AS/1052/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1052/2017

Sucre: 05 de octubre 2017

Expediente: T – 53 – 16 – S Partes: Maria Jesusa Ticona Mamani. c/ Teresa Rivera Mendoza y otros. Proceso: Mejor derecho de propiedad y otros.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 656 a 665 interpuesto por María Jesusa Ticona Mamani contra el Auto de Vista Nº 108/2016 de 13 de julio que cursa de fs. 645 a 650, pronunciado por Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso de mejor derecho de propiedad y otros seguido por la recurrente en contra de Fabiola Rengifo Mur y otros, la concesión de fs. 674, la admisión de fs. 680 a 681, los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Quinto en lo Civil de la ciudad de Tarija, pronuncia la Sentencia Nº 53/2014 de 26 de septiembre de 2014, declarando improbada la demande interpuesta por María Jesusa Ticona Mamani y los daños y perjuicios solicitados; declara improbada la demanda reconvencional de reintegro de precio formulado por Jorge Esteban Auza Vásquez; declara probada la excepción de prescripción formulada por María Jesusa Ticona Mamani respecto a al reconvención de Jorge Esteban Auza Vásquez; declara probada la demanda de usucapión quinquenal formulada por Teresa Rivera Mendoza, sobre el inmueble ubicado en Provincia Cercado del Departamento de Tarija en la zona Guadalquivir sin salida propia, de 42,12 Mts2., describiendo límites y colindancias; asimismo dispone que en ejecución de sentencia se determinará la cancelación registra de María Jesusa Ticona Mamani y Teresa Rivera Mendoza precisando la superficie que quedará en cada asiento registral de estos sujetos procesales, más el registro de la fracción obtenida por usucapión favor de Teresa Rivera Mendoza, siguiendo como referencia el informe pericial de fs. 507 a 514. No se impone costas, y reserva al vía de conocimiento para la resolución del contrato o el reingreso ambas con daños y perjuicios a los eviccionados Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona Tapia de Auza; asimismo deja sin efecto la medida de prohibición de innovar.

Apelada la resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 645 a 650 que confirma la Sentencia apelada la Resolución de fs. 187 a 187 vta.; Respecto al Auto de fs. 187 y vta., la apelante describe una diligencia de notificación mal practicada por no haberse dejado la notificación en su domicilio procesal, refiere que la misma no fue reclamada en forma oportuna, refiriendo que en fecha 24 de febrero de 2010 efectuó el reclamo cuando la situación reclamada data de 19 de diciembre de 2009, asimismo describe que cursa informe de secretaria en sentido de que el abogado Renan Andrade indicó que no había sido notificado y que revisada la diligencia cuenta con todos los datos del proceso, concluyendo que de acuerdo al informe el abogado Andrade ya tomó conocimiento que no se habría notificado, describe que la cedula contiene todos los datos que exige el art. 76 del Código Procesal Civil y 122 del Código de Procedimiento Civil, asimismo describe que el domicilio del abogado de la actora es impreciso, pues en memorial de demanda de fs. 71 describe como calle Bolívar frente al Palacio de justicia, asimismo describe la responsabilidad de la parte de acuerdo al art. 71.I del Código Procesal Civil y art. 101 del Código de Procedimiento Civil, de asistir de forma obligatoria a secretaria del juzgado los martes y viernes para notificarse con las actuaciones judiciales en conformidad al art. 133 del Código de Procedimiento Civil y art. 84 del Código Procesal Civil: Asimismo describe que en relación a la falta de fundamentación y motivación, describe la que resolución de fs. 187 y vta., contiene la suficiente motivación y fundamentación para rechazar el incidente de nulidad.

Respeto a la Sentencia describe la hermenéutica de valoración de la prueba, citando el art. 136 del Código Procesal Civil; refiere que la valoración de la prueba, debe dirigirse a lograr convicción de la verdad material conforme al art. 180 de la Constitución, aplicando el sistema de la sana critica de acuerdo al art. 145 del Código Procesal Civil que deja atrás el sistema mixto de valoración de la prueba legal y la sana crítica, cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0410/2013 de 27 de marzo; describiendo que el presupuesto de la acción reivindicatoria y el texto legal del art. 1453 del Código Civil, así como del concepto de la usucapión con los elementos del corpus y animus. Y cita el art. 397 del Código de Procedimiento Civil que estaba vigente al momento de pronunciarse la Sentencia, describe de acuerdo a la prueba documental deduce que la actora adquirió un bien inmueble a título de compra de los señores Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona de Auza con una superficie de 300 Mts2., describiendo que los vendedores también transfirieron una superficie de 255,17 Mts2., en favor de Teresa Rivera Mendoza, los que registraron las transferencias en la oficina de Derechos Reales, asumiendo que la segunda transferencia esta sobrepuesta sobre la propiedad de la actora en la superficie de 42,12 Mts2., de acuerdo al informe pericial de fs. 507 a 511. Asimismo refiere con relación a la demanda reconvencional, describe que cursa el testimonio Nº 634/99 donde Teresa Rivera Mendoza, adquiere su propiedad en fecha 14 de septiembre de 1999 y registrada en la oficina de Derechos Reales adquiriendo la fracción de Jorge Esteban Auza Vásquez y Fortunata Uriona de Auza cuando estos ya no era propietarios de la superficie de 42,12 Mts2., deduciendo la buena fe de la compradora, al desconocer que parte de la fracción del terreno ya no le correspondía a los vendedores, y quien alega que hubo mala fe debe probarla conforme describe el art. 93 del Código Civil; asimismo refiere que Teresa Rivera Mendoza demostró la posesión del inmueble mediante la inspección judicial que verificó el amurallamiento del inmueble en toda su extensión, también existe una construcción de ladrillo con loza que cuenta con varios ambientes que en la parte interna cuenta con revoque de yeso, y en el patio árboles frutales descritos en el acta de inspección, asimismo refiere sobre los datos del informe pericial que describe la sobre posición del terreno y que el mismo no tiene salida propia; describe la prueba testifical de Antonia Naiden Quispe Cardozo respecto del ingreso al inmueble en la gestión de 2001 y que el terreno estaba cerrado y había una habitación y que volvió a ingresar en la gestión de 2006 por refacción del inmueble, el testigo Max Aldo Lema León expone conoce le inmueble mediante una inmobiliaria que ha sido ofertada aproximadamente en la gestión de 2000 a 2001 y que hacía trámites en Derechos Reales, que consiguió el registro en la gestión de 2002 y el inmueble contaba con una casita con dos ambientes pequeños y un patio y estaba cerrado el terreno; la testigo Ana Rosa Cruz Valdez menciona que vivió 7 años la testigo Ana Rosa Cruz, describe que la pared divisoria se construyó en la gestión de 2003 a 2004 y en ese tiempo no había pared divisoria y que no tiene conocimiento de la actora hubiera hecho algún reclamo por la construcción, de la prueba descrita concluye que la reconventora demostró la posesión del predio por más de 5 años conforme exige el art. 134 del Código Civil.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En la forma.-

Acusa falta de motivación y congruencia en la resolución de agravios según el art. 271.II del Código Procesal Civil, describiendo que el Tribunal de alzada no dio respuesta a cada agravio planteado y por ello infringió el art. 265 del adjetivo civil, cita el debido proceso como garantía, principio y derecho en base a la Sentencia Constitucional Nº 0563/2010-R de 12 de julio, asimismo describe la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0683/2013 de 3 de junio de 2013, la Nº 100/2013 de 17 de enero de 2013, Nº 7870/2014 de 21 de abril, Nº 0363/2012 de 22 de junio; refiere vulneración del art. 264 del Código Procesal Civil, al no darse una respuesta fundamentada a cada agravio, transcribe el art. 265 del mismo cuerpo legal y cita el contenido del Auto Supremo Nº 23/2015 de 14 de enero, respecto a la motivación de las resoluciones, refiriendo que el Auto de Vista no cumple con la motivación a momento de resolver cada agravio desviando sus argumentos pues ha desviado sus argumentos a otras cuestiones distintas a las planteadas.

Describe que las acusaciones formuladas en el recurso son de: 1) nulidad por no ser notificada con los actos de fs. 138 y vta., fs. 142 y vta., y de fs. 147 y vta., describiendo nulidad de dicha resolución por falta de motivación, apreciación subjetiva de la prueba el informe de fs. 186 y en el fondo del incidente debía ser declarado probado hasta cumplirse con los requisitos de la nulidad; 2) nulidad de la sentencia por falta de motivación por omisión valorativa y; 3) errónea valoración de la prueba por no aplicarse correctamente la sana crítica, refiriendo que el Ad quem no ha dado respuesta precisa a los tres agravios. Describe que en el considerando III resuelve el primer agravio empero lo hace en forma incompleta al no darse respuesta a la mala valoración de la prueba, refiriendo que estaba dirigido a una valoración subjetiva de la prueba, asimismo refiere que acusó falta de motivación por valoración subjetiva; en relación al segundo agravio describe que la respuesta no satisface su derecho a una resolución motivada y cita la Sentencia Constitucional Nº 0780/2014; con relación al segundo y tercer agravio describe que, se menciona en el IV considerando, describe el fundamento del Auto de Vista y refiere que a la fecha se ha establecido que la valoración de la prueba de manera integral debe ser de manera exhaustiva, clara y precisa, con relación a cada elemento de prueba indicando su valor negativo o positivo y cita la Sentencia Constitucional Nº 0410/2013 de 27 de marzo, describe que el criterio de los vocales de considerar todos y cada uno de los medios de prueba es caduco. Otra razón de incongruencia con relación a los agravios 2 y 3, es que hace una consideración general y realiza una relación de toda la prueba sin especificar su valor probatorio.

Finalmente acusa que al momento resolver no se ha utilizado la sana crítica, no describe por qué no responde a los métodos propios de la lógica, experiencia y psicología, describiendo que el Auto de Vista es nulo.

En el fondo.-

Acusa error de hecho en la apreciación de la prueba testifical y confesión, y error de derecho en la valoración de la prueba documental, describe que demando por mejor derecho de propiedad y reivindicación, sin embargo la carga de la reconvención por usucapión no ha sido cumplido, con relación a la posesión por 5 años, refiere que la propiedad de Teresa Rivera Mendoza fue inscrita en Derechos Reales en fecha 13 de octubre de 1999, sin embargo debía tomarse en cuenta l prueba de fs. 9 a 11 relativo a un proceso de interdicto de adquirir la posesión, que goza del valor asignado por el art. 1289 del Código Civil, que comprende la extensión usurpada, y transcribe el tercer considerando de la Sentencia y refiere que para la procedencia de la usucapión quinquenal no es suficiente la inscripción del título para el cómputo de los cinco años, debe existir la posesión efectiva, real y material por medio de actos objetivos, pues los actos simbólicos o la simple transmisión del inmueble no basta y cita a Francisco Messineo en sentido de que la posesión debe ser efectiva, por lo que no basta ni la adquisición simbólica, ni la adquisición por constituto possessorio, refiere la confesión de Jorge Esteban Auza Vásquez, quien hubiera expresado que no recuerda si sería en 1999 ella me dejó luego de la venta a mí en alquiler, yo le pagaba a ella, esto fue inmediatamente a la venta, no puedo precisar el tiempo el cual viví en inquilino, lo que quiere decir que se generó la constituto posesorio.

Acusa que el Juez no determina el inicio de la posesión, y transcribe la conclusión de Sentencia respecto a la construcción de material y en la latitud sud, y sobre la declaración de descargo de Luis Gareca Castro solo identificó la sobre posición del inmueble en la gestión de 2002 dando a entrever que Ticona ya tuvo conocimiento del dilema aun antes del cerramiento, y que dicha declaración no ayuda a precisar si se mantenía la posesión; sobre dicha conclusión refiere que el Juez no describe si estaba o no en posesión del predio razonamiento que no es lógico, pues si existía sobre posición existía posesión de su parte; asimismo describe en relación a la testigo Ana Rosa Cruz Valdez (578), que realza que la pared divisoria fue realizada en la gestión de 2003 o 2004 por el propio Jorge Auza pues ella era vecina, sobre dicha declaración acusa que el comienzo de la posesión data de 2004, debía demás contrastada por la prueba documental consistente en el documento privado de cuidadora de fs. 91 que no fue valorado por el Juez, y que demuestra que existió una compraventa ente teresa Rivera y Nula Obdulia Llanos y Jaime Condori, documental que bajo el principio de tercero excluido debía concluirse que existió una compra venta pues la misma usucapiente a fs. 11 confiesa que con Llanos-Condori suscribió un contrato preliminar de compromiso de venta sobre el mismo que no llegó a consolidarse por el incumplimiento de los compradores y que fue resuelto en la vía judicial mediante el Auto de Vista Nº 68/09 de 08 de noviembre de 2009, refiere sobre el contrato preliminar que es consensual con efectos reales y cita el art. 521 del Código Civil, de acuerdo a ello refiere que la usucapiente se ha perdido la posesión durante los periodos del 15 de septiembre de 2001 hasta el 8 de noviembre de 1999; refiere que la construcción fue realizada en la gestión 2004 teniendo la posesión efectiva desde la gestión de 2005, 2006 y 2007 solamente, siendo citada con la medida preparatoria de demanda en diligencia de 5 de mayo de 2009 (fs. 56), fecha coincidente con a que el Juez describe a fs. 661 en el punto 2 del considerando III.

Refiere haber cumplido con todos los requisitos del mejor derecho de reivindicación, acusando vulneración del principio de no contradicción, señala que de fs. 611 vta., en el numeral 2.1.1 refiere que la usucapiente bajo el principio fijado en el art. 88.II del Código Civil, desde fecha 13 de noviembre de 1999 sin que María Jesusa Ticona no pudo precisar objetivamente que la posesión nació con el cerramiento de la pared entre el año 2003 a 2004, describe que en ese punto se generó la inversión de la carga de la prueba, refiere que con la venta del inmueble no ha existido posesión material, infringiendo el principio de razón suficiente y tercero excluido.

Asimismo agrega que el Juez no valoró el interrogatorio y acta de apertura de cuestionario deferido a la demandante reconvencionista como a los codemandados de fs. 493 a 494 quienes no concurrieron a la audiencia (acta de fs. 458 a 461), refiere aplicarse el art. 424 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto solicita anular el proceso hasta fs. 645 y se dicte nueva resolución o en su defecto se evoque la sentencia de primer grado y se declare probada su demanda e improbada la reconvención de Teresa Rivera Mendoza.

De la contestación al recuso de fs. 668 a 672.

Refiere que es una transcripción descontextualizada del Auto de Vista, la notificación se ha realizado en el domicilio procesal fijado por la demandante en la oficina de Renán Andrade ubicado en la calle Bolívar Nº 0-0132, la notificación de fs. 151 ha sido en este domicilio y aunque no tenga firma de abogado cumple con la firma del testigo, el informe del oficial de diligencias corrobora y certificado que la notificación se realizó en el domicilio procesal señalado.

En cuanto al fondo, describe que todas las citas son referidas a la Sentencia, la identificación de la resolución recurrida corresponde a la de fs. 611 a 613 vta., refiriendo que corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso de casación.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Principios que rigen las nulidades procesales.