AS/1092/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1092/2019

Fecha: 22 de octubre de 2019

Expediente: CB-71-19-S

Partes: Banco Unión S.A. c/ Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y otros.

Proceso: Reivindicación y otros. Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 439 a 455, interpuesto por Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y Jared Sila Clavel Salinas; el recurso de casación de fs. 463 a 467 vta. opuesto por el Banco Unión S.A., ambos en contra del Auto de Vista de 20 de mayo de 2019 de fs. 430 a 436 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso sobre reivindicación y otros, seguido por el Banco Unión S.A. contra los recurrentes; las respuesta a los recursos de casación de fs. 463 a 467 vta. y de 471 a 472 vta., el Auto de concesión de 19 de agosto de 2019 cursante a fs. 474; el Auto Supremo de Admisión N° 949/2019-RA de 23 de septiembre de fs. 481 a 483; los demás antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Juez Público Civil y Comercial Nº 10 del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 26 de mayo de 2017, cursante de fs. 396 a 402 vta., por la que declaró: PROBADA la demanda principal interpuesta por el Banco Unión S.A., e IMPROBADA la excepción perentoria sobre cosa juzgada opuesta por los demandados Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y Jared Sila Clavel Salinas.

Resolución de primera instancia que fue apelada por Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y Jared Sila Clavel Salinas, por memorial de fs. 407 a 413 vta., a cuyo efecto la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante el Auto de Vista de 20 de mayo de 2019 de fs. 430 a 436 vta., CONFIRMÓ la sentencia mencionada, arguyendo, entre otros que, según el informe emitido por el perito, la fracción del lote donde se emplaza la construcción de vivienda en obra gruesa tiene una superficie de 551,64 m2, por lo que, siendo una superficie excedentaria generada por la variación del radio u ochave de 40 mts. a 16 mts. se debe asumir que pertenece al inmueble signado como lote “A” en calidad de superficie excedentaria y en esa calidad correspondía precisarlo durante la tramitación de la causa, por lo que el hecho de que el A quo no haya determinado cual es la extensión superficial a entregar o reivindicar a favor del Banco Unión, no implica que se hubiere incurrido en errónea aplicación o interpretación del art. 1453 del CC, por cuanto en este particular caso, debe realizarse una interpretación integral y sistémica del citado artículo, además debe acudirse a la prueba pericial para determinar dicha extensión supletoriamente, como se lo ha hecho en este caso, de donde se infiere que el Banco Unión S.A. reclama la reivindicación de 551,64 m2 del terreno que se ubica en la parte noreste del lote “A”, aprobado originalmente con 710,84 m2, y que por efectos de la variación del ochave fue beneficiada con la incorporación de un excedente de 505,81 m2.

Esta resolución fue impugnada a través del recurso de casación de fs. 739 a 755, interpuesto por Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y Jared Sila Clavel Salinas y por el recurso de casación de fs. 463 a 467 vta. opuesto por el Banco Unión S.A.; recursos que se analizan.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Recurso de casación de Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y Jared Sila Clavel Salinas (fs. 739 a 755)

a) Acusan la violación del art. 201.II del Código Procesal Civil señalando que el Tribunal de apelación se limitó a transcribir in extenso lo que señaló la juez A quo en el auto de 09 de mayo de 2017 referente al rechazo de la impugnación efectuada contra las conclusiones de la pericia de 20 de febrero de 2017, sin considerar que la finalidad de dicha impugnación se encontraba orientada a la producción de un nuevo informe pericial y no a la introducción de nuevos puntos de pericia, ello debido a que el perito incurrió en una indebida e ilegal apreciación de documentos de índole técnico y legal carentes de eficacia jurídica, al margen de incurrir en apreciaciones subjetivas no admisibles respecto de los puntos de pericia, lo que en definitiva importa la vulneración al debido proceso consagrado en el art. 115.II de la CPE, el derecho a la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de las partes.

b) Denuncian la valoración y aplicación indebida de la Resolución Municipal Nº 2149/81 de 23 de julio, arguyendo que el Tribunal de alzada otorgó merito a las conclusiones de la pericia de 20 de febrero de 2017, sin considerar que el plano de subdivisión del Sr. Rosendo Azcui Rocha, que fuere aprobado por la mencionada resolución, fue dejada sin efecto en virtud del plano de regularización y anexión de lote aprobado mediante la Resolución Ejecutiva Nº 107/2003 correspondiente al inmueble de propiedad de los Sres. Augusto Azcui Mattos y Beatriz Moscoso de Azcui, que a la fecha se encuentra vigente.

c) Señalan la aplicación indebida y errónea interpretación del art. 1365 del CC, señalando que el fallo impugnado es ultra petita, debido a que el Tribunal de alzada se ha tomado la atribución de declarar y admitir un derecho propietario sobre la superficie de 1.216,65 m2 a favor del Banco Unión S.A., sin tomar en cuenta que la hipoteca efectuada por dicha institución solo fue sobre una extensión de 710,84 m2 y no así sobre 1.216,65 m2, razón por la cual, en aplicación del art. 105 del mismo Código, el poder jurídico con el que cuenta el referido Banco no puede extenderse más allá de lo que señala su título de propiedad, ni siquiera por accesión como refiere el Ad quem, pues ello importaría emitir un fallo arbitrario e ilegal que destruye las bases mismas del instituto de la propiedad.

d) Reclaman error de hecho en la apreciación de la prueba pericial de 20 de febrero de 2017, argumentando que esta prueba demuestra que el Banco Unión S.A. se encuentra en posesión de una superficie de 665,01 m2 (según gráfico de fs. 317), por lo que solo le falta una porción de 45,83 m2 para completar la superficie de la cual es propietaria, lo que implica que el perito, al haber sumado la superficie excedente de 551,64 m2 y la superficie de 665,01 que ocupa el Banco, arbitrariamente ha creado una nueva fracción de 1.216,65 m2, con la que pretendió beneficiar ilegalmente a la institución demandante y que pretende ser validada por la resolución recurrida.

e) Observan la errónea interpretación del art. 1453 del CC, señalando que en ningún momento del curso de la demanda el Banco señala, establece o singulariza cual es la extensión superficial de terreno que se habría desposeído, lo que significa que no cumplió con uno de los presupuestos de la reivindicación, cual es la identificación o singularización de la cosa demandada, conforme establece el A.S. Nº 193 del 06 de septiembre, aspecto que el Ad quem intentó suplir con una ilegal aplicación del art. 1365 del CC

f) Finalmente, denuncian la indebida interpretación del art. 1455 del CC, manifestando que en ninguna parte de la demanda de 09 de septiembre de 2015, el Banco Unión S.A. demanda la reivindicación de 551,64 m2, pues en dicha acción, la institución demandante no establece o singulariza cual es la extensión superficial que pretende reivindicar, mucho menos formula la acción negatoria sobre dicha porción de terreno, lo que implica que el Tribunal de apelación emitió una resolución ultra petita.

Por todo lo expuesto, solicita que este Tribunal case el Auto de Vista impugnado y sea con las formalidades de ley.

2. Recurso de casación del Banco Unión S.A. (fs. 463 a 467)

a) La representación legal de dicha entidad refiere que mediante la prueba pericial se estableció que la extensión que ocupan los demandados alcanza a 551,64 m2, la cual al estar detentada ilegalmente durante todo este tiempo genera la imposición de daños y perjuicios, en razón de los frutos que se dejaron de percibir, debiendo en ese sentido computarse tal resarcimiento a partir de la citación con la demanda.

Por lo expuesto solicita se case parcialmente el Auto de Vista de 20 de mayo de 2019 únicamente respecto al numeral 5) del citado fallo, en conformidad a lo dispuesto por el art. 220.IV del CPC.

Respuesta al recurso de casación.

- Respuesta del banco Unión S.A.

1. Señalan que los recurrentes no expresaron con claridad y precisión cuales son los agravios que les causó el Auto de Vista de 20 de mayo de 2019, por el contrario únicamente se abocan a rebatir aspectos que fueron planteados con anterioridad en oportunidad de promover el recurso de apelación contra la sentencia, sin incorporar nuevos elementos que puedan sustentar la procedencia del mismo, tal es así que a través de su recurso de casación se persigue la revalorización de la prueba producida dentro el juicio, cuando existe jurisprudencia uniforme que establece que en grado de casación la valoración de la prueba es incensurable, situación por la cual corresponde declarar la improcedencia de dicha impugnación y/o alternativamente declararla infundada.

- Respuesta de Gabriel Luis Fernando Azcui Moscoso y Jared Sila Clavel Salinas.

1. Indican que el Banco Unión S.A., en ninguna parte de su demanda señaló cual era la superficie exacta que pretendía reivindicar, por lo que pretender que se acoja una supuesta reparación de daños y perjuicios, sin que se haya demostrado legal y legítimamente cual es esa superficie, carece de asidero, lo que conlleva que se declare infundado el recurso de la entidad financiera demandante.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la procedencia del recurso de casación de la apelación en efecto diferido.

Sobre este tema, el autor Armando Córdova Saavedra, en su obra “MANUAL PRÁCTICO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL” pág. 138 y 141 expresa, que: “El Recurso de casación, constituye por su naturaleza un medio impugnatorio de carácter extraordinario y procede en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a que el máximo Tribunal Supremo, la revise con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento –in judicando o in procedendo que en ella se han cometido…”, en esa misma lógica el profesor Adolfo Armando Rivas en el texto “CURSO SOBRE EL CODIGO PROCESAL CIVIL” pág. 320, señala; “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en proceso ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley…”, criterio concordante con lo establecido por el art. 270 de la Ley N° 439 “Código Procesal Civil”.

De lo expuesto, se puede inferir que el recurso de casación tiene como una de sus características esenciales, que no se trata de una tercera instancia, pues el Tribunal de casación es un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo el Tribunal de casación circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.

A ese efecto el Auto Supremo N° 678/2017 de 19 de junio, en cuanto a las resoluciones que pueden ser objeto de recurso de casación, estableció; “Sobre el tema el art. 250-I del Código Procesal Civil señala: “I.- Las resoluciones judiciales son impugnables salvo, disposición expresa en contrario” norma que otorga un criterio generalizado para el tema de recursos, orientando en sentido de que las resolución judiciales son impugnables, salvo que la norma lo prohíba en contrario, ahora en consonancia con lo referido en la última parte de la norma citada, tratándose del recurso de casación el art. 270-I del Código Procesal Civil es claro al establecer: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”, la norma en cuestión en cuanto al recurso de casación establece de forma explícita su procedencia para dos casos, 1.- Contra Autos de Vista dictados en procesos ordinarios y 2.- En los casos expresamente establecidos por Ley (…) Partiendo de dicho argumento, se debe entender que cuando el Legislador ha establecido la procedencia del recurso de casación contra Autos de Vista dictados en procesos ordinarios, su intencionalidad ha sido, que este Máximo Tribunal de Justicia uniforme Jurisprudencia de acuerdo a las atribuciones establecidas en el art. 42 núm. 3) de la Ley 025, es decir, específicamente para aquellos casos de trascendencia a nivel Nacional, entonces bajo esa directriz, el recurso de casación únicamente procederá contra Autos de Vista que resolvieren un Auto definitivo, Autos de Vista que resolvieren sentencias y en los casos expresamente establecidos por Ley, siendo viable únicamente dentro de un proceso ordinario y no así para otros casos...”

En ese marco, en lo que respecta a la procedencia del recurso de casación contra resoluciones que resuelven una apelación en el efecto diferido el A.S. Nº 1082/2015–L de 18 de noviembre, señaló lo siguiente: “Conforme de antecedentes se desprende el agravio, se encuentra vinculado al auto de fs. 74 el cual, rechaza el incidente de nulidad de obrados planteado a fs. 71, resolución que fue objeto de apelación a fs.102, misma que fue diferida en su concesión por auto de fs. 103, y al momento de plantear recurso de apelación contra la Sentencia el ahora recurrente en su otrosí 1, fundamenta nuevamente la apelación diferida, misma que es resuelta por el Tribunal de Apelación. Conforme a los antecedentes expuestos corresponde reiterar que la apelación en el efecto diferido tiene por fin que la tramitación de la causa no sea suspendida, disponiendo que esa apelación sea diferida hasta una eventual apelación de la Sentencia, conforme establecen los arts. 24 y 25 de la Ley 1760, por lo que, la misma no admite recurso de casación conforme a la regla de precedencia del Art. 255 del Código de Procedimiento Civil (…) Teniendo presente lo expuesto la resolución motivo del recurso de casación en la forma, al ser la misma como emergencia de un recurso de apelación en el efecto diferido, no se encuentra inmersa dentro de las causales establecidas en el art. 255 del C.P.C., deviniendo en improcedente su recurso de casación en la forma.”.

Entonces, tomando en cuenta que el recurso de casación es considerado un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta y taxativamente determinados por ley, dirigido a lograr que el Tribunal de casación case o anule las resoluciones expedidas en apelación, pues cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, por errores in iudicando, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el art. 220.IV del adjetivo civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución, unificando la jurisprudencia e interpretando las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia; en tanto que si se plantea en la forma por errores de procedimiento, deberá circunscribirse a los presupuestos del art. 220.III de la misma norma, cuya finalidad será la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley, entonces, a partir de esta esencia el recurso de casación, justifica su carácter formal y no constituye una tercera instancia, puesto que solo procede en determinados casos y contra resoluciones de carácter definitivo que cortan todo procedimiento ulterior, impidiendo la prosecución de la causa y haciendo que el juzgador pierda competencia del juicio (con las salvedades establecidas en la Ley), en cuyo entendido no procede contra un Auto de Vista que confirma un auto que fue concedido en el efecto diferido, bajo la óptica de que esa resolución no tiene carácter definitivo, conforme lo establece el art. 211.I del Código Procesal Civil y más bien se encuentra sujeta a lo dispuesto en el art. 260.III del mismo Código y tomando en cuenta que la apelación diferida al igual que la apelación en el efecto devolutivo, no suspenden la ejecución de autos, tampoco interrumpen la continuidad del desarrollo del proceso judicial.

Finalmente a mayor ilustración y a los efectos de tener un entendimiento certero sobre lo que debe entenderse por Auto de definitivo, acudiremos a los razonamientos vertidos por la S.C. N° 0092/2010-R que señaló lo siguiente: “La distinción entre autos interlocutorios simples o propiamente dichos y autos interlocutorios definitivos (Canedo, Couture), radica principalmente en que “los últimos difieren de los primeros en que, teniendo la forma interlocutoria, cortan todo procedimiento ulterior del juicio, haciendo imposible, de hecho y de derecho, la prosecución del proceso. Causan estado, como se dice en el estilo forense, tal cual las sentencias” y conforme orienta el art. 211 de la Ley 439 -son aquellos que ponen fin al proceso-, de lo que se puede inferir que el Auto Definitivo es aquella resolución que corta todo procedimiento ulterior, impidiendo la prosecución de la causa y haciendo que el juzgador pierda competencia, concluyéndose que para una resolución como ser Auto Interlocutorio sea catalogado como definitivo, debe contener uno de esos presupuestos, entonces se deberá analizar la naturaleza de la Resolución...”.