AS/0919/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 919/2016

Sucre: 3 de agosto 2016

Expediente: Chuquisaca 1/2015

Partes: Ministerio Público c/ Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez

Bustamante otros.

Proceso: Contratos lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 1 a 12, formulado por Samuel Jorge Doria Medina Auza, en contra de Auto Supremo Nº 010/2016 de 11 de mayo de 2016, cursante de fs. 110 a 113 vta., emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra del recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 010/2016 de 11 de mayo, asumiendo ratificar la medida cautelar de carácter real dispuesta por Resolución Fiscal de 1 de febrero de 2016 emitida por el Ministerio Público que dispone la anotación preventiva de los bienes propios sujetos a registro de los imputados GONZALO SANCHEZ DE LOZADA SANCHEZ BUSTAMANTE, CARLOS SANCHEZ BERZAIN, SAMUEL JORGE DORIA MEDIDA AUZA, FERNANDO ILLANES DE LA RIVA, ARTURO BELTRAN CABALLERO Y FLAVIO CARLOS ESCOBAR, describiendo las propiedades de cada uno de los nombrados; asimismo refirió tener presente que en cuanto a los bienes inmuebles de Germán Reynaldo Peters Arzabe, Arturo Beltrán Caballero y Flavio Carlos Escobar Llanos, figuran como transferidos; asimismo advirtió que la resolución es recurrible mediante apelación incidental dentro del plazo de tres días; toma como fundamento la cita del art. 252 del Código de Procedimiento Penal y expone que la Resolución Fiscal de 1 de febrero de 2016 dispuso la anotación preventiva de los bienes inmuebles y vehículos sujetos a registro considerando las Sentencias Constitucionales Nº 1109/2006-R de 1 de noviembre y Nº 1764/2003-R y el Auto Supremo Nº 10 de 20 de enero de 2010, asimismo sostiene la modificación establecida por la Ley Nº 07 respecto al art. 252 del Código de Procedimiento Penal, también describe que el Ministerio Público tiene la facultad de ejercer dicha medida con la finalidad de evitar la disponibilidad de los bienes propios del imputado y asegurar la responsabilidad pecuniaria que podrían declararse en el proceso penal, además garantizar el pago de las costas y multas como desarrolló la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0011/2013 de 3 de enero; también –la Sala Penal- señala haberse invocado el art. 108. 8 de la Constitución Política del Estado, relativo al deber de lucha contra la corrupción, que se encontraría plasmada en la Ley Nº 004 art. 4 relativo al principio de defensa del patrimonio del Estado y concluye que con lo descrito se hubiera cumplido con la fundamentación al establecerse de manera concreta los motivos de hecho y de derecho que sustentan la decisión fiscal. Asimismo, refiere haberse acreditado que los bienes son de los denunciados por lo que estima haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 252 de Código de Procedimiento Penal.

II.- Del contenido de la apelación incidental:

El recurrente en su escrito de fs. 1 a 12, señala los puntos siguientes:

Describe el art. 252 del Código de Procedimiento Penal y expone que no se tomó en cuenta los plazos establecidos en dicha norma. Asimismo señala que mediante proveído de 7 de marzo se requirió al Ministerio Público que fundamente el porqué de la anotación preventiva y en fecha 3 de mayo se presentó escrito en el que no justifica la determinación asumida, limitándose a señalar que la medida hubiera sido cumplida parcialmente en consideración a que algunos de los imputados no tenían bienes registrados a su nombre, asimismo el recurrente cuestiona la emisión del Auto Supremo Nº 010/2016 alegando que el Tribunal Supremo desconoce el motivo, la pertinencia, fundamento o razón valedera que justifique tal determinación, que importa la vulneración del principio de presunción de inocencia previsto en el art. 116 de la Constitución Política del Estado, art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.2 del Pacto San José de Costa Rica, al margen de ello señala que está sometido a una sanción porque no podrá hacer uso de sus bienes y se perjudica a terceras personas (esposa e hijos), vulnerándose el art. 117.I del texto Constitucional; asimismo acusa que no se le notificó con la determinación de que la Fiscalía debía fundamentar y justificar la pertinencia de la anotación preventiva, refiere que tampoco fue notificación con el memorial de 3 de mayo.

Señala que se ratificó una medida de anotación preventiva sin una base cuantificable, acusando que se violenta “el principio de proporcionalidad de la medida cautelar de carácter personal” y el de razonabilidad porque no se sabe cual fuera el justificable que viabilice tal determinación.

También señala que la determinación de la anotación preventiva y la ratificación, infringen normativa contenida en tratados y convenciones internacionales, citando la tutela judicial efectiva contenida en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando que el debido proceso debe ser respetado en toda acusación penal, refiere que el instrumento en el art. 25 consagra la protección judicial o acceso a la justicia como derecho necesario y requisito proceso para la protección del debido proceso; asimismo cita el art. 14 del Pacto Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y transcribe fragmentos de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativo a la Opinión Consultiva Nº 9/87 de 6 de octubre de 1987, párrafo 27 y 28, y el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú párrafo 69, Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana párrafo 156; también transcribe el párrafo Nº 147 del caso Hilarie, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago y el párrafo 80 del caso Mohamed vs. Argentina; transcribe el párrafo 131 del caso Goiburú y otros vs. Paraguay y transcribe el párrafo 2 disidencia en el caso hermanos Paquiyaru vs. Perú; para concluir que la Corte Interamericana ha reitera la obligación de los Estados de garantizar el debido proceso.

Asimismo subtitula la obligación de motivar las decisiones judiciales, citando el párrafo 79 del caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, el párrafo 83 del Caso Mohamed vs. Argentina, el párrafo 59 y 60, párrafo 135 del caso comunidad Mayagna Awas Tingui, y el párrafo 121 del caso Durand y Ugarte. También transcribe el párrafo 107 del caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, y el párrafo 34 del caso Souminen v. Finlandia (este caso de la Corte Europea de Derechos Humanos). También cita los párrafos 152 y 153 del caso Yatama vs. Nicaragua, y el párrafo 107 del Caso Chaparro Álvarez, reitera jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos el párrafo 23 del caso Hadjianstassiou v Grecia; asimismo cita parte del fallo pronunciado en el caso Souminen v Finlandia de la Corte Europea de Derechos Humanos, y describe parte del fallo pronunciado por el Comité de Derechos Humanos de la ONU en el caso Hamilton v. Jamaica, para señalar que uno de los presupuestos para el control de la legalidad de los actos de distintos órganos es la exposición fundada de los elementos fácticos que conlleva la afectación de una persona, y cita el párrafo 118 del caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, también cita el párrafo 118 del caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, para señalar que si la argumentación ofrecida por el Juez no muestra que han sido escuchadas las partes se impide su defensa para conocer las razones de haberse asumida una determinación, cita el párrafo 139 del caso Escher y otros vs. Brasilen.

Refiere estándares aplicables al otorgamiento de medidas cautelares en el ordenamiento interno, con énfasis del derecho a la propiedad, arguyendo que en el caso Chaparro Álvarez y Lupo Íñiguez vs. Ecuador, se indicó que la medidas reales están sometidas a los requisitos que cobijan las medidas cautelares personales y transcribe los párrafos 186, 188 y 189 del referido caso, manifestando que la adopción de las medidas cautelares reales debe justificarse previamente en la inexistencia de otro tipo de medidas menos restrictivas del derecho a la propiedad, y si bien las medidas cautelares reales pueden imponer restricciones al derecho a la propiedad, para ser válidas deben contar con la debida justificación y análisis; asimismo señala que se efectúe un análisis de las medidas cautelares teniendo que justificarse si estas son adecuadas para los fines que persiguen y cita el párrafo 197 del Caso Chaparro Álvarez.

Expone sobre las restricciones al derecho de propiedad citando el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el párrafo XXIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos, alegando que la inspiración del art. 21 de la referida Convención podría encontrarse en el art. 1 del Protocolo Nº 1 de la convención Europea de Derechos Humanos, refiere que el concepto de propiedad que identifica la titularidad de cualquier derecho patrimonial, ha sido definido en el párrafo 122 del caso Ivcher Bronstein vs. Perú. También refiere que la Corte Europea ha adoptado un concepto similar al interpretar el art. 1 del Protocolo Nº 1 de la Convención Europea, citando el caso de Oneryildiz v Turquía. Añade jurisprudencia de la Corte Interamericana en los párrafos 174, del caso Chaparro Álvarez y Lupo Íñiguez vs. Ecuador, párrafos 55, 60 y 61 del caso Salvador Chiriboga, párrafo 128 del caso Ivcher Bronstein vs. Perú, y párrafo 399 caso Perozo y otros vs. Venezuela; también añade el párrafo 82 del caso abril Alosilla y otros vs. Perú y el párrafo 128 del caso López Álvarez, párrafo 142 a 145 del caso Constantine y Benjamín y otros, párrafo 160 del caso comunidad Moiwana; y sostiene la propiedad tiene límites derivados del interés general como señala el art. 30 de la Convención y de los derechos de los demás como señala el art. 32 de la misma Convención, refiere que el art. 21 de la misma, contempla que la ley puede subordinar los derechos del propietario al interés social y que la expropiación es legítima, y sostiene que la Corte ha enunciado el principio general de equilibrio y proporcionalidad que debe existir entre el derecho individual y el interés social y cita el párrafo 60 del caso Salvador Chiriboga, para señalar que la necesidad de las restricciones o limitaciones a los derechos humanos obedece a un test, y cita el párrafo 123 del caso herrera Ulloa vs. Costa Rica, asimismo alude los términos de orden público e interés social, para citar el párrafo 63 del caso Salvador Chiriboga, los párrafos 66 y 67 de la Opinión consultiva OC-5/85 y el párrafo 75 del caso Salvador Chiriboga, también describe el párrafo 145 del caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párrafo 28 de la Opinión Consultiva OC-6/86, párrafo 63 del caso salvador Chiriboga y párrafos 183 y siguientes del caso Chaparro Álvarez y Lupo Íñiguez, para describir que la limitaciones o restricciones deben tener (i) un fin legítimo fundado en el interés social, (ii) deben ser proporcionales al interés que las justifica, (iii) deben interferir en la menor medida posible en su uso y el goce, y (iv) son excepcionales y solo se justifican para obtener un objetivo legítimo de una sociedad democrática; y concluye que en caso específico la anotación preventiva configura una restricción injustificada al derecho de propiedad, por ser inmotivada, innecesaria y desproporcionada y que no cumple con el debido control judicial; también señala que –la medida- pese de estar prevista legalmente, es nula al caso concreto, por ser contraria a los requisitos exigidos por la Convención y la interpretación del Corte, por estar prevista legalmente con carácter general y de aplicación automática a todos los casos, no fue adoptada por un juez sino por el Ministerio Público, el acto de su imposición no justifica las razones de su necesidad al caso concreto, no se valoró otras medidas de menor intensidad que habrían podido adoptarse y que no afecte el derecho de propiedad, no se analizó si la medida se justifica en virtud de guardar la debida proporcionalidad entre el fin perseguido y la restricción al caso concreto y que, el Juez no ejerció un control judicial si la medida adoptada por el Ministerio Público cumplía con las exigencias de los anteriores requisitos.

Por lo que solicita, previa la admisión del recurso, revocar el Auto Supremo Nº 010/2016 y se determine revocar la Resolución de 1 de febrero emitida por el Fiscal General del Estado, por no haber fundamentado las razones para la anotación preventiva y por no haberse observado los lazos que señal la norma procesal.

La Fiscalía General del Estado mediante escrito de fs. 71 a 77 contesta el recurso alegando que en relación a la fecha la recurrente no precisa fechas, incumple la carga argumentativa al no señalar de qué manera se le hubiera causado perjuicio y la relevancia constitucional, no refiere que qué manera la nulidad podría restituir sus derechos, y cita el Auto Supremo Nº 151/2016-RRC de 07 de marzo; asimismo señala que en lo referente a la observación de Sala penal, sobre la solicitud de Ministerio Público de disponer la anotación preventiva de los bienes del apelante, la misma es falsa, al no existir tal observación, pues el único decreto fue el decreto de 15 de febrero de 2016, manifestando que el apelante confunde los proveídos con el trámite de declaratoria de rebeldía que nos diferentes a la resolución cuestionada, asimismo señala que en cuanto a la falta de fundamentación –recurrida- señala que la resolución Fiscal de 1 de febrero de 2016 fue notificada al apelante en fecha 17 de febrero de 2016 y si consideraba la misma con falta de fundamento debió efectuar el reclamo en ese momento, por lo que cualquier acto ha sido convalidado. También contesta sobre la acusación relativa a la sanción y el perjuicio a terceras personas, manifestando que la medida cautelar no es una sanción, no es una pena anticipada, y cita la Sentencia Constitucional Nº 0011/2013. Refiere que, sobre los puntos acusados en apelación relativos a la interpretación de la CIDH, exponiendo, la norma legal siempre es general, y en cuanto a su forma automática refiere el texto del art. 252 del Código de Procedimiento Penal, y que la anotación fue efectuada por el Ministerio Público con revisión posterior de la autoridad jurisdiccional, alegando que al Resolución fiscal de 1 de febrero de 2016 explica ampliamente las razones por las cuales adopta la medida y el factor de la proporcionalidad de la medida conforme ha revisado el Auto Supremo Nº 010/2016; asimismo en cuanto a la valoración de otras medidas de menor intensidad, alude que el recurrente no describe otras medidas de menor intensidad; también expone respecto al factor de la proporcionalidad refiere la explicación contenida en la página 11 de la resolución fiscal de 1 de febrero, y en cuanto a la fundamentación cita el Auto Supremo Nº 046/2016-RRC de 21 de ero y finaliza señalando que el recurrente no explica de qué manera el art. 252 el Código de Procedimiento Penal es contrario a los tratados internacionales suscritos por Bolivia. Por lo que solicita se rechace el recurso por improcedente.

Por otra parte la Procuraduría General del Estado, contestó dicho recurso en memorial de fs. 80 a 83 refiriendo que el apelante no describe qué plazo se infringido por el apelante, manifestando que la Sala Penal se limitó a ratificar la anotación en base a lo dispuesto en el art. 252 del Código de Procedimiento Penal, el apelante omite describe la vinculación del incumplimiento del plazo alegado con los supuestos de nulidad y cita el Auto Supremo Nº 550/2014-RRC de 15 de octubre, vinculación que debe relacionarse con los derechos y garantías constitucionales que sean lesionados; también señala que en relación al supuesto incumplimiento del decreto de 15 de febrero de 2016, la misma fue pronunciada en relación a la solicitud de declaratoria de rebeldía de Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante, que posteriormente fue dejada sin efecto en consideración a que el Ministerio Público tomó conocimiento del domicilio del nombrado; asimismo señala que en cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas cautelares reales, estas gozan de ciertas características como la finalidad, la provisionalidad y la temporalidad y cita la Sentencia Constitucional Nº 0011/2013 de 3 de enero, y refiere que no es evidente la vulneración de derechos de terceras personas por parte de quien no es el titular de los mismos, tampoco describe que personas hubiera sido afectadas con dicha vulneración; asimismo refiere sobre los criterios de convencionalidad, explana que la vinculación entre el derecho convencional y la afectación de derecho de particulares debe realizarse un análisis de los supuestos en los que se desconozca los estándares mínimos de resoluciones o determinaciones normativas que afecten derecho y garantías convencionales y efectuar la confrontación el contenido normativo de la Convención y la norma interna, aspecto no advertido en el memorial del recurso, asimismo señala que en cuanto a la aplicación automática del art. 252 del Código de Procedimiento Penal, olivando la emisión del Auto Supremo Nº 010/2016 y la Resolución fiscal de 1 de febrero de 2016, que expresa el alcance y finalidad de la medida cautelar impuesta, que resulta ser una labor propia del control jurisdiccional; finalmente señala, que respecto a la acusación de no estarse cumplimiento los estándares mínimos para la efectivización de la medida cautelar, se debió hacer conocer el reclamo al Ministerio Público. Por lo que solicita se rechace el recurso interpuesto.

III.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN:

El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.