Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
Auto Supremo Nº 901/2024
Sucre, 29 de octubre de 2024
VISTOS: La solicitud de medidas cautelares de fs. 92 a 99, promovida por la empresa unipersonal “EMPRESA CONSTRUCTORA HILUZ”, representada por Edwin Wilfredo Muñoz Zubieta; la documental adjunta y los antecedentes del proceso cautelar, y;
CONSIDERANDO I:
I.1. Antecedentes de la solicitud de medida cautelar:
Alegó que, el 17 de noviembre de 2020, la Caja Nacional de Salud (CNS) y la Empresa Constructora Hiluz, suscribieron el Contrato Administrativo de Obra Nº ALC/048/2020, cuyo objeto fue la ejecución del proyecto denominado: “CONSTRUCCIÓN CENTRO DE SALUD VILLAMONTES DISTRITAL YACUIBA TARIJA”.
El 15 de julio de 2021, la Empresa Constructora Hiluz, dio inicio a la ejecución de la obra y que desarrolló hasta su finalización, habiendo efectuado la recepción provisional el 22 de mayo de 2024; y la entrega definitiva, se acordó su recepción para el 4 de julio de 2024, previa subsanación de las fallas y observaciones encontradas en la referida obra, por parte de la empresa.
El 27 de junio de 2024, la empresa por nota, comunicó al Supervisor de Obra, que fueron subsanadas las observaciones y solicitó señale día y hora para su recepción de la entrega definitiva de la obra; y reiterada, por nota de 3 de julio de 2024; peticiones que no tuvieron respuesta por parte del Supervisor.
Ante el silencio administrativo, por Notas de 7 y 19 de agosto de 2024, se hizo conocer a la Máxima Autoridad Ejecutiva de la CNS, que, en cumplimiento del Contrato Administrativo, Cláusula Trigésima Octava, numeral 38.2, al haber transcurrido más de 30 días de su solicitud de la recepción definitiva, en aplicación del silencio administrativo positivo, se tuvo por entregada la obra sin observaciones y a conformidad de la entidad contratante.
La entidad contratante a través del Fiscal de Obra, por nota de 1 de octubre de 2024, de manera maliciosa y ausente de procedimiento, comunicó a la empresa que el 9 de octubre de 2024 la Comisión de Recepción visitará la obra y acusó a la empresa que pese al tiempo transcurrido no fueron subsanadas las observaciones realizadas en la entrega provisional de la obra; observación que, fue aclarada por la empresa mediante la Nota CITE:VM-CNS/089-24 de 8 de octubre; posteriormente, el Fiscal de Obra el 10 de octubre de 2024, conminó por segunda vez que la empresa haga la entrega de la obra; conminatoria que fue respondida por nota de 14 de octubre de 2024, reiterando que la obra ya cuenta con recepción definitiva en aplicación del silencio administrativo positivo.
Estos antecedentes, evidencian que existe una inminente afectación de los derechos y patrimonio de la Empresa Constructora Hiluz, por parte de la Caja Nacional Salud, pasando por alto las disposiciones contractuales, desconozca la correcta conclusión del contrato y force una resolución ilegítima que devenga en la imposición de sanciones, multa y ejecución de garantías; cuando, es la entidad pública quien incumplió el contrato y de hacerse efectivo, provocaría un daño económico y/o patrimonial a la empresa.
Concluyó solicitando, se disponga y se ordene que, tanto a la Caja Nacional de Salud, Aseguradora NACIONAL SEGUROS SA y Asegurada FORTALEZA SA:
La Prohibición de innovar y/o ejecutar las siguientes pólizas:
1.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº COZA-TR1- 000090-03-2024 emitida por NACIONAL SEGUROS PATRIMONIALES Y FINANZAS SA, con vigencia hasta el 18 de noviembre de 2024.
2.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº COZA-TR1- 000182-01-2024, emitida por NACIONAL SEGUROS PATRIMONIALES Y FINANZAS SA, con vigencia hasta el 24 de octubre de 2024.
3.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº CO2A-TR1- 500033-01-2024, emitida por NACIONAL SEGUROS PATRIMONIALES Y FINANZAS SA, con vigencia hasta el 16 de enero de 2025.
4.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº CCR-TJ0301- 15691-9 emitida por ASEGURADORA FORTALEZA SA, con vigencia hasta el 06 de noviembre de 2024.
5.- Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo Nº CIR-TJ0301-15611- 13, emitida por ASEGURADORA FORTALEZA SA, con vigencia hasta el 13 de noviembre de 2024.
b) Disponga y ordene a la Caja Nacional de Salud y el SICOES no registren la prohibición o impedimento de contratar con el Estado Boliviano, de la Empresa Constructora Hiluz.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos de la decisión.
Luego de revisado minuciosamente los antecedentes, es pertinente tener presente que el art. 108-I de la Constitución Política del Estado (CPE), ha previsto que es deber de todos los bolivianos: “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes”, deber inexcusable para una autoridad Judicial al momento de emitir sus decisiones.
En coherencia con lo relacionado, la Ley N° 620 de 31 de diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo”, respecto de su procedimiento en el art. 4 dispone: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, "Código Procesal Civil".
Esta norma es concordante respecto de los procesos “contenciosos”, con el art. 777 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), que dispone: “El trámite y resolución de la causa se sujetará a lo previsto para el proceso ordinario de hecho o de puro derecho, según la naturaleza del asunto”.
De lo transcrito, se asume que un proceso contencioso, deberá ser tramitado conforme la estructura procesal escrita, correspondiente al proceso ordinario, contenido en el CPC-1975, no regulada para los procesos contenciosos, la estructura procesal, oral, mixta y por audiencia, aplicable a los procesos ordinarios, contenida en el Código Procesal Civil (CPC-2013), hasta que la Asamblea Legislativa Plurinacional, emita una Ley Especial que regule el trámite de esta clase de procesos judiciales, denominados “contenciosos”.
Las contingencias emergentes del proceso principal, como ser medidas cautelares, incidentes de nulidad, excepciones, incidentes, tercerías, etc., también deben resolverse de acuerdo a la estructura procesal escrita, correspondiente al proceso ordinario y las normas de aplicación anticipada del Código Procesal Civil.
En ese marco, en el entendido de que las medidas precautorias o procesos cautelares tienen por objeto asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su contenido y tienden a impedir que, en su oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al proceso; asimismo, el fundamento de toda medida preparatoria es mantener la igualdad de las partes en litigio, evitando que se conviertan en irrealizables los derechos que se reconozcan en la Sentencia definitiva.
El art. 310-I del CPC-2013, prevé que estas medidas podrán solicitarse antes de la demanda o durante la sustanciación del proceso; por su parte, el art. 311 de la norma señalada, se refiere a dos aspectos de las medidas cautelares, los requisitos (parágr. I) y sus presupuestos (parágrs. II y III).
Los requisitos, de la pretensión cautelar son: La petición (la determinación de la medida y sus alcances, núm. 2) y la causa de pedir (el fundamento de hecho de la medida, núm. 1); ambos aspectos, guardan relación con el art. 314 del CPC-2013, sobre las facultades de la autoridad judicial.
El solicitante, debe indicar la medida concreta que pide, sobre qué bienes o derechos del demandado recaerá y el alcance; es quien fija lo que pide, pero el Juez puede, en atención al principio de proporcionalidad, modular su alcance e incluso modificarla (art. 314-I CPC-2013). Este principio (determinado en el art. 320 CPC-2013), guarda relación con el principio de igualdad en cuanto que, si bien el actor tiene derecho a la protección de una eventual Sentencia estimativa de su pretensión, el solicitante, al no haber recaído aún un pronunciamiento judicial definitivo en su contra, también tiene derecho a que no se grave innecesariamente su patrimonio produciéndose, de esta manera, un real y efectivo mayor perjuicio, que el eventual beneficio del solicitante.
En los fundamentos de hecho deberá demostrar la apariencia de buen derecho (indispensables para la protección del derecho) y el peligro en la demora (peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso). Si existiere modificación del sustento factico las partes podrán, igualmente, pedir su modificación o sustitución (art. 314-II CPC-2013).
Por otro lado, las medidas cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante, sin necesidad de caución; por lo tanto, en caso de haberse pedido sin derecho o abusando del mismo debe ser condenado al pago de daños y perjuicios, porque la contracautela solo es obligatoria en los casos de intervención judicial (art. 320 del CPC-2013), pudiendo concederse sin ella en los demás casos.
Sobre los requisitos de las medidas cautelares, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 107/2014-CA-OS de 25 de septiembre, determinó: “De lo señalado, la jurisprudencia constitucional expresó mediante la SC 0664/2010-R de 19 de julio, las condiciones mínimas para solicitar la adopción de medidas cautelares, estableciendo que: "…es preciso que la solicitud de aplicación de medidas cautelares se efectúe por el accionante de manera debidamente fundamentada, precisando con claridad cuando menos los siguientes aspectos: a) el o los actos que pretende no se ejecuten; b) El daño o perjuicio irreparable que podría producirse de no adoptarse las medidas; c) La vinculación del hecho y el perjuicio o daño irreparable con el o los derechos que denuncia como vulnerados. De la misma manera, corresponderá al juez o tribunal de garantías resolver la solicitud efectuando una adecuada valoración de esos elementos, los antecedentes y aplicar el test de razonabilidad para adoptar la decisión".
Resolución del caso concreto.
Analizando la fundamentación jurídica de la solicitud de fs. 92 a 99, la normativa y jurisprudencia citadas, resolviendo el caso, se concluye lo siguiente:
Entre la Caja Nacional de Salud (CNS) y la Empresa Constructora Hiluz, suscribieron el Contrato Administrativo de Obra Nº ALC/048/2020 el 17 de noviembre de 2020, para la ejecución del proyecto denominado: “CONSTRUCCIÓN CENTRO DE SALUD VILLAMONTES DISTRITAL YACUIBA TARIJA” (fs. 21 a 48).
El 22 de mayo de 204, se suscribió el Acta de Recepción Provisional (fs. 51 a 59), por el que la Comisión de Recepción otorgó un plazo de 45 días para que la Empresa contratada, subsane las observaciones técnicas en las áreas de arquitectura, estructuras, módulo hidrosanitario y sistema eléctrico; acordando que, la recepción de la entrega definitiva, se efectivizaría el 4 de julio de 2024.
La empresa contratada, por nota de 27 de junio de 2024 (fs. 60) comunicó al Gerente de Supervisión de la Empresa COINTAR SRL, que fueron corregidas las fallas y subsanadas las deficiencias y observaciones señaladas en el Acta de Recepción Provisional y solicitó que señale día y hora para la recepción definitiva de la obra; comunicado que fue reiterado, por nota de 3 de julio de 2024 ( fs. 61); empero, no hubo respuesta a dichas solicitudes; posteriormente, consideró que hubo silencio administrativo, por Notas de 7 y 19 de agosto de 2024 (fs. 63 a 65), hizo conocer a la Máxima Autoridad Ejecutiva de la CNS, que, en cumplimiento del Contrato Administrativo, Cláusula Trigésima Octava, numeral 38.2 y por el tiempo transcurrido de más de 30 días de su solicitud, en aplicación del silencio administrativo positivo, asumió por entregada la obra sin observaciones y a conformidad de la entidad contratante (fs. 77 a 78 y 79 a 80).
El Fiscal de Obra del Departamento Nacional de Infraestructura de Salud de la CNS, por Nota CITE Nº 1813 de 1 de octubre de 2024 (fs. 84), conminó a la empresa contratada, la entrega definitiva de la obra hasta el 9 de octubre de 2024, anunciando que la Comisión de Recepción visitará la obra con el objeto de verificar las observaciones del Transformador de 400 KVA y otras observaciones realizadas en el Acta de Recepción Provisional; conminatoria, que fue respondida por Nota de 9 de octubre de 2024 (fs. 85 a 86).
El 10 de otubre de 2024 (fs. 87), el Fiscal de Obra emitió una segunda conminatoria a la empresa contratada, donde hizo conocer que el Representante legal, Superintendente de obra y el personal técnico de la empresa, no se hicieron presentes para dar cumplimiento a la nota de 1 de octubre de 2024; asimismo, hizo notar a la empresa, que al no contar con sereno, personal técnico y seguridad en el inmueble (obra), todos los equipos y piezas instaladas que se encuentran en la obra, en caso de sufrir pérdidas o robos, sería de única responsabilidad y a su costo de la empresa; segunda conminatoria, que fue respondida por la empresa, el 14 de octubre de 2024 (fs. 89), señalando que conforme a los términos del contrato administrativo, Cláusula Trigésima Octava, numeral 38.2, la obra ya cuenta con recepción definitiva y se dio por entregada sin observaciones y a conformidad de la entidad contratante, en aplicación del silencio administrativo (fs. 77 a 78 y 79 a 80); estos puntos contrapuestos, necesariamente deben ser dilucidados en un proceso contencioso que determine si los hechos señalados se encuentran dentro de los eventos para dar por cumplido el contrato administrativo y mientras no se resuelva la problemática no se puede generar repercusiones a ninguna de las partes contractuales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 21-b)-e) del DS N° 181 y considerando los antecedentes puestos a conocimiento de esta Sala; se advierte que, existe un silencio administrativo positivo en favor de la empresa por la falta de respuesta de la entidad contratante a las Notas de 27 de junio de 2024 (fs. 60) y de 3 de julio de 2024 (fs. 61); empero, las Pólizas de Garantía de cumplimiento de contrato y de Correcta Inversión de Anticipo para Entidades Públicas, señaladas en los “Antecedentes de la solicitud de la medida cautelar”, deben mantenerse vigentes hasta la conclusión del contrato administrativo; aspecto que, no conlleva que pueda efectuarse la ejecución de las boletas mientras exista una controversia por dilucidarse, porque podría causar grave perjuicio a los intereses de la Empresa Constructora HILUZ; más aún, considerando que al mantener las pólizas de garantías vigentes, pueden hacerse efectivas cuando la controversia se encuentre resuelta, sin que se cause afectación a los intereses de la entidad contratante.
Para aplicar las medidas cautelares, el art. 311 del CPC-2013, determina que deben ser ordenadas cuando la autoridad judicial estime que son indispensables para la protección del derecho, siempre que exista peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso, aspectos que deben estar justificados documentalmente, sin que sea necesaria plena prueba; los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar, están sustentados por la Empresa Constructora HILUZ, conforme el memorial de solicitud y la prueba acompañada, la que en el presente no constituye plena prueba pero que acredita la verosimilitud del derecho y el perjuicio que podría causarse en caso de ejecutarse las Pólizas de Garantía de cumplimiento de contrato y de Correcta Inversión de Anticipo para Entidades Públicas, señaladas en los “Antecedentes de la solicitud de la medida cautelar”, generando cargas y obligaciones económicas que debería asumir la Empresa Constructora HILUZ, que constituyen un peligro de perjuicio que se materializaría en caso de obtener un fallo favorable dentro de un proceso contencioso.
Asimismo, debe considerarse que el registro que se efectúa en el Sistema de Información de Contrataciones Estatales (SICOES), como impedimento para participar en procesos de contratación estatal, está regulado por el art. 43 del Decreto Supremo (DS) Nº 181 de 28 de junio de 2009, que dispone:
“Están impedidos para participar, directa o indirectamente, en los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas comprendidas en los siguientes incisos:
j) Los proveedores, contratistas y consultores con los que se hubiese resuelto el contrato por causales atribuibles a estos causando daño al Estado, no podrás participar hasta tres (3) años después de la fecha de la resolución, conforme a la información registrada por la entidad en el SICOES.”
La norma citada, constituye una sanción que se impone a las personas particulares o jurídicas por el incumplimiento en los contratos con el Estado; en el presente caso, debe considerarse que el motivo del cumplimiento del contrato por silencio administrativo positivo, es el punto central a ser discutido en el proceso contencioso en el que debe delimitarse si la responsabilidad es de la Empresa Constructora HILUZ o de la entidad contratante; por ello, efectuar un registro en el SICOES antes de resolver la controversia, conlleva una sanción anticipada y que puede causar grave perjuicio a la Empresa Constructora HILUZ, si en caso se determinara que el cumplimiento o el incumplimiento, no es por causas atribuibles a este, entendiendo que el tiempo que dure el proceso se encontraría impedido de efectuar contratos con el Estado; aclarando que, en caso de determinarse la responsabilidad del contratado, la sanción prevista en el art. 43 del DS Nº 181, se haría efectiva desde la ejecución de la Sentencia, computándose desde ese momento los 3 años de imposibilidad de contrataciones con el Estado.
El art. 314-I-1 del CPC-2013, prevé que la Autoridad Judicial está facultada para limitar o disponer otra medida diferente o menos rigurosa si la estima suficiente a la protección de los derechos; en ese entendido, se infiere que la Empresa Constructora HILUZ, solicitó la prohibición de innovar para evitar que se ejecuten las 5 boletas de garantías ofrecidas; empero, es necesario regular la aplicación de lo solicitado buscando la protección del derecho con la menor afectación posible de la entidad contratante; por lo que, es necesario que la empresa contratada mantenga vigente las boletas de garantías otorgadas en el contrato administrativo de obra, garantizando que en caso de emitirse un fallo favorable a la Caja Nacional de Salud, se tenga la garantía de cumplimiento vigentes.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y en el ejercicio de la atribución conferida por el art. 312 y 314 del CPC-2013, como medida cautelar DISPONE:
1.- La prohibición de ejecutar:
1.1.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº COZA-TR1- 000090-03-2024 emitida por NACIONAL SEGUROS PATRIMONIALES Y FINANZAS SA, con vigencia hasta el 18 de noviembre de 2024.
1.2.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº COZA-TR1- 000182-01-2024, emitida por NACIONAL SEGUROS PATRIMONIALES Y FINANZAS SA, con vigencia hasta el 24 de octubre de 2024.
1.3.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº CO2A-TR1- 500033-01-2024, emitida por NACIONAL SEGUROS PATRIMONIALES Y FINANZAS SA, con vigencia hasta el 16 de enero de 2025.
1.4.- Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra Nº CCR-TJ0301- 15691-9 emitida por ASEGURADORA FORTALEZA SA, con vigencia hasta el 06 de noviembre de 2024.
1.5.- Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo Nº CIR-TJ0301-15611- 13, emitida por ASEGURADORA FORTALEZA SA, con vigencia hasta el 13 de noviembre de 2024.
Asimismo, se ordena a la Empresa Constructora HILUZ, mantener vigentes y válidas las boletas de garantía señaladas, debiendo efectuarse las gestiones y acciones correspondientes con la debida antelación, en caso de que no se efectúe la misma, la Caja Nacional de Salud, podrá solicitar la ejecución dos días antes de su vencimiento.
2.- La suspensión del registro de incumplimiento contractual efectuado en el SICOES hasta el momento que se determine la solución de la controversia.
3.- Conforme al art. 310-III del CPC-2013, se determina la medida precautoria bajo responsabilidad de la Empresa Constructora HILUZ, como solicitante.
Debe emitirse por Secretaría de Sala, los respectivos oficios y comisiones judiciales que correspondan a efectos de su cumplimiento.
Al Otrosí 1ro.- Notifíquese a la Aseguradora NACIONAL SEGUROS SA y ASEGURADORA FORTALEZA SA con la presente resolución; para cuyo fin por Secretaría de Sala, emítase la provisión citatoria, encomendando su ejecución al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
Al Otrosí 2do.- Se tiene presente, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los arts. 39 de la Ley Nº 1178 y 52 del DS Nº 23215.
Al Otrosí 3ro.- En cumplimiento del art. 84-II del CPC-2013, se señala domicilio procesal, la Secretaría de la Sala y para la notificación en la dirección electrónica señalada, con carácter previo el impetrante adjunte formulario de solicitud de apertura de casilla electrónica y se dispondrá lo que en derecho corresponde.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.