AS/0864/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 864/2023-RRC

Sucre, 04 de julio de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Potosí 28/2023

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 23 de febrero de 2023, cursante de fs. 663 a 666 vta., Abdón Serpa Serapio impugna el Auto de Vista N° 2/2023 de 20 de enero, de fs. 619 a 648, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la presunta comisión del delito de Violación Infante Niña, Niño y Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 bis del Código Penal (CP), modificado por la Ley 348.

II. ANTECEDENTES

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 6/2022 de 25 de abril (fs. 521 a 537), el Tribunal de Sentencia de Villazón, en el Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Abdón Serpa Serapio, absuelto de la comisión del delito de Violación Infante Niña, Niño y Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 bis. del CP, modificado por la Ley 348, en virtud a que la prueba aportada fue insuficiente para generar la convicción plena sobre su responsabilidad penal, bajo los siguientes criterios:

“El elemento nuclear del tipo…constituye: la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos…sobre este particular de acuerdo a la tesis acusatoria…en relación a los menores…habrían sido penetrados analmente por el miembro viril del acusado…al efecto la prueba documental MP.2, (certificados médicos forenses) ha sido enervado, debido a que los mismos resultan confusos por falta de una adecuada consideración médico legal, toda vez que en la valoración conjunta con la pericia…se ha establecido que el desgarro anal producen sangrado que a la postre deja una cicatriz, es decir que resulta ser notorio pero no ha sido advertido en este sentido y mucho se tiene certeza sobre la cicatriz, además de acuerdo a los conceptos médicos esbozados sobre el espasmo anal y dilatación anal, no es coherente sostener que el ano de los menores se encontraban contraídos y dilatados al mismo tiempo, en suma los borramientos de los pliegues, constituyen funciones fisiológicas naturales y autónomas, que no necesariamente determina una lesión en el ano de los menores, toda vez que lesión y desgarro también no son términos sinónimos, de donde se colige la impresión de los certificados médicos, que ha sido enervado por la pericia privada, más aun si considera la atestación de la Dra. Karen Rioja Torrez en cuya valoración de parte del Tribunal, pudo advertir las circunstancias que han generado la imprecisión y por ende haber concluido en que no hubo acceso carnal vía anal.

Por otra parte el informe psicológico emitido y la atestación de la Lic. Magaly Mallea Aguilar…en relación a la pericia psicológica efectuada por la Lic. Giovana Camargo Castellón…así mismo la pericia psicológica y declaración testifical de la Lic. MSC Melina Villegas Zamora, se ha establecido con sumo detalle a tiempo de valorar estos medios de prueba, la incoherencia se manifiesta en los puntos relevantes que no podían haber variado, al ser crucial el acontecimiento vivido por los menores, por lo que fácilmente no podían haber cambiado su relato, de un momento al otro, sin poner en vilo su declaración, siendo contradictorio la declaración de los menores, sobre el tiempo, lugar quien fue primero, si fue en la cama de madera o metal, si solo ocurrió en la casa o en las quebradas, no obstante se sabe que la psicología es una ciencia probabilística, pero las técnicas utilizadas CVCA de cuerdo a los parámetros de credibilidad que se acercan 3 la validez del relato de los menores, se ha encontrado 19 criterios ausentes y solo 2 presentes, razón por la cual es suficiente para determinar la falta de credibilidad del relato de los menores, al existir sobre este particular muchos más elementos de prueba que conducen a la falta de credibilidad, habiendo sido enervado el informe psicológica y además las declaraciones testificales del primo de los menores…la madre…y la propia declaración de la Dra. Karen Rioja Torrez, tuvieron su origen en el relato de los menores misma que ha sido determinada su falta de veracidad, por lo que no era posible sostener lo contrario en base a esta prueba testifical, además la propio versión de la testigo Magaly Mallea Aguilar fue rebatida, porque la misma sostuvo que dio seguimiento al caso y que los menores se encontraban afectados, pero fueron las profesoras quienes negaron tal extremo porque nunca les habría visitado, no pudieron advertir ningún tipo de afectación de los menores, no obstante de ello las atestaciones de Sebastiana Chávez Chávez, Lorenzo Balcázar Martínez, Carlos Antonio López Laureano, Santos Torrez y Nelly Victoria Munguía Avilés, afirmaron lo contrario de los testigos de cargo, pues en las diferentes visitas y por las razones que cada uno de los testigos explanaron, cuando fueron al domicilio del Sr. Abdón Serpa Serapio en la Quesera, les veían a los menores jugando y nunca se habrían quejado de un supuesto de abuso sexual, cabe precisar que fue su propio padre y madre de los menores a verlos, teniendo un sin fin de oportunidades para relatar sobre la supuesta violación, no había motivo racional para soportar y/o ocultar lo que supuestamente pasaba, sino era mucho más natural que los menores busquen auxilio no solo en sus padres, sino también en las personas que les visitaban en la casa del Sr. Abdón, en suma no advirtieron ningún tipo de maltrato, lo que supone que se encontraban en condiciones normales dejando cualquier irregularidad en el trato que estaban recibiendo de parte del Sr. Abdón.

En consecuencia, respecto al elemento a quien mediante “intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, establece la voluntad dolosa de pretender el acceso carnal, (vía anal) mediante amenaza, violencia física o psicológica, cuyos tópicos conforme a la fundamentación que precede, no ha existido la intención del acusado de penetrar analmente a los menores o mínimamente existe una duda razonable, sobre este particular y menos se ha advertido que los menores hayan quedado con síntomas siquiera de trastorno psicológico, al estar ausente a decir de la prueba pericial psicológica efectuada en los términos indicados, motivo por el cual no se ha probado en forma alguna la intención dolosa del acusado que reproche una conducta antijurídica.

Finalmente de forma objetiva ha sido enervado el principio de presunción de verdad, siendo que los testimonios prestados por los menores de un momento al otro han variado ostensiblemente, no siendo uniformes y mucho menos coincidentes, peor aún las declaraciones de los menores no han sido objetivamente ratificada por otros medios idóneos, como las pericias que más bien resultaron contrarias a la credibilidad del relato, siendo insuficientes las atestaciones de cargo, al ser superior la prueba de descargo en razón de su consistencia, coherencia y razonablemente homogénea, toda vez que la misma se encontraba concatenada, teniendo una relación estrecha la prueba de descargo, motivo por el cual respecto a la responsabilidad penal existe una duda razonable.” (textual a fs. 536 y vta.).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Villazón formuló recurso de apelación restringida (fs. 540 a 550) y su subsanación (fs. 589 a 599); y, del mismo modo, el Ministerio Público planteó recurso de apelación restringida (fs. 553 a 563), resueltos por Auto de Vista 2/2023 de 20 de enero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró procedentes los recursos planteados contra la sentencia; consecuentemente, anuló la sentencia apelada ordenando el reenvío por otro Tribunal.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 386/2023-RA de 10 de abril, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

En su recurso de casación el recurrente refirió que el Auto de Vista no logra comunicar los juicios evaluativos sobre los agravios que denuncian incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Sentencia; precisando que con tal actuación se vulneraron sus derechos constitucionales, derecho al debido proceso en su vertiente de motivación.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

El recurrente acusa que el Auto de Vista impugnado viola el derecho al debido proceso en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales; pues con relación al agravio apelado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Villazón, relativa a la valoración defectuosa de la prueba, incumplió la obligación de motivar su resolución de forma expresa, clara, completa y lógica; pues si bien se ha realizado una revisión de la valoración de la prueba, no cumplió con la obligación de verificar si el iter lógico se hallaba acorde a las reglas del entendimiento humano o las vulneraba a partir de la identificación, análisis y justificación de cuál o cuáles de las reglas de la sana crítica, la ciencia y la lógica se violaron y por qué. En dicho sentido, refiere que el Auto de Vista cuestiona que la valoración de testimonios de menores no fue realizada con perspectiva de género, desde un enfoque intersectorial, de minoridad y vulnerabilidad; empero no explica por qué considera ésta una violación a partir de la revisión de la valoración realizada por el Tribunal de Sentencia.

Del mismo modo refiere en cuanto al agravio del Ministerio Público respecto a la valoración defectuosa de la prueba, que el Auto de Vista refirió que el Tribunal de Sentencia no cumplió con el art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP) en relación a la lógica, la experiencia y el conocimiento común, así como a la valoración de la prueba de los testimonios de menores de edad; sin embargo, acusa el ahora recurrente que no explicó qué regla de la lógica, la experiencia o psicología incumplió el Tribunal de Sentencia en la valoración del informe psicológico realizado a los menores, al CD de anticipo de prueba en cámara Gessel y al dictamen pericial psicológico en calidad de anticipo de prueba. El Auto de Vista al referir que se debió aplicar el informalismo legal o jurídico en la entrevista psicológica realizada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Villazón, no tomó en cuenta que dicha prueba se introdujo a juicio; sin explicar por qué la aplicación del principio de informalismo es aplicable sobre la credibilidad de los menores, teniendo en cuenta que la profesional psicóloga que elaboró este informe no realizó el Test de credibilidad de testimonio mediante la aplicación de instrumentos conocidos como SVA y CBCA, que son los únicos instrumentos científicos para la determinación de credibilidad del testimonio.

IV.1. Recurso de apelación restringida – complexión y alcances procesales.

El recurso de apelación restringida, es el instrumento procesal idóneo no sólo para ejercer oposición contra una sentencia, sino también –con mayor reflexividad- se constituye en el mecanismo más adecuado para promover la revisión integral de aquella, tendiente a verificar su legitimidad y sustancialidad.

La Ley 1970, si bien no brinda un concepto específico sobre qué es apelación restringida, sí ofrece una suerte de anatomía en el tramo comprendido de sus arts. 407 al 415, tal es así que, por el art. 407 se tiene que será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la Ley, con ciertas salvedades en lo que a norma adjetiva toca, se trata de un recurso escriturado a ser planteado únicamente contra sentencias; y su argumentación consta según el art. 408 de dos elementos, señalamiento de norma denunciada, y aplicación que sobre ella se pretenda. A primeras vistas la nomenclatura escogida por el legislador ordinario para denominar este instituto despierta sensaciones de inflexibilidad formal, empero la jurisprudencia a lo largo de una década, se ocupó de explicar sus fines, alcances y especialmente su armonización con los postulados desde normas constitucionales y supraconstitucionales que postulan el derecho a la impugnación, a saber, el art. 8 núm. 2) inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el art. 14 núm. 5) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; y, el art. 180 parág. II de la CPE.

De tal manera, siendo el primer elemento el derecho a recurrir las decisiones judiciales (especialmente una de tipo penal y de resultado condenatorio) vinculante al instituto, resta suponer que, para la vigencia de ese derecho, no bastaría con su solo reconocimiento formal, sino que en la práctica deberán eliminarse obstáculos que impidan ejercerlo, tales como la exigencia desmedida no utilitaria de requisitos formales o plazos muy breves para su interposición, y otros de similar naturaleza. La opinión proveniente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, orienta que independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que ésta sea eficaz debe constituir un medio accesible para procurar la corrección de una condena errónea .

En el recurso de apelación restringida, por su lugar inmediato posterior a imponerse una pena y anterior a su ejecución, los Tribunales de apelación tienen para sí la función de mayor operatividad e importancia dentro la estructura orgánica de la jurisdicción ordinaria, pues son los jueces de apelación aquellos que marcarán la pauta y ejercerán el control en las manifestaciones que sobre la Ley se produzca en juzgados y tribunales y controlando la intensidad de observancia de los derechos y garantías constitucionales aplicadas en materia penal; sin embargo dicha labor, no se encuadra dentro de una suerte de paternalismo procesal, ni se rige desde el albedrío de la autoridad jurisdiccional o el discurso de las partes, sino pesa sobre ella, tanto la comprensión de su naturaleza en el sistema que conforma, esto es, el sistema procesal acusatorio imbuido de la Ley 1970; y, la delineación sobre derechos, garantías y postulados presentes en la Constitución Política del Estado, todo en pos de reportar que el trabajo de juzgados y tribunales tanto ha sido adecuado en aplicación de la norma como representa la más correcta de las decisiones posibles.

Retomando la idea que los límites de apelación restringida no están librados al albedrío, teniendo presente además que dicho recurso debe satisfacer lo más posible la revisión integral de una sentencia emitida en sede penal, la jurisprudencia nacional adoptó una postura intermedia sobre tales premisas, así, el Auto Supremo 174/2014 de 15 de agosto, basando su argumento en los alcances venidos a partir del Fallo del caso Herrera Ulloa c/ Costa Rica pronunciado por la CIDH y acoplándolos al derecho interno a partir de la jerarquización normativa levantada en el art. 410 Constitucional, consideró que la lectura de los arts. 407 y 408 del CPP, debía tener una aproximación a esa doctrina sin factorizar elementos propios del nombrado ‘margen de apreciación nacional’ . Tomando como parámetros la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de la República Argentina en la el Fallo de 20 de septiembre de 2005 (Causa N° 1681 – caso Casal), concluyó que “el esfuerzo de revisión de los Tribunales debe estar acompañado por la identificación de los recurrentes de las vulneraciones a la sana critica en la fundamentación y argumentación de la sentencia”.

El argumento del Auto Supremo 174/2014, propuso establecer una media intermedia entre el postulado Constitucional en torno al juicio penal (publicidad, inexistencia de fueros especiales, derecho a la impugnación, etc.) y las posibilidades interpretativas de los arts. 407 y 408 del CPP, llegando a conclusión que el límite de revisabilidad en supuestos de impugnación encuentra límite en el principio de inmediación y es aplicable en el marco de lo reclamado por quien se considere agraviado. En tal escenario, el citado fallo es explicativo y enfático al distinguir que:

“lo no revisable es lo que surge directa y únicamente de la inmediación”;

“la imposibilidad de revalorizar de prueba, solo existe si el [Juez o] Tribunal de Sentencia, ha fundamentado y argumentado el valor de la prueba de manera que su decisión será razonable y se encuentre justificada como argumento que fundamente la sentencia”; y

“el esfuerzo de revisión de los Tribunales debe estar acompañado por la identificación de los recurrentes de las vulneraciones a la sana critica en la fundamentación y argumentación de la sentencia”