AS/1136/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1136/2019

Fecha: 22 de octubre de 2019

Expediente: LP-89-19-S.

Partes: Edwin Rodolfo Ayaviri Calizaya c/ Rodolfo Rodríguez Jemio y Roberto Vega

Hermosa.

Proceso: Cumplimiento de obligación más pago de daños y perjuicios.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 144 a 145 vta., interpuesto por Rodolfo Rodríguez Jemio y Roberto Vega Hermosa contra el Auto de Vista Nº S-101/2019 de 11 de abril, a fs. 141 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso de cumplimiento de obligación, seguido por Edwin Rodolfo Ayaviri Calizaya contra los recurrentes, la contestación de fs. 148 a 150, el Auto de concesión a fs. 152, el Auto Supremo de admisión Nº 773/2019 RA de fs. 158 a 159 vta., los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

1. Con base en la demanda de fs. 26 a 27, ratificada de fs. 50 a 51, 54 a 55 vta., 86 a 87, subsanada a fs. 93, Edwin Rodolfo Ayaviri Calizaya, inició proceso de cumplimiento de obligación más pago de daños en perjuicios, con relación al documento privado de inversión que suscribió con los representantes de la Empresa Aurífera “Urujara”, señores Rodolfo Rodríguez Jemio y Roberto Vega Hermosa, a quienes entregó la suma de $us 3.000 para que en el plazo de un mes de suscrito el documento, como contraprestación de la inversión entreguen un kilo de oro equivalente a $us 40.780 según cotización del mineral en el Banco Central de Bolivia, dirigiendo su acción contra los nombrados personeros de la empresa aurífera, quienes una vez citados con la demanda, respondieron negativamente aduciendo que el documento en cuestión versa sobre un documento de inversión por lo que no existía certeza sobre el éxito del negocio, aspecto que los libera de cumplir lo pactado, asimismo opusieron excepción previa de demanda defectuosa, reclamando el hecho de no haber sido convocados a una audiencia de conciliación, tramitándose de esa forma el proceso hasta la emisión de la sentencia.

2. La Juez Público Civil y Comercial N° 20 de la ciudad de La Paz pronunció la Sentencia Nº 82/2017 de 10 de febrero, cursante de fs. 124 a 126 que declaró PROBADA en parte la demanda respecto al cumplimiento de obligación e IMPROBADA en cuanto a la pretensión de pago de daños y perjuicios, disponiéndose que los demandados a tercero día de ejecutoriado el fallo, devuelvan al demandante un kilo de oro o su equivalente en la suma de $us 40.780,01, bajo alternativa de procederse al embargo de los bienes de los demandados para su posterior subasta y remate y con su producto hacer efectivo el pago de la obligación adeudada.

3. Resolución de primera instancia apelada por los demandados Rodolfo Rodríguez Jemio y Roberto Vega Hermosa de fs. 129 a 130, recurso que fue resuelto por Auto de Vista Nº S-101/2019 de 11 de abril, cursante a fs. 141 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró inadmisible el recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: a) Que el art. 180.II de la Constitución Política del Estado, establece el derecho a la impugnación en los procesos judiciales, concordante con el art. 8 inc. h) del Pacto de San José de Costa Rica, que en el marco de este derecho el art. 265 y ss., del Código Procesal Civil establecen que el recurso de apelación debe poseer como principal requisito la fundamentación del agravio sufrido; b) Que teniendo en cuenta que la resolución de primer grado señaló que el contrato base de la demanda tiene fuerza de ley entre las partes suscribientes y no puede ser resuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley, por lo que se dispuso que los demandados cumplan con los términos pactados, la expresión de agravios de los apelantes debieron estar destinados a cuestionar dichos argumentos, indicando de manea precisa la prueba que no fue valorada, la norma omitida en su aplicación o cualquier otro aspecto por el cual la juez hubiere podido fallar de manera incorrecta; c) La exposición del recurso de apelación se limita a desarrollar una relación fáctica de los actos procesales acontecidos antes de la emisión de la sentencia y no contradicen ni cuestionan los argumentos del fallo apelado; d) El Tribunal de Alzada se halla impedido de ingresar al fondo de la apelación por no contar el recurso con una expresión y relación de agravios a partir de los cuales se pueda cuestionar normativamente lo resuelto por la juez de primer grado.

4. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por los demandados, mediante memorial cursante de fs. 144 a 145 vta., admitido por Auto Supremo Nº 773/2019 RA de 14 de agosto, correspondiendo entonces su resolución.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

De la revisión del recurso interpuesto por Rodolfo Rodríguez Jemio y Roberto Vega Hermosa, se evidencia que en lo trascendental de dicho medio de impugnación argumentan:

a) Efectuando una relación de los hechos acontecidos en el proceso hasta el pronunciamiento de la sentencia, refieren que en apelación, el Tribunal de alzada solo se limitó a señalar que el recurso no expresó agravios por lo que resultaría inadmisible, cuando debió considerar que el contrato base de la demanda es uno sinalagmático que posee obligaciones recíprocas pero completamente desproporcionadas, siendo inconcebible que por la entrega de $us. 3.000 se pretenda a cambio la entrega de un kilo de oro o su equivalente en dinero, por lo que más parece ser un contrato de préstamo de dinero con una usura encubierta, por lo que, al no haber sido debidamente considerado en alzada, dio lugar a una errónea aplicación de la norma procesal, toda vez que al proceso debieron aplicarse las normas del proceso de estructura monitoria, conforme establecen los arts. 375 y ss. del Código Procesal Civil, particularmente la disposición del art. 388 del mismo cuerpo legal, en vista que adquirieron una obligación de dar un bien mueble, no una suma de dinero, correspondiendo que la juez de la causa aplique el parágrafo II del art. 113 del adjetivo civil y rechazar la demanda por ser improponible.

b) Que el juez de la causa violó el debido proceso establecido en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado y los arts. 4 y 5 del Código Procesal Civil pues las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio.

c) Que el A quo, de oficio condena a los demandados al pago de un kilo de oro o su equivalente en la suma de $us. 40.780,01 siendo la sentencia ultra petita, concediendo más de lo pedido, más aún si se considera que en el documento suscrito entre las partes no se estipula cláusula alternativa con prestación sustitutiva.

Petitorio.

Solicitaron que en vista que el juez de la causa violó las normas procesales indicadas en el recurso de casación, se declare la nulidad de obrados hasta el memorial de demanda de fs. 26 y 27 inclusive, sin reposición de obrados.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN

El demandante Edwin Rodolfo Ayaviri Calizaya, mediante memorial de fs. 148 a 150 dio respuesta al recurso de casación arguyendo en lo principal:

- Que el recurso incumple con el art. 110 del Código Procesal Civil, en vista que el recurso de casacón no es considerado una instancia procesal, sino una demanda nueva de puro derecho.

- Efectuando una cronología de todo lo sucedido en el proceso desde el momento en que inició la medida preparatoria de demanda de reconocimiento de firmas hasta el pronunciamiento del Auto de Vista, remarcó que la resolución de segundo grado, declaró en derecho inadmisible el recurso porque la apelación no contenía ninguna expresión de agravios, ocurriendo lo mismo con el recurso de casación, pues no hace mención a las infracciones en que habría incurrido, no siendo suficiente el hecho de señalar los artículos y supuestos que pudieron haberse realizado en del presente proceso, no existiendo ningún fundamento en el recurso que sea atendible como para determinar la nulidad de obrados.

Petitorio.

Solicitó rechazar o negar el recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

III.1. De los principios que rigen las nulidades procesales.

La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16 establece lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.

Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece: “II. En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.

En correspondencia con lo normado por la Ley Nº 025, el Código Procesal Civil -Ley Nº 439-, establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstas en los arts. 105 al 109, normas que reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los jueces y tribunales de instancia a tiempo de asumir una decisión anulatoria de obrados;?principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).

Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril orientó que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de Convalidación. - Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión. - Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes”.

Principios y disposiciones legales que marcan el límite de la actuación de los Jueces vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley Nº 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra;?entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.

II.2. Del principio per saltum.

El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

En el marco de la doctrina legal establecida para el caso, los fundamentos de la resolución recurrida y los del recurso, corresponde resolverlo, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones.

La revisión del recurso en estudio, permite afirmar a este Tribunal que en su contenido existen denuncias que pueden ser atendidas vía recurso de casación, y otras que resultan impertinentes conforme se explicará a continuación.

Es así que los recurrentes dentro del presente recurso de casación, acusan de manera generalizada la omisión en la que incurrió el Tribunal de segunda instancia cuando señala la inexistencia de expresión de agravios en el recurso de apelación formulado por ellos, por lo que, de manera equivocada según los recurrentes, el Ad quem, declaró inadmisible aquél recurso, cuando debió considerar que el contrato base de la demanda es uno sinalagmático que posee obligaciones recíprocas pero completamente desproporcionadas, resultando inaceptable que por la entrega de $us 3.000 el demandante pretenda en contraprestación la entrega de un kilo de oro o su equivalente en dinero, extremos no considerado por los de Alzada quienes no aplicaron las normas concebidas para el proceso monitorio, establecidas en los arts. 375 y ss. del Código Procesal Civil, particularmente la disposición del art. 388 del mismo cuerpo legal.

Así planteado el agravio, afirman que en este primer reclamo se evidencian dos aspectos a saber: a) Reclaman como el Tribunal de alzada no consideró su recurso de apelación declarándolo inadmisible, cuando debió ingresar al fondo del asunto y resolverlo; b) Sostienen que el contrato resulta totalmente leonino con prestaciones totalmente desequilibradas.

En el primer caso, a efecto de evidenciar si la resolución de segunda instancia fue pronunciada en derecho o, por el contrario, transgredió los derechos de los ahora recurrentes, corresponde ingresar a analizar si el recurso de apelación de fs. 129 a 130 contiene la expresión de agravios con base en los cuales debía pronunciarse el Auto de Vista. A ese efecto se tiene que los demandados, a momento de formular su impugnación contra la sentencia, efectúan una relación de hechos desde el momento en que se suscribió el contrato base de la presente demanda, indicando que el mismo fue suscrito el 25 de mayo de 2013, cuestionando cada una de sus cláusulas, indicando que el mismo adolece de uno de los requisitos para su formación que es la forma, para finalmente manifestar que no existieron elementos de probanza para declarar probada en parte la demanda y que no se llevó a cabo si quiera una inspección judicial a la mina de oro y evidenciar si existió o no producción del mineral.

Siendo esos los términos del recurso de apelación, se concluye que existió por parte de los apelantes una total falta de fundamentación, al no existir la mención del agravio sufrido con la resolución del A quo, tampoco existe en el recurso de alzada cuestionamientos en cuanto a la resolución de la juez de primera instancia sobre los que el Tribunal de Alzada pueda emitir criterio, incumpliéndose el mandato del art. 256 y ss del Código Procesal Civil, que manda a que toda persona que se vea agravada con una decisión judicial pueda hacer uso de su derecho a impugnar y acudir al superior en grado mencionando el agravio sufrido relacionado con la decisión del A quo, por lo que, cuando el Auto de Vista a fs. 141 y vta., concluye que: se halla imposibilitado de resolver el fondo de la apelación por no contar con una relación de agravios a partir de los cuales se pueda cuestionar normativamente lo resuelto por la Resolución N° 82/2017 de 10 de febrero, resultando incompetente para tal efecto de conformidad a lo establecido por el art. 265.I del Código Procesal Civil, considerando que el Auto de Vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de apelación y fundamentación; lo hace con total acierto, en vista que, efectivamente, el recurso de apelación no contiene la expresión de agravios contrastada con el fundamento de la sentencia sobre los cuales el Ad quem pueda emitir criterio, siendo correcta la aplicación del art. 218.II num. 1) del Código Procesal Civil, en la resolución del recurso de alzada.

En cuanto al segundo punto del primer agravio, es decir con relación a que el contrato se constituye en uno leonino conteniendo contraprestaciones desproporcionadas, en virtud a que el Auto de Vista declaró inadmisible la apelación no existen elementos sobre los cuales este Tribunal Supremo de Justicia, pueda ingresar a resolver este aspecto traído en casación.

A mayor abundamiento debe tenerse presente que el recurso de casación fue planteado “en la forma” cuyo objetivo es la declaratoria de nulidad por algún vicio de procedimiento existente en la actuación de los jueces de grado, por lo que, no puede pretenderse que se ingrese a resolver cuestiones que tienen que ver con el fondo de la decisión, siendo equivocada la pretensión de los recurrentes cuando en el recurso de casación en la forma pretendan aspectos que son de fondo del asunto sometido a conocimiento jurisdiccional.

Lo expresando precedentemente, sirve también con relación al segundo reclamo del recurso en análisis, en sentido que el A quo, de oficio condena a los demandados al pago de un kilo de oro o su equivalente en la suma de $us 40.780,01 siendo la sentencia ultra petita, concediendo más de lo pedido, pues si se considera que en el documento suscrito entre las partes no se estipula cláusula alternativa con prestación sustitutiva, debe decirse que este reclamo se halla orientado a cuestionar la actividad del juez de primera instancia que pronunció la sentencia, aspecto sobre el cual operaria el principio del per saltum, conforme la doctrina legal establecida en el punto III.2 de la presente resolución, en el que se estableció que no es posible atender un reclamo respecto a la actuación de los de instancia pasando por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical. Dicho de otro modo, lo que no se reclamó oportunamente en el recurso de apelación, no puede ser objeto de reclamo en la presente fase procesal.

En suma, revisada la actuación del Tribunal de alzada, se afirma que éste, efectivamente, se vio impedido de ingresar a resolver el recurso de apelación ante la inexistencia de fundamentación en el mismo, por lo que en derecho fue declarado inadmisible.

En cuanto a la respuesta del recurso de casación.

La fundamentación de la presente decisión sirve para conceder razón en los términos de la respuesta al recurso.

De igual manera, el fundamento precedente hace aplicable en la resolución del recurso de casación planteado en el caso de autos, el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 144 a 145, interpuesto por Rodolfo Rodríguez Jemio y Roberto Vega Hermosa contra el Auto de Vista Nº S-101/2019 de 11 de abril, cursante a fs. 141 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Se regula horarios del profesional abogado que responde al recurso en la suma de Bs. 1.000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.