AS/0955/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 955/2023

Fecha: 04 de octubre 2023

Expediente: CH-93-23-A.

Partes: Vicenta Apaza c/ Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa.

Proceso: Cumplimiento de contrato.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 233 a 234, interpuesto por Vicenta Apaza contra el Auto de Vista N° 251/2023, de 14 de agosto, corriente de fs. 226 a 228, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario de cumplimiento de contrato, seguido por la recurrente contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa; la contestación de fs. 238 a 240; el Auto de concesión Nº 185/2023, de 06 de septiembre, observable a fs. 241; el Auto Supremo de Admisión Nº 890/2023-RA, de 11 de septiembre de 2023, obrante de fs. 252 a 253; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Vicenta Apaza por memorial de fs. 7 a 8 vta., promovió el proceso ordinario de cumplimiento de contrato contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa, quienes una vez citados, mediante el escrito de fs. 35 a 37 vta., respondieron negativamente, opusieron excepciones de prescripción extintiva, falta de legitimación pasiva (únicamente por Susana Viracocha Miranda de Hinojosa), anulabilidad parcial de documento e interpusieron demanda reconvencional de reivindicación y anulabilidad parcial (esta última solo por Susana Viracocha Miranda de Hinojosa); desarrollándose de esta manera la causa hasta la audiencia preliminar, en la que el Juez Público Civil y Comercial 7° de la ciudad de Sucre, emitió el Auto Definitivo de 31 de mayo de 2023, cursante de fs. 205 a 206, a través del cual y en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, dispuso el desistimiento de la pretensión principal (cumplimiento de contrato de venta de inmueble deducido por Vicenta Apaza contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa) con todos sus efectos, bajo los siguientes fundamentos:

- En audiencia preliminar de fecha 15 de mayo de 2023 a horas 10:30, no se habría hecho presente Vicenta Apaza y el reconvencionista Andrés Hinojosa Choque, otorgándoseles a ambas partes, el plazo 3 días para justificar el motivo de su inconcurrencia, en virtud de lo establecido por el art. 365.II del Código Procesal Civil.

- Habiendo sido ambas partes notificadas en fecha 15 de mayo de 2023 con la providencia de la misma fecha por el cual se les otorga el plazo de 3 días para presentar su justificativo, se tiene que el co-reconvencionista justificó su inasistencia.

- En relación con la recurrente, únicamente se presenta un memorial sin la firma de la parte actora por el abogado Dustin Romero, cursante a fs. 106 adjuntando fotografías a fs. 105, mereciendo la providencia de fecha 22 de mayo de 2023, en la que se determina que se acredite la legitimación para apersonarse en el proceso en el plazo de 24 horas, bajo conminatoria de rechazarse el memorial y en virtud de ello, la parte demandante presentó el memorial obrante a fs. 201 y vta., con la suma “cumple lo ordenado y ratifica” refiriéndose al memorial de fs. 106 y solicitando emitir un oficio dirigido a la directiva de la comunidad “San Gabriel” del trópico de Cochabamba, sección San Cristóbal para que se informe o certifique si la señora Vicenta Apaza estuvo presente en la asamblea de fecha 15 de mayo de 2023, del cual emergió el decreto a fs. 202 que señala “estar a lo dispuesto por el art. 365.II de la Ley N° 439”.

- La parte actora debió presentar el justificativo en razón de fuerza mayor que impidió su inconcurrencia a la audiencia de fecha 15 de mayo de 2023, refiere además que la ley no otorga tramite a lo dispuesto en el art. 365.II de la Ley N° 439 para acreditar justificativo, puesto que la norma ya establece un plazo y lo contrario sería incumplir la ley; rechazando los memoriales de la señora Vicenta Apaza visibles de fs. 106 y 201 y vta., tomando en cuenta que no se tiene cumplido lo dispuesto con el art. 365.II de la norma Adjetiva Civil, conllevando a la aplicación de la sanción establecida en el parágrafo III de la norma ya descrita que precide.

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Vicenta Apaza, mediante el memorial de fs. 211 a 212; y su contestación según memorial visible a fs. 217, originó que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emita el Auto de Vista N° 251/2023, de 14 de agosto, corriente de fs. 226 a 228, que CONFIRMÓ el Auto apelado, con costas y costos; con base en los siguientes fundamentos:

- Haciendo referencia al art. 365.III del Código Procesal Civil, señaló que ante la inasistencia no justificada de la recurrente a la audiencia preliminar se aplica el desistimiento de la pretensión, puesto que dicho precepto constituye una sanción a la parte negligente que no cumple su obligación de comparecer a la audiencia preliminar.

- Sin embargo, no se dispuso el desistimiento de la acción reconvencional, ya que el demandado justifico su inasistencia a la audiencia preliminar.

- La acción reconvencional emerge de la citación con la demanda principal, constituyéndose en “contra demanda” que tiene individualidad propia y materializada en la pretensión expuesta.

- Si bien se denomina demanda principal, ello no significa que la acción reconvencional sea accesoria y que ante el desistimiento de la pretensión respecto a la parte actora, la demanda reconvencional corra la misma suerte; no pudiendo impedirse el acceso a la justicia respecto a la continuidad del proceso para que se dilucide la acción reconvencional.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Vicenta Apaza mediante el escrito cursante de fs. 233 a 334.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

Respecto a estos aspectos, se tiene los siguientes extremos:

De la revisión del recurso de casación interpuesto por Vicenta Apaza, a través de dicho medio de impugnación, acusó lo siguiente:

Falta de motivación, fundamentación e indebida interpretación y aplicación del art. 242.I del Código Procesal Civil, en cuanto a la posibilidad de continuar la tramitación de una demanda reconvencional tras haberse declarado el desistimiento de la pretensión principal, refiriendo que no corresponde la prosecución de la demanda reconvencional por ser accesoria, no siendo independiente de la demanda principal y al haberse declarado su extinción, correspondía dar por terminado el proceso, además de que la autoridad Ad quem, no se habría pronunciado respecto a la disposición legal del art. 242.I de la norma Adjetiva Civil, limitándose únicamente a respaldar su decisión en el art. 14.IV de la Constitución Política del Estado, cuando la ley establece como efecto directo, la terminación del proceso; lo que no habría sido interpretado por el tribunal de segunda instancia infringiendo e inobservando la norma antes descrita; desnaturalizando el carácter accesorio de una demanda reconvencional que únicamente tiene su origen ante la existencia de la demanda principal.

Con base en los argumentos antes expuestos, la parte recurrente, impetró, que en caso de admitir los errores de forma se disponga la NULIDAD del Auto de Vista, y ante la eventualidad de ingresar en el fondo, se CASE el Auto de Vista recurrido, disponiendo la terminación del proceso ante el desistimiento de la pretensión principal y en consecuencia el archivo de obrados todo sea en aplicación del art. 242.I del Código Procesal Civil.

De la respuesta al recurso de casación.

Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Mirada de Hinojosa, mediante escrito de fs. 238 a 240, alegaron los siguientes extremos:

1. Que el recurso de casación de la parte contraria, no cumple con lo previsto en el art. 271.I y II, 274 incs. 1, 2 y 3 del Código Procesal Civil, puesto que en cuanto a la forma no indica qué norma procesal o inter procesal ha sido violada o indebidamente aplicada y cómo debió haberse aplicado. Referente al fondo, tampoco indica qué norma ha sido violada o erróneamente aplicada o a que norma sustantiva se le ha dado un alcance distinto; solicitando se declare inadmisible el recurso planteado.

2. Fundamentan su respuesta haciendo referencia al Auto Supremo Nº 273/2019, de 25 de marzo, y con ello solicitan se declare improcedente o inadmisible el recurso de casación incoado.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la incomparecencia a la audiencia preliminar.

El Auto Supremo Nº 263/2022, de 21 de abril, en cuanto a la incomparecencia a la audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente: “El 'Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil', hace referencia en su art. 38 que: I. La incomparecencia de la o el demandante será motivo para la suspensión de la audiencia, debiendo la autoridad judicial reinstalar hasta el cuarto día siguiente de la suspensión, conminando a la parte inasistente a justificar documentalmente el motivo de su incomparecencia en el plazo de (3) tres días. Si no se justifica su incomparecencia se declarará el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. II. Ante la incomparecencia de la o el demandado se observará las previsiones del artículo 365 del Código Procesal Civil. III. Ante la incomparecencia de ambas partes se seguirá el procedimiento establecido en los parágrafos precedentes”.

Sobre el tema y con relación al art. 365.II del Código Procesal Civil, el autor Gonzalo Castellanos señaló: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su pretensión jurídica”.

Bajo ese contexto, el Auto Supremo Nº 851/2019, de 28 de agosto, concluye que: “…asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, o en su defecto se suspende la audiencia por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia, (…) en caso de incomparecencia el Juez A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, demostrando con prueba documental dicha incomparecencia, justificativo que debe ser analizado bajo criterio de juridicidad, tomando como parámetros la razonabilidad y finalidad encaminados a lograr el objetivo del proceso, que es la solución del conflicto jurídico. Una vez vencido el plazo de 3 días y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente la autoridad judicial dispondrá el desistimiento de la pretensión…”.

Por su parte, el Auto Supremo Nº 831/2017, de 15 de agosto, refiere: “En el 'Protocolo de Actuación en las Audiencias Preliminar y Complementaria del Proceso Civil' contenido en la 'Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de las Familias', publicación realizada por el Estado Plurinacional de Bolivia - Órgano Judicial, con el financiamiento de la Cooperación Suiza en Bolivia en el marco del proyecto Acceso a Justicia, La Paz- Bolivia, 2015, págs. 94 a 95, respecto a la audiencia preliminar e interpretación del Código Procesal Civil, en la etapa introductoria, correspondiente a la instalación de la audiencia preliminar, como lineamientos de acción se ha concretado lo siguiente: 'Verificación de la asistencia de las partes a la audiencia: A.COMPARECENCIA: a) Personal y con abogado: Se prosigue con las siguientes etapas. b) Por Representante: Durante la etapa escrita del proceso podrá admitirse el apersonamiento del apoderado. En caso de exhibirse el poder en la audiencia de juicio, deberá considerarse los siguientes criterios: 1) Se pone en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación, se continua la audiencia con el apoderado; 2) En caso de observación, el Juez debe resolver si tiene o no por justificado el motivo, atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad (caso fortuito y fuerza mayor), siempre y cuando no se obstaculice la finalidad del proceso (resolución del conflicto). c) De las partes sin abogado: Se continuará con la audiencia por corresponder la observancia diligente de la referida carga procesal. No implica suspensión de la audiencia ni aplicación de sanciones previstas para la inasistencia de la parte. B. INCOMPARECENCIA: a) Del Demandante: Se suspende la audiencia, fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicará las sanciones previstas por el art. 365.III. - Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia. b) Del Demandado: La suspensión observará el mismo procedimiento que el inciso anterior. - Si no justifica su inasistencia se dicta sentencia, teniendo por ciertos los hechos alegados por el actor, en todo cuanto no hubiere probado lo contrario y no se trate del caso del Art. 127. (Esto no autoriza a prescindir del diligenciamiento de la prueba propuesta por las partes, sin perjuicio de hacer valer la presunción). c) De ambas partes: No incumbe la terminación del juicio, se suspende la audiencia y en caso de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicarán las sanciones previstas por el art. 365.III”.

III.2. En relación con la interpretación del art. 242.I del Código Procesal Civil.

El art. 242.I del Código Procesal Civil, establece el desistimiento de la pretensión, y en relación a este aspecto el Auto Supremo Nº 84/2021, de 01 de febrero, ha señalado lo siguiente: “El desistimiento de la pretensión conforme a la sistemática procesal civil boliviana es una forma extraordinaria de conclusión del proceso, el art. 242.I del Código Procesal Civil, establece: 'En las mismas oportunidades a que se refiere el artículo anterior la parte actora podrá desistir de su pretensión jurídica o renunciar a su derecho. En este caso, no se requerirá la aceptación de la parte demandada, debiendo la autoridad judicial limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio o por el objeto de la demanda y dicta auto aprobatorio que dé por terminado el proceso, el cual no podrá promoverse en el futuro' precepto normativo que configura una forma extraordinaria de conclusión del proceso debido a la renuncia al derecho de continuar el proceso contra la parte actora’.

Para Gonzalo Castellanos Trigo (Análisis Doctrinal del Código Procesal Civil, 2015, p. 252 y sgtes.) el desistimiento de derecho ‘significa que el actor renuncia a la pretensión jurídica interpuesta en la demanda, por ya no tener ningún interés en la acción y en el derecho; mientras que el actor en lo sucesivo no podrá promover otro proceso por el mismo objeto y causa, lo que diferencia sustancialmente con el desistimiento del proceso’.

Asimismo, indica ‘el desistimiento de derecho no exige conformidad de las partes porque es un derecho exclusivo del actor y el mismo importa una renuncia o remisión según sea el caso, de los derechos esgrimidos en el proceso’.

De la misma manera el profesor Lino Enrique Palacio (Derecho Procesal Civil, p. 535 y sgtes.), expresa que el desistimiento del derecho ‘constituye como su nombre lo indica el acto en cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Comporta de tal manera el reverso o contrapartida del allanamiento, pues en definitiva se traduce en el virtual reconocimiento formulado por el actor de que su pretensión es infundada. El desistimiento del derecho impide la ulterior interposición de otra pretensión por el mismo objeto y causa, pues adquiere eficacia equivalente al de la cosa juzgada’.

En ese contexto ‘se entiende que el desistimiento del derecho, es un acto procesal del actor, en el cual la parte demandante desestimará la pretensión. En conclusión, es un acto unilateral del demandante que no requiere conformidad por el demandado, entre otras cosas porque este no tiene interés en que el proceso continúe. En ese entendido el juez, deberá analizar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio o por el objeto de la demanda, en caso de no encontrar óbice dictará un auto definitivo que dé por concluido el proceso, sin necesidad de poner en conocimiento a la parte demandada al tratarse de un derecho propio, en consecuencia, no podrá promoverse el mismo proceso en el futuro”.

De lo que se infiere, que el art. 242.I del Código Procesal Civil, establece el desistimiento del demandante que constituye una decisión unilateral respecto a su voluntad intrínseca (que nace del interior de cada uno y es independiente a cualquier tipo de estímulo externo) de abdicar a su derecho, en la que no se requiere la aceptación de la parte demandada, puesto que la autoridad judicial únicamente se limita a examinar la procedencia por la naturaleza del derecho en litigio o por el objeto de la demanda, dictando un auto aprobatorio que determine la conclusión del proceso; lo que significa que al ser una decisión de carácter unilateral y propia del actor, no puede constituirse como una sanción emergente de la aplicación del art. 365.II y III del Código Procesal Civil que impuesta por el juez ante la insistencia a la audiencia preliminar.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Para resolver la presente causa, se hace menester hacer referencia a los siguientes aspectos:

1. Vicenta Apaza, formaliza su demanda cursante de fs. 7 a 8 vta., cuya pretensión es el cumplimiento de contrato (haciendo referencia al Documento Privado de Compromiso de fecha 24 de septiembre de 2009 y al Testimonio Nº 137/2010 de Trasferencia del lote de terreno de 18 de febrero de 2010), contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa, quienes una vez citados, mediante escrito de fs. 35 a 37 vta., respondieron negativamente, opusieron excepciones e interpusieron demanda reconvencional de reivindicación total del 100% del lote de terreno y acción de anulabilidad parcial esta última solo por la codemandada Susana Viracocha Miranda de Hinojosa; la cual fue admitida mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2022 cursante a fs. 38 y a la vez respondida por la demandante mediante el escrito corriente de fs. 53 a 56 vta.

2. En audiencia preliminar de fecha 31 de mayo de 2023, la autoridad A quo, emitió el Auto Definitivo de 31 de mayo de 2023, cursante de fs. 205 a 206, disponiendo el desistimiento de la pretensión principal (cumplimiento de contrato de venta de inmueble deducido por Vicenta Apaza contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa) con todos sus efectos en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, por no haber justificado con prueba documental su inconcurrencia a la audiencia preliminar de fecha 15 de mayo de 2023 a horas 10:30, a pesar de habérsele otorgado el plazo de 3 días para que justifique el motivo de su inasistencia y ante el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emite el Auto de Vista N° 251/2023, de 14 de agosto, cursante de fs. 226 a 228, a través del cual CONFIRMÓ el Auto impugnado, con costas y costos.

Ahora bien, ante los fundamentos doctrinarios que van a sustentar la presente resolución, corresponde considerar que el art. 271.I del Código Procesal Civil, señala que: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”, en concordancia con la citada normativa el art. 274.I num. 3 del referido código que indica: “Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”; en consecuencia, debe precisarse cuál es la infracción de la ley o cuál es la errónea interpretación cometida y en qué consiste el error, la infracción y/o la violación invocada.

En ese contexto, de los agravios reclamados por Vicenta Apaza, se tienen los siguientes extremos:

- La recurrente, en el recurso de casación obrante de fs. 233 a 234 como agravio, refiere la falta de motivación, fundamentación e indebida interpretación y aplicación del art. 242.I del Código Procesal Civil, en cuanto a la posibilidad de continuar la tramitación de una demanda reconvencional tras haberse declarado el desistimiento de la pretensión principal, refiriendo que no corresponde la prosecución de la demanda reconvencional por ser accesoria, y no ser independiente de la demanda principal, y al haberse declarado su extinción, correspondía declararse por terminado el proceso, además de que el Ad quem, no se habría pronunciado en ninguna forma respecto a la disposición legal del art. 242.I de la norma Adjetiva Civil, limitándose únicamente a respaldar su decisión en el art. 14.IV de la Constitución Política del Estado, cuando la ley establece como efecto directo, la terminación del proceso; lo que no habría sido interpretado por el tribunal de segunda instancia infringiendo e inobservando la norma antes descrita; desnaturalizando además el carácter accesorio de una demanda reconvencional que únicamente tiene su origen ante la existencia de la demanda principal.

Al respecto, cuando la parte recurrente, hace alusión como agravio a la falta de motivación y fundamentación, se advierte la carencia de carga argumentativa y probatoria con relación a este reclamo, puesto que no establece sobre qué aspectos no se encontraría el Auto de Vista (ahora recurrido) debidamente motivado y fundamentado vinculado a la trascendencia del mismo que implique la vulneración de algún derecho o garantía constitucional, ya que no resulta suficiente alegar argumentos subjetivos sin demostrar de manera idónea y objetiva un determinado agravio y esa omisión no puede ser suplida por este tribunal en función del principio de imparcialidad como componente del debido proceso, por lo que no se advierte agravio al que pueda acogerse, tomando en cuenta que la resolución del Tribunal de alzada, se encuentra debidamente fundamentada y motivada con claridad y bajo los parámetros de razonabilidad, logicidad, complitud y enmarcada en la legalidad.

Por otro lado, a efectos de resolver el recurso de casación, debemos también considerar la doctrina aplicable (III.1 y III.2) descrito precedentemente, teniendo presente, que el A quo, al momento de determinar el desistimiento de la pretensión en relación a la parte demandante sobre cumplimiento de contrato, este ha sido en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, que emerge como “SANCIÓN” ante la inconcurrencia de la parte (ya sea demandante y/o reconvencionista) a la audiencia preliminar y sin que haya justificado con prueba documental su impedimento en el plazo de 3 días; aspecto que también ha sido señalado en el Auto Supremo Nº 263/2022, de fecha 21 de abril (descrito en la doctrina aplicable del presente Auto Supremo).

Lo que conlleva, a que la sanción consistente en el desistimiento de la pretensión que deviene de la aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, tiene absoluta relación con art. 38.I del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, que establece lo siguiente: “La incomparecencia de la o el demandante será motivo para la suspensión de la audiencia, debiendo la autoridad judicial reinstalar hasta el cuarto día siguiente de la suspensión, conminando a la parte inasistente a justificar documentalmente el motivo de su incomparecencia en el plazo de (3) tres días. Si no se justifica su incomparecencia se declarará el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos”.

En ese contexto, no se advierte que el Ad quem, haya incurrido en una indebida interpretación y aplicación del art. 242.I del Código Procesal Civil, puesto que esta norma regula el desistimiento de la pretensión “de la parte actora”, el cual surge de la decisión unilateral de la parte (sea demandante o reconvencionista) que deviene de su voluntad intrínseca abdicando su derecho, donde no se requiere la aceptación de la parte demandada, sino que la autoridad judicial se limite a examinar si procede por la naturaleza del derecho en litigio o por el objeto de la demanda, dictando un Auto aprobatorio que dé por terminado el proceso.

Lo que significa que al ser una decisión de carácter unilateral y propia del actor; implica que: “el desistimiento de la pretensión establecida en el art. 242.I de la norma adjetiva civil es una renuncia unilateral voluntaria de la parte actora a su demanda o reconvención, a diferencia del desistimiento de la pretensión establecida en el art. 365.III del Código Procesal Civil, que es una sanción ante la negligencia de la parte (sea demandante o reconvencionista) por no asistir y/o justificar su inconcurrencia a la audiencia preliminar en el plazo establecido por ley (3 días)”, lo que se encuentra sustentado además por el Auto Supremo Nº 851/2019, de 28 de agosto, que refiere que: “…asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente , o en su defecto se suspende la audiencia por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia…” y esa justificación debe ser con prueba documental, ya que la finalidad del proceso es lograr la solución del conflicto jurídico.

Por lo que la naturaleza jurídica con relación a la aplicación de los arts. 242.I y 365.III del Código Procesal Civil, son distintas que emergen de cuestiones antagónicas; dicho de otro modo, el desistimiento de la pretensión establecido en el art. 242.I de la norma adjetiva civil implica una renuncia unilateral voluntaria de la parte actora a su demanda o reconvención, a diferencia del desistimiento de la pretensión establecida en el art. 365.III del Código Procesal Civil, que es una sanción de la autoridad jurisdiccional ante la negligencia de la parte (sea demandante o reconvencionista) por no asistir y/o justificar su inconcurrencia a la audiencia preliminar con prueba documental y la debida diligencia, lo que conlleva a la existencia de una naturaleza jurídica distinta una de la otra, que emerge de situaciones disímiles (la primera de una acción voluntaria de la parte y la segunda como sanción ante la insistencia y/o no justificación con documentación idónea a la audiencia preliminar); por lo que no existe agravio alguno que reparar y menos una indebida interpretación y aplicación de la norma (art. 242.I del Código Procesal Civil), ya que dicha normativa no es aplicable al caso en concreto, debido a que en la presente causa el desistimiento de la pretensión surge como sanción impuesta por el administrador de justicia y no es producto de una decisión voluntaria de la demandante, debiendo considerar los alcances del art. 365 del Código Procesal Civil.

En relación con la que la demanda reconvencional se constituye en accesoria y no independiente ya que depende de la demanda principal; tal extremo tampoco resulta evidente, debido a la naturaleza de cada una; ya que de la revisión de los antecedes del proceso, se advierte que la parte actora, formaliza demanda obrante de fs. 7 a 8 vta., cuya pretensión es el cumplimiento del contrato (haciendo referencia al Documento Privado de Compromiso de fecha 24 de septiembre de 2009 y el Testimonio Nº 137/2010 de Trasferencia de lote del terreno de 18 de febrero 2010), contra Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Miranda de Hinojosa, quienes una vez citados, mediante el escrito de fs. 35 a 37 vta., responden negativamente, oponen excepciones e interponen demanda reconvencional de reivindicación total del 100% del lote de terreno y acción de anulabilidad parcial (esta última solo por la codemandada Susana Viracocha Miranda de Hinojosa); la cual ha sido admitida mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2022 cursante a fs. 38 y vta., consecuentemente respondida por la parte actora mediante memorial cursante de fs. 53 a 56 vta.

Del párrafo anterior, se colige que ambas exigencias (demanda y reconvención) se constituyen en pretensiones independientes, con características propias; en virtud a que la parte actora pide la ejecución de una obligación consistente en el cumplimiento de un contrato de venta de inmueble; sin embargo, la parte reconvencionista incoa la anulabilidad parcial del documento de 04 de febrero de 2010 elevado a Escritura Pública Nº 137/2010 y además plantea una acción reivindicatoria sobre la superficie de 149,15 m2., del cual se advierte que ante la sanción al ausente (demandante) con el desistimiento de la pretensión y en aplicación del art. 365.III de la norma Adjetiva Civil, corresponde la prosecución del proceso con relación a la demanda reconvencional por haber sido admitida, puesto que el Auto definitivo de 31 de mayo de 2023 emitido por el A quo no ha determinado el desistimiento de la acción reconvencional, independiente a ello, la acción reconvencional ha sido puesta en conocimiento de la parte demandante y respondida por la misma conforme a los antecedentes descritos ut supra.

Es necesario hacer referencia, a que si bien existe una demanda denominada “principal” (es solo a efectos de la estructura de las resoluciones emitidas por la autoridad jurisdiccional) ya que una demanda reconvencional se constituye en una “contra demanda”, lo que significa que no es “accesoria y dependiente” de la primera pretensión y/o acción de la parte demandante, tomando en cuenta las características de la misma. Además, la reconvención se halla regulada por el art. 130 del Código Procesal Civil, que textualmente establece: “La parte demandada podrá reconvenir en el mismo escrito de contestación, observando en lo pertinente los mismos requisitos exigidos para la demanda. Fuera de esta oportunidad no podrá deducirla, quedando a salvo su derecho para hacerlo valer en proceso distinto”; lo que significa, que al tener que cumplir los mismos requisitos que la demanda establecidos en el art. 110 de la norma Adjetiva Civil, hace que sea independiente; más aún, cuando en la presente causa, las pretensiones de la parte demandante y reconvencionista son completamente opuestas, cuyo objeto de la litis son distintos y no adicionales o accesorios como equivocadamente alega la parte recurrente; en consecuencia, la reconvención constituye una acción independiente, específica y concreta interpuesta por la parte demandada y no depende de la demanda formulada por la parte actora; y en virtud de los antecedentes descritos en el presente caso, se evidencia que existen pretensiones contrarias, por lo tanto, no resulta accesoria la demanda reconvencional; consiguientemente, al haberse dispuesto en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, el desistimiento de la pretensión principal (cumplimiento de contrato) como sanción, la demanda reconvencional no puede sufrir los efectos de dicha sanción; por lo que en el resguardo de la tutela judicial efectiva establecida en el art. 115 de la Constitución Política del Estado, debe tramitarse conforme a procedimiento, puesto que el co-reconvencionista (Andrés Hinojosa Choque) habría justificado su inconcurrencia a la audiencia preliminar de fecha 15 de mayo de 2023 a través de certificado médico, recetario y memorial cursante de fs. 100 a 102, el cual no ha sido objeto de observación y/o impugnación.

Por último, cuando el Ad quem, hace alusión al art. 14.IV de la Constitución Política de Estado, lo realiza con la finalidad de fundamentar el Auto de Vista ahora impugnado respaldando su decisión y ese extremo no genera agravio, puesto que el recurso de casación interpuesto por Vicenta Apaza, tampoco fundamenta de manera adecuada cómo vulneraria algún derecho o garantía constitucional la aplicación de este precepto jurídico.

De la respuesta a la contestación del recurso de casación.

En cuanto a la respuesta del recurso de casación, presentado por Andrés Hinojosa Choque y Susana Viracocha Mirada de Hinojosa, mediante escrito de fs. 238 a 240, refieren que no se cumplió con lo previsto en los arts. 271.I.II, 274. incs. 1, 2 y 3 del Código Procesal Civil, sin embargo, esos extremos ya han sido respondidos al momento de contestar los agravios de la parte recurrente, por lo que no vamos a remitir a ellos.

Y si bien también invocan el Auto Supremo Nº 273/2019, de 25 de marzo, con el cual solicitan que se declare improcedente o inadmisible el recurso de casación de la parte demandante; empero, dicho Auto Supremo no es aplicable al caso en concreto, debido a que hace referencia a la improcedencia del recurso de casación en aquellos casos en los que se declara “por no presentada la demanda”, es decir, cuando no ha sido admitida por la autoridad jurisdiccional la pretensión de la parte actora; lo que no tiene relación con el presente caso, en virtud de haberse dispuesto el desistimiento de la pretensión en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil a raíz de la inasistencia injustificada a la audiencia preliminar de la recurrente.

En consecuencia, al no ser evidentes ni fundados los extremos acusados por el recurrente, corresponde emitir resolución conforme prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num.1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 233 a 234, interpuesto por Vicenta Apaza contra el Auto de Vista N° 251/2023, de 14 de agosto, corriente de fs. 226 a 228, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, sea con costos y costas.

Se regula honorarios profesionales para el abogado que contestó, el recurso en la suma de Bs. 1000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.