AS/0862/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 862/2018-RRC

Sucre, 25 de septiembre de 2018

Expediente : Pando 3/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Jesús Cruz Choque

Delito : Suministro de Sustancias Controladas

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 5 de febrero del 2018, cursante de fs. 70 a 74 vta., el Ministerio Público, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 15 de enero de 2018, de fs. 41 a 42 vta., pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra Jesús Cruz Choque, por la presunta comisión del delito de Suministro de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 48/2017 de 29 de septiembre (fs. 7 a 11), el Tribunal Segundo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a Jesús Cruz Choque absuelto de pena y culpa del delito de Suministro de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley 1008, disponiendo la cesación de todas las medidas cautelares impuestas en su contra.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 15 a 18) interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista de 15 de enero de 2018, dictado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 385/2018-RA de 7 de junio, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La parte recurrente aduce haber fundamentado en su apelación restringida que el Tribunal a quo incurrió en los defectos del art. 370 incs. 1) y 6) del Código CPP –inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y valoración defectuosa de la prueba- al afirmar la Sentencia que las pruebas MP-1, MP-2, MP-3 y MP-4, demostró el hecho ilícito respecto a la posesión de sustancia controlada fraccionada; empero, que el acusado es consumidor al no tener ninguna otra persona a quien suministrar la marihuana encontrada en su pantalón conforme la prueba MP-3, señala además que la prueba MP-5 referida al examen de toxicología y al consumo de sustancia controlada, no sería lo bastante claro debido a que se tomó un mes luego del hecho cuando ya se dispuso la detención preventiva del encausado; argumentos que refiere el impetrante, no estarían acorde al art. 173 del CPP, al no haberse cumplido con las reglas para la valoración de la prueba, pues el juzgador no podría determinar a su libre arbitrio si una persona es consumidora o no de sustancias controladas, sino que debe basar su afirmación en la actividad probatoria de las partes en juicio oral. Advierte falta de valoración de la prueba MP-5, afirmando que, se le restó valor probatorio simplemente con la declaración del acusado y de los testigos, considerando la cantidad de sustancia controlada secuestrada, contrariamente a lo señalado por el Auto Supremo 0777/2014 RRC de 19 de diciembre, cuando el Tribunal de Sentencia no podía apartarse en su labor intelectiva de un hecho probado en juicio, como es el no consumo de marihuana del acusado, máxime cuando según la jurisprudencia invocada, la carga de la prueba le corresponde a éste como parte de su derecho a la defensa, denunciando inobservancia de la jurisprudencia así como falta de correcta aplicación de la sana crítica en sus vertientes de interpretación jurídica, lógica y la experiencia, constituyéndose en defecto de la sentencia conforme lo establece el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, lo cual debió haber sido corregido por el Tribunal de apelación, modificando la Sentencia por “falta de aplicación correcta del tratamiento intelectivo a la prueba” MP-01, MP-02, MP-03, MP-04 y MP-05, que establecieron la existencia del hecho, la participación y la conducta del acusado; sin embargo, el Tribunal de apelación se habría limitado a referir que es correcto el razonamiento del Tribunal de Sentencia, inobservando la sana crítica, el debido proceso y el deber de fundamentación conforme al art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 124 del CPP.

Refiere que, respecto de la adecuación del hecho al tipo penal acusado, el Tribunal de Sentencia señaló que la sustancia encontrada era para el consumo del acusado y no para el suministro, tal como los testigos de descargo señalaron y que el Ministerio Público no desvirtuó tales extremos, por lo que al no existir el ánimo criminoso, la Sentencia concluyó que la simple posesión de sustancias controladas no podría sancionarse; sino, existe evidencia de la puesta en peligro del bien jurídico protegido, aplicando el principio de inocencia inmerso en el art. 116.I de la CPE. Argumentos, por los cuales la parte recurrente considera que la Sentencia se encuentra viciada por el defecto, contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP; es decir, errónea aplicación de la ley sustantiva; sin embargo, la prueba MP-05 habría demostrado el no consumo, por lo que, bajo el principio de legalidad, afirma que no es posible considerar la no aplicación del art. 51 de la Ley 1008, pues para aplicar la no intencionalidad, ésta debería estar encaminada a demostrar que el agente no conocía el riesgo de su actuar; aspecto que, por la declaración de los testigos se habría desvirtuado, al respecto cita el Auto Supremo 0612/2015 RRC de 7 de octubre; señalando que, no sería posible que pueda determinarse la absolución o cambio de tipo penal de un imputado al ser procesado por mayor o menor cantidad de sustancia controlada, considerando por ello que no existiría fundamento para que el Tribunal de Sentencia se apartase de estos entendimientos jurisprudenciales, denunciando por ello que, la Sentencia absolutoria sería incongruente al no aplicar de manera correcta el art. 33 incs. i) y m) con relación al art. 51 de la Ley 1008, cita el Auto Supremo 417 de 19 de agosto de 2003, aduciendo que, la exigencia de contar con una persona o tercero suministrado, no sería causal para establecer la inexistencia del delito, debido al tratamiento formal y no de resultado otorgado a los delitos contenidos en la Ley 1008, en ese entendimiento, la exigencia de probar la existencia de la persona suministrada y que la simple posesión no puede ser sancionada, encontrándose fuera del marco legal y la jurisprudencia vinculante.

Asimismo refiere que, la Sentencia absolutoria no se encuentra debidamente fundamentada, al no haber hecho referencia de manera concreta a cuál sería el criterio jurídico para determinar la absolución del acusado, ingresando en subjetividades; y por ello, errónea aplicación de la ley sustantiva, apartándose de lo establecido en el Auto Supremo 128/2015-RRC de 9 de marzo; defectos que conforme refiere el recurrente, debieron haber sido observados y cuestionados por el Tribunal de apelación; sin embargo, éste habría referido que la decisión del Tribunal de alzada está correcta sin que haya fundamentado debidamente su decisión acorde a lo que establece el Auto Supremo 53/2012.

Con relación al Auto de Vista recurrido señala que, en el considerando único, se revalorizó la prueba aportada durante el juicio oral al indicar que, “la prueba MP.5, es insuficiente para demostrar la existencia del delito de suministro”, justificando de esa manera lo ratificado y lo explanado por el Tribunal de Sentencia, actividad que no le correspondería realizar al Tribunal de apelación, inobservando así la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, invocando al respecto como precedentes contradictorios los Autos Supremos 455/2015-RRC-L de 4 de agosto y 086/2013 de 26 de marzo, en este último caso, la parte impetrante denuncia la vulneración al debido proceso por considerar que el Auto de Vista impugnado no se pronunció sobre los aspectos denunciados –se entiende en la apelación restringida-, incurriendo en una falta de motivación jurídica como fáctica, a tal efecto cita las Sentencias Constitucionales 2227/2010-R y 1365/2005-R, además del Auto Supremo 128/2015 de 9 de marzo, relacionado a la debida fundamentación, y la SC 0293/2011-R de 29 de marzo, relacionada al debido proceso.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, para que previa resolución y fundamento a emitirse se desarrolle un nuevo fallo observando los precedentes contradictorios y doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 385/2018-RA de 7 de junio, cursante de fs. 83 a 86, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el Ministerio Público por presupuestos de flexibilización, para su análisis de fondo sobre el motivo admitido.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia

Por Sentencia 48/2017 de 29 de septiembre, el Tribunal Segundo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a Jesús Cruz Choque absuelto del delito de Suministro de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley 1008, disponiendo la cesación de todas las medidas cautelares impuestas en su contra, en base a los siguientes argumentos:

Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el Ministerio Público presentó acusación contra Jesús Cruz Choque por la comisión del delito de Suministro de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 51 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008), que según la precisión de hechos juzgados se tiene que el 10 de diciembre de 2016, a horas 21:30 se hizo presente el policía Alex Tancara Laura, investigador de la FELC-C, quien remitió a dos personas en calidad de aprehendido y arrestado conforme el Informe de Acción Directa, donde se establece que a horas 17:50 aproximadamente, cuando se realizaba el servicio de patrullaje correspondiente al segundo turno, por inmediaciones de la calle La Paz, altura puente de La Amistad, se habría observado a dos personas en actitud sospechosa, a lo que inmediatamente se interceptó a los mismos, quienes se identificaron como Omar Choque Tapia y Jesús Cruz Choque, siendo este último a quien se le encontró en posesión de un sobre de papel tipo boticario de color blanco, conteniendo una sustancia con características a marihuana, el cual luego de realizar la prueba de campo dio positivo para esta sustancia, con un peso de 5 gramos.

El Tribunal de Sentencia, una vez analizadas y valoradas las pruebas producidas en juicio determinó como hechos probados y no probados:

Primero.- Que, por inmediaciones de la calle La Paz, altura puente de La Amistad, se habría observado a dos personas en actitud sospechosa, a lo que inmediatamente se interceptó a los mismos, quienes se identificaron como Omar Choque Tapia y Jesús Cruz Choque, siendo este último a quien se le encontró en posesión de un sobre de papel tipo boticario de color blanco, conteniendo una sustancia con características a marihuana, el cual luego de realizar la prueba de campo dio positivo para esta sustancia, con un peso de 5 gramos.

Segundo.- Que, se encontró en el pantalón de Jesús Cruz Choque sustancias controladas correspondientes a marihuana.

Tercero.- Que, el acusado no fue encontrado suministrando cocaína a otras personas, considerando que fue al único al que se le encontró en posesión de un sobre de marihuana.

Cuarto.- Que, el acusado es consumidor de sustancias controladas.

II.2. De la apelación restringida

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes aspectos en correspondencia a los motivos admitidos en el recurso de casación:

Refirió que, al momento de plantear errónea valoración de la prueba, esta labor debe estar circunscrita a los erróneos razonamientos lógicos e intelectivos en que ha incurrido el Tribunal de Sentencia; ya que, se encuentra prohibida la revalorización de la prueba en segunda instancia. Este defecto se encuentra presente en la Sentencia impugnada, debido a que se ha inobservado el mandato del art. 173 del CPP, apartándose de los criterios de la sana crítica, limitándose a indicar que la prueba aportada –MP1, MP2, MP3, y MP4, no establece que se hubiera encontrado al acusado en acción de suministro y que la prueba MP5, no es suficiente para establecer la acción dolosa; sin embargo, dicha afirmación no puede ser realizada al libre arbitrio del Juzgador, sino basarse en la actividad probatoria de las partes. Refiere además, la falta de valoración probatoria de la prueba MP5, consistente en el Dictamen del IDIF de Toxicología, la cual es restada en su valor simplemente con la declaración del acusado, las declaraciones testificales y la cantidad de sustancia controlada secuestrada, en contradicción con el Auto Supremo 0777/2014-RRC de 19 de diciembre, el cual establece que el consumo debe estar probado en juicio, para poder determinar que la conducta no está encaminada a la comisión de los demás delitos previsto en la Ley 1008, incurriendo el Tribunal a quo en inobservancia de la jurisprudencia aplicable y en una falta de correcta aplicación de la sana crítica, en sus vertientes lógica y experiencia.

Denunció que la Sentencia se enmarca en lo previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea aplicación de la ley sustantiva, al afirmar que el imputado no suministra sustancias controladas, ante la ausencia del elemento intencional de este delito. Empero, se ha demostrado a través de la prueba MP5 el no consumo, por lo que no sería posible no aplicar el art. 51 de la Ley 1008, debido a que, para aplicar la no intencionalidad se debe demostrar que el agente no conocía del riesgo de su actuar, considerando que la cantidad encontrada en su poder y la simple posesión, no son circunstancias suficientes para acreditar la concurrencia del delito, en observancia del Auto Supremo 0612/2015-RRC de 7 de octubre; por lo que el Tribunal a quo al no aplicar correctamente lo previsto en el art. 33 los incs. i) y m) de la Ley 1008, con relación al art. 51 del mismo cuerpo normativo. Además, la inexistencia de un tercero suministrado no es causal para establecer la inexistencia del delito, por el tratamiento formal que se otorga a los delitos de la Ley 1008.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el recurrente y confirma la resolución impugnada, conforme a lo siguiente:

En relación al primer motivo refiere que, la configuración del delito de suministro de sustancias controladas requiere de una persona denominada suministrador; y otra que, es la suministrada y según el Tribunal a quo, el acusado fue aprehendido sin estar suministrando marihuana a otra persona; es decir, no existe elemento probatorio que corrobore el suministro acusado. Además, es indispensable que exista el suministrado físicamente a momento del hecho o por lo menos saber de su existencia, dado su constitución de elemento del tipo penal, lo que no ha ocurrido en este caso. Por otro lado, si bien el Auto Supremo 0777/2014-RRC prevé que quien debe demostrar la calidad de consumidor es el acusado, es obligación del acusador demostrar los elementos fácticos de su acusación, en este caso debió probar que la posesión era para el suministro a otra y otras personas, no siendo evidente que en la valoración de las pruebas no se hayan cumplido las reglas de la sana crítica.

En relación al segundo motivo; refiere que, de la revisión de la declaración de los testigos, ninguno dice que el acusado sabía del riesgo de su actuar, además no se sabe a qué riesgo se refiere el Ministerio Público, aun siendo así la persona que es consumidora no mide riesgos ni peligros, lo que no puede ser un parámetro para encuadrar su conducta al art. 51 de la Ley 1008. La cantidad que se encuentre en posesión de una persona, si bien no es definitivo, es importante para saber de qué ilícito se trata.