenga que ser necesariamente el padre biológico del hijo concebido por la víctima producto de la agresión sexual.
Añade el Auto de Vista que la errónea aplicación de la ley sustantiva y la consecuente inobservancia de la misma, se encuentra materializada en la Sentencia en el subtítulo “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, en la que, pretende ejecutar el ejercicio de subsunción de la conducta del acusado, pues inmediatamente luego de realizar cita y transcripción de la norma contenida en el art. 308 Bis del CP, reconoce que a la luz de las pruebas MP-3 y PD-3 se tendría acreditado que la menor víctima ha sufrido agresión sexual; sin embargo, afirma que esa agresión sexual no habría sido cometida por el acusado, ya que de acuerdo con la prueba PD-12 consistente en el dictamen pericial de genética forense, se excluye al acusado como padre biológico del hijo biológico de la víctima, cuando el tipo penal no requiere que se demuestre la paternidad del presunto agresor en relación al hijo concebido por la víctima, añadiendo el Tribunal de mérito que otra persona sería quien agredió sexualmente a la víctima y no así el acusado.
En cuanto, a la inexistencia de la debida fundamentación de la Sentencia, por cuanto no señalaría las razones por las que no se le otorgó el valor correspondiente a la declaración de la víctima, no resulta admisible, que la declaración de la víctima de los hechos, en la cual la misma relata cómo es que se habrían producido los ilícitos cometidos en su contra y en la cual reconoce y señala de manera reiterada como su agresor al acusado, sea considerado como irrelevante por el Tribunal de sentencia, que llega al exabrupto de afirmar que esa declaración reiterada en diferentes informes y dictámenes no determina nada respecto al hecho atribuido, utilizando como único justificativo para dicha afirmación que esas declaraciones de la víctima son contrarias al contenido de la prueba PD-12 consistente en un dictamen de pericia genética por medio del cual se excluye al acusado como padre del hijo biológico de la menor, cuando el objeto del juicio no fue determinar a paternidad del acusado en relación al hijo de la víctima de 12 años de edad, sino el determinar si dicha menor víctima fue o no agredida sexualmente por el acusado. El hecho de que se hubiere identificado por parte del Tribunal de mérito algún tipo de contradicciones entre las declaraciones de la menor víctima, de ninguna manera resulta ser suficiente para determinar que fuere irrelevante, ya que, la propia prueba MP-6 consistente en un informe psicológico realizado el 3 de agosto de 2017 por el profesional de la Defensoría de la Niñez del área psicología establece entre sus conclusiones que el evento traumático consistente en la agresión sexual sufrida genera confusión en la niña, aspecto que no fue analizada en la Sentencia, evidenciando que no ejerció la valoración adecuada del testimonio de la menor víctima de los hechos, limitándose a afirmar que fue un testimonio irrelevante por haberse presentado algunas contradicciones, omitiendo considerar que el presunto agresor de la menor resulta ser su propio cuñado, aspecto que puede influir en el testimonio de la menor.
Finalmente, respecto a la denuncia de incorrecta valoración de la prueba, evidentemente se encuentra la violación a las reglas de la no contradicción en la Sentencia, ya que, pese a que la declaración de la menor de los hechos se refiere al hecho mismo en juzgamiento, el Tribunal de sentencia concluyó que, esa declaración era irrelevante, ya que, no determinaría nada respecto al hecho de juzgamiento, contradicción que es evidente, pues el hecho en juzgamiento fue la agresión sexual, la violación producida en contra de la menor víctima de los hechos y precisamente es sobre ello que la menor ha declarado; empero, fue considerada como irrelevante, la misma situación acontece respecto a la pruebas MP6 consistente en el informe psicológico de 3 de agosto de 2017 y MP7 consistente en la entrevista mediante la cámara gessell que corroboraría todo lo manifestado por los informes psicológicos.
De esa relación necesaria de antecedentes, se constata que si bien el recurso de apelación restringida formulada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, fue interpuesta con algunas deficiencias en cuanto a su redacción, resultando genérica como alega el recurrente, el Tribunal de alzada en base a la permisión legal otorgada por el art. 399 del CPP, mediante decreto de 15 de octubre de 2019, observó el recurso, disponiendo que la parte apelante la subsane; en cuyo mérito, la parte apelante presentó memorial de subsanación al recurso de apelación restringida cuestionando de manera precisa que la Sentencia incurrió en: 1. “Disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas”, art. 308 bis del CP; ya que, el Tribunal de mérito ante una supuesta duda razonable otorgó validez a un cotejo genético producto del embarazo que no guardaba relación con el acusado, no considerando que la menor sufrió varios abusos por varios sujetos, entre ellos el acusado; 2. “Inexistencia de debida fundamentación de la Sentencia siendo esta insuficiente”; puesto que, no señaló por qué no se le dio el valor correspondiente a la declaración de la víctima, tomando como prueba irrefutable que el agresor no era el responsable del embarazo; y, 3. “Incorrecta valoración de la prueba”; toda vez, que el Tribunal de mérito basó su decisión en una supuesta duda razonable, no dando la valoración correspondiente a las pruebas MP1, MP2, MP3, MP4, MP5, MP6 y MP7, que evidenciaron el hecho sufrido por la víctima; defectos de sentencia que se encuentran debidamente fundamentados; por lo cual, el Tribunal de alzada admitió el recurso e ingresó al análisis de fondo, evidenciando que la Sentencia incurrió en: a) Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva en relación al art. 308 bis del CP; toda vez, que introdujo un nuevo elemento constitutivo del tipo penal como que producto de la violación necesariamente tendría que producirse el embarazo de la víctima y que solamente a partir de la determinación de la paternidad del presunto agresor en la relación al producto del embarazo se podría determinar la participación y responsabilidad del acusado, cuando el tipo penal no requiere que se demuestre la paternidad del presunto agresor en relación al hijo concebido por la víctima; b) Falta de fundamentación, por considerar irrelevante la declaración de la menor víctima, cuando la misma relató cómo es que se habrían producido los ilícitos cometidos en su contra y en la cual reconoce y señala de manera reiterada como su agresor al acusado; y, c) Incorrecta valoración de la prueba; al concluir que la declaración de la menor era irrelevante, que no determinaría nada respecto al hecho de juzgamiento, cuando el hecho en juzgamiento fue la agresión sexual, la violación producida en contra de la menor víctima y precisamente es sobre ello que la menor declaró; fundamentos del Auto de Vista que resultan claros en correspondencia a los planteamientos efectuados en el memorial de subsanación al recurso de apelación restringida, que evidencia que el Tribunal de alzada no resolvió aspectos que no hubieren sido solicitados, como arguye el recurrente, sino por el contrario, se observa que, el Auto de Vista ajustó su actividad jurisdiccional a lo previsto por los arts. 398 del CPP y 17.II de la LOJ.
Por los argumentos expuestos se concluye que, el Tribunal de alzada circunscribió su Resolución a los aspectos cuestionados en el memorial de subsanación al recurso de apelación restringida interpuesta por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no obrando de manera ultra petita, como señala el recurrente, sino por el contrario cumplió con los parámetros de una debida fundamentación; puesto que, identificado los agravios de apelación, los resolvió de manera expresa y clara; en consecuencia, no se advierte vulneración a derechos ni garantías constitucionales; toda vez, que el Auto de Vista impugnado únicamente resolvió los puntos cuestionados en apelación, ajustando su actividad jurisdiccional al principio de congruencia que fue explicada en el acápite III.1 de este Auto Supremo, por lo que, el recurso sujeto a análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Yhobany Apaza de fs. 493 a 498 vta.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrada María Cristina Díaz Sosa
Secretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca