AS/0876/2019-RRC

Por Sentencia 22/2017 de 25 de mayo (fs. 885 a 936 vta.), el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a:

1. 1)Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel Martínez, culpables de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Sociedad o Asociaciones Ficticias, sancionados por los arts. 222 y 229 del CP, imponiendo la pena de ocho años de presidio,
2. 2)Raúl Maggioni autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto en el art. 222 del CP, sancionando a la pena de siete años de presidio; y,
3. 3)Franceso Senis responsable del delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, estipulado en el art. 229 del CP, fijando la sanción de tres años y seis meses de reclusión, con costas.

La parte recurrente advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando:

1. 1.-La aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, argumentando que en el Auto de Vista impugnado, solo fueron transcritos los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, en sentido que el Tribunal de juicio aplicó erróneamente e irretroactiva la Ley 004, refiriendo a su vez, que dicha conclusión no se ajusta a derecho y vulnera la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso, ya que los vocales se limitan a sostener que el Tribunal de juicio “llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos probatorios y los elementos constitutivos de los tipos penales”; sin resolver, el aspecto que el inferior no realizó una fundamentación fáctica al aplicar retroactivamente la Ley 004, y los demás aspectos denunciados en alzada:
2. i)Que no se expresó en forma clara cuáles fueron las razones fácticas por las que se aplicó la Ley 004 en Sentencia.
3. ii)No se señaló el hecho cometido por cada imputado, con indicación de fechas, lugares, personas y pruebas.
4. iii)No se indica en la Sentencia si existió continuidad en el tiempo, en cuanto al comportamiento de cada imputado para determinar si los delitos acusados fueron instantáneos o permanentes, incidiendo que el Tribunal de juicio, no se pronunció sobre:
5. a)El contrato de Constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni,
6. b)El contrato de modificación de utilidades signado como MP-27,
7. c)El contrato de colaboración empresarial codificada como DF-3; y,
8. d)Las actuaciones realizadas por Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero y su aplicación ilegal retroactiva de la Ley 004. Señalan los recurrentes que no se dio respuesta a los agravios denunciados en alzada, pese a que estuvieron respaldadas por la S.C. 770/2012 de 13 de agosto, referente a la prohibición de aplicar irretroactivamente la ley penal; porque los delitos endilgados se encuentran en la Ley 1768, antes de la vigencia de la Ley 004, pero al ser sentenciados con penas más gravosas con la Ley 004 se violentó el principio de legalidad como elemento del debido proceso, aludiendo que ni el Tribunal de Sentencia ni el de alzada, refirieron cuál fue el actuar de cada imputado ni qué prueba demostraría su accionar ilegal, añadiendo que la Sentencia no determinó la concurrencia del concurso real, al cual se hizo referencia en la pág. 80 del Auto de Vista, cuestionando lo referido por el Tribunal de alzada, respecto a que aplicó correctamente la normativa constitucional.

Señalan al punto “I.2. Error de derecho por errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica”. “I.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias previsto en el art. 229 del CP”, el Tribunal de alzada luego de resumir los agravios denunciados, se limita a sostener que el Tribunal de juicio asignó valor a las pruebas y que con ello se llegó al convencimiento de que la conducta de los imputados se adecua a los delitos acusados, sin resolver los agravios cuestionados, denunciando en alzada la errónea aplicación del art. 229 del CP, incidiendo que en Sentencia:

1. i)No se califican los hechos en forma individualizada.
2. ii)En ninguna parte del fallo se asocia a los elementos constitutivos del tipo penal de Asociaciones Ficticias.
3. iii)El Tribunal de juicio a fin de fundar la culpabilidad de los imputados incide en las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP-48, MP-58 y MP-59, sin indicar cuál demostraría los hechos acaecidos.
4. iv)Se falló en vulneración al debido proceso.
5. v)Se falló por el art. 229 del CP, sin cumplir con los elementos constitutivos del tipo penal.
6. vi)Se condenó a todos los imputados excepto a Raúl Maggini por el delito de Sociedades Ficticias haciendo alusión a la minuta de 11 de diciembre de 2008 y el documento privado de 11 de diciembre de 2008, sin pronunciarse sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula vigésima segunda dejaría sin efecto el contrato de 11 de diciembre de 2008, sosteniendo que se aplicó erróneamente el art. 229 del CP, en base a un documento que posteriormente fue dejado sin efecto.
7. vii)El Tribunal de juicio no se pronunció sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (prueba MP-27).
8. viii)Mencionan la errada interpretación de la cláusula tercera numeral 3.3 referente a que la empresa GLF no tendría participación en la Asociación Accidental, cuando dicho contrato jamás tuvo principio de ejecución por haberse dejado sin efecto por el contrato de 1 de abril de 2009.
9. ix)La errada interpretación en cuanto a que la empresa GLF tendría que otorgar su currículum, siendo que ello es el que gravita la licitación por ser exigencia del documento base de contratación, además de temerario expresar que GLF vendió su currículum y que no tuvo participación, argumento que sería enervado por la abundante prueba de descargo con la que se demostraría que la empresa italiana fue la que dejó el proyecto por una serie de fallas en el diseño y por falta de seguridad en el sitio, arguyendo que ninguno de los agravios fueron respondidos ni analizados en alzada, limitándose a incidir que el Tribunal de juicio no analizó la prueba; sin tomar en cuenta los agravios invocados que en esencia estaban referidos a la labor de subsunción entre la conducta de los imputados y el marco descriptivo de la ley penal.

Denuncian en alzada el punto 1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, puesto que el Tribunal de alzada vulnera el debido proceso al sostener que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados al tipo penal de Incumplimiento de Contrato y estaría fundamentado respecto al cómo, cuándo y dónde, sin resolver conforme los agravios denunciados, en los que se habría expresado que el Tribunal de juicio hubiese señalado que el referido delito, fue por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención durante las gestiones 2010 al 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra, siendo que dicho fundamento fue erróneo, pues en ninguna parte se encontraría la labor de subsunción entre la descripción del hecho probado, la indicación de sus pruebas y la comparación de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito endilgado, transcribiendo parcialmente la apelación (fs. 1678 vta., a 1680), señalando los motivos apelados:

1. 1)Sobre los imputados Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero, que no se encontraría la labor de subsunción al delito de Incumplimiento de Contrato, como tampoco se describiría en forma clara y precisa cuál fue la conducta asumida por dichos imputados, cuál fue el contrato que suscribieron y porqué razones se incumplió el contrato, sosteniendo además que los imputados no tuvieron participación en la construcción de la obra desde su salida, por lo que no se podría calificar su accionar, aludiendo que los vocales no se pronunciaron en la incidencia que el Tribunal de Sentencia no se manifestó respecto a:
2. i)No calificó los hechos a cada imputado conforme al art. 222 del CP.
3. ii)No se describe la conducta de cada procesado.
4. iii)En parte la Sentencia señala sobre la responsabilidad del Gerente del Proyecto y del Superintendente establecido en la cláusula vigésima cuarta del contrato de 16 de mayo de 2009.
5. iv)No se pronunció sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel ni de la revocatoria de poder que efectuó la empresa CCI Ltda. a Raúl Nemtala Caballero; sin embargo, sentenció por el delito de Incumplimiento de Contrato.
6. v)No realizó la labor de subsunción con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85, DF-14, alegando que por ello no se habría demostrado el tipo penal, concluyendo que dichos agravios no fueron respondidos por el Tribunal de apelación incumpliendo la obligación de fundamentar conforme los arts. 115.II y 117.I de la CPE.

Hacen referencia al acápite 1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena”, indicando que no se dio respuesta efectiva a los agravios formulados en alzada conforme las páginas 63 a 66 de su recurso, expresando que el Tribunal de Sentencia:

1. i)Aplicó erróneamente los arts. 13, 37 y 38 del CP, imponiendo la pena más grave por el delito de Incumplimiento de Contrato.
2. ii)Desconoce el deber de fundamentar la fijación de la pena.
3. iii)A momento de imponer la condena no justificó adecuadamente la sanción, transgrediendo el art. 124 del CPP, sobre la finalidad de las sanciones, argumentan que el Tribunal de alzada no respondió a los agravios cuestionados, ni mencionan el punto “1.3”, demostrando el vicio citra petita o incongruencia omisiva, incumpliendo el principio de legalidad acorde al art. 180 de la CPE.

En el punto 3 “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)” refieren que al dar respuesta a este agravio el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, expresando los recurrentes que fue totalmente carente de fundamentación, pues no se indica en qué parte de la Sentencia se efectuó dicha labor, porque simplemente no existiría tal situación en la resolución impugnada, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios invocados referidos a la falta de motivación y consiguiente errónea fundamentación de la Sentencia, limitándose a referir: “se advirtió que la Sentencia apelada consigna todos y cada uno de los hechos debatidos en juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporada en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicción entre la parte considerativa y resolutiva, indicando las normas sustantivas o adjetivas que la respaldan, cumpliendo los requisitos de la Sentencia conforme el art. 360 del CPP”, sin tomar en cuenta los agravios de alzada como ser:

1. 1)Que la Sentencia no cumple con la debida fundamentación cuando refiere a la conducta asumida de los imputados como delito permanente, sin expresar a qué acusados se refiere, aludiendo en el caso de Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero, que dejaron de participar en el consorcio hidroeléctrico Misicuni en el año 2010, pero la recisión de contrato por dicha Empresa se realizó el año 2013, alegando que no debieron ser condenados.
2. 2)Que para condenar por el delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias el Tribunal de juicio consideró que la minuta de 11 de diciembre de 2008, fue totalmente modificada por el documento privado de la misma fecha, cuando por las pruebas introducidas se demostró que las modificaciones eran del aspecto económico y de manejo interno de la Sociedad, sin explicar por qué no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77 que fueron judicializadas pero que no fueron parte de la fundamentación intelectiva, expresando la carencia de análisis integral de todos los elementos probatorios judicializados.
3. 3)El tercer argumento expuesto por el Tribunal de juicio fue que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni, afirmación que carece de sustento fáctico, generando insuficiente fundamentación jurídica, pues se realizó sobre la base de la prueba de cargo sin incluir la de descargo, consignando argumentos subjetivos, sin señalar la forma de participación de cada imputado. Sobre el mismo aspecto sostienen que la Sentencia carece de una debida fundamentación, transcribiendo parcialmente la apelación (pág. 1686 a 1688) del recurso de casación, en sus incs:
4. i)No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados.
5. ii)No se realizó la labor de subsunción con los delitos de Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato.
6. iii)No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo.
7. iv)En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP, sin señalar las acciones por las cuales se cometieron dos o más delitos.
8. v)Se consideró como hechos probados en el considerando III de la Sentencia, las tres llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que demostrarían que se incurrió en los hechos descritos con cada llamada de atención y si fue evidente que dichas llamadas constituirían causal de resolución de contrato.
9. vi)En ninguna parte de la Sentencia se explicó en forma clara por qué se les otorgó toda la credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato por parte del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo presentadas por la defensa.
10. vii)En la Sentencia no se pronunció sobre la penalidad establecida en el contrato de obra de 16 de mayo de 2009 referente a la construcción de la represa Misicuni.
11. viii)No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión.
12. ix)En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana Grandi Lavori Fincosit Spa en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad.
13. x)En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni.
14. xi)No se expresó en sentencia sobre la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra de 16 de mayo de 2010, tampoco sobre los responsables del cumplimiento del contrato de obra.
15. xii)No se pronunció en Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal.
16. xiii)En Sentencia no se pronunció sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato.
17. xiv)No se explicó en Sentencia por qué se consideró irrelevante las publicaciones de medios de prensa en calidad de pruebas de descargo. Asimismo, aluden que la Sentencia carece de fundamentación jurídica y que los vocales no se pronunciaron sobre ninguna de ellas, pese a que se invocaron precedentes que no fueron tomados en cuenta en alzada, referentes a la debida fundamentación. Finalmente, ante la existencia de falta de respuesta efectiva a los agravios invocados conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP, por existencia manifiesta de incongruencia omisiva en razón a que las autoridades recurridas guardaron silencio sobre los agravios invocados.