Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1217/2018
Fecha: 11 de diciembre de 2018
Expediente: SC-54-18-S
Partes: Guillermo Cossío Cusicanqui. c/ Gary David Seleme Galarza, presuntos herederos de María Ojeda Gire Vda. de Cossio y Valeriana Mendoza Zárate.
Proceso: Nulidad de escritura pública, cancelación total de matrícula, desocupación, entrega de bien inmueble y pago de daños y perjuicios.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 402 a 409, interpuesto por Gary David Seleme Galarza contra el Auto de Vista Nº 46-18 de 23 de enero de 2018, cursante de fs. 396 a 398, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso ordinario de nulidad de escritura pública, cancelación total de matrícula, desocupación, entrega de bien inmueble y pago de daños y perjuicios, seguido por Guillermo Cossío Cusicanqui contra el recurrente, presuntos herederos de María Ojeda Gire Vda. de Cossio y Valeriana Mendoza Zárate; el Auto de concesión del recurso Nº 17-18 de 20 de marzo de 2018 que cursa a fs. 415; el Auto Supremo de admisión del Recurso de casación Nº 327/2018-RA de 2 de mayo que cursa de fs. 421 a 422 vta.; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Guillermo Cossío Cusicanqui por memorial que cursa de fs. 34 a 35 vta., inició demanda de nulidad de escritura pública, cancelación total de matrícula, desocupación, entrega de bien inmueble y pago de daños y perjuicios; acción que fue interpuesta contra presuntos herederos de María Ojeda Gire Vda. de Cossío, Valeriana Mendoza Zarate y Gary David Seleme Galarza, quienes una vez citados, en el caso de Walter, Javier Jorge y Juan Carlos todos ellos Cossío Ojeda en su calidad de presuntos herederos de María Ojeda Gire Vda. de Cossío y Valeriana Mendoza Zarate, por Auto interlocutorio que cursa a fs. 303 vta., se les designó Defensora de Oficio quien se apersonó al proceso por memorial que cursa de fs. 322 a 323; de igual forma Gary David Salame por memorial que cursa de fs. 330 a 334, contestó a la demanda solicitando que esta sea declara improbada.
Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial Quinto de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, mediante Sentencia Nº 168/17 de fecha 27 de junio de 2017, cursante de fs. 363 a 365 vta., declaró IMPROBADA en su totalidad la demanda de nulidad de escritura pública, cancelación total de matrícula, desocupación y entrega de bien inmueble y pago de daños y perjuicios. Con costas.
2. Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que el demandante Guillermo Cossío Cusicanqui, mediante memorial de fs. 371 a 373 vta., interpusiera recurso de apelación.
3. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista Nº 46-18 de fecha 23 de enero de 2018 que cursa de fs. 396 a 398, donde los Jueces de alzada en lo trascendental de dicha resolución señalaron que de conformidad a la prueba documental que cursa de fs. 1 a 20 consistente en el Testimonio original del proceso sumario en el que se declaró la nulidad del documento de transferencia del inmueble objeto de litis suscrito en fecha 15 de marzo de 2005 entre Blanca Evelyn Vega Ortuño por sí y en representación de Julia Ortuño Herrera y Alberto Vega Cossío en calidad de vendedores y María Ojeda Gire Vda. de Cossío en calidad de compradora, se tendría por demostrada la primera pretensión demandada, por lo que la autoridad judicial de primera instancia no podría haber declarado improbada dicha pretensión con el fundamento de que en el anterior proceso no se habría demandado a Valeriana Mendoza Zarate, cuando solo se demandó la nulidad del documento de fecha 15 de marzo de 2005; sin embargo, en cuanto a la nulidad de la Escritura Pública Nº 389 de fecha 24 de febrero 2014 de adjudicación judicial, sobre el mismo inmueble a nombre de Gary David Seleme Galarza, inscrita en Derechos Reales sobre la misma matrícula en fecha 30 de abril de 2014, asiento A-3, establecieron que si bien el art. 547 del Código Civil referiría que la nulidad surte efectos con carácter retroactivo, no sería menos cierto que el demandante habría omitido demandar a Sarita Rojas Zabala, al ser esta acreedora y contar la inscripción de la hipoteca inscrita en el asiento B-2 mediante EE.PP 368 de 22 de diciembre de 2010, lo que conllevaría a determinar que no podría demandarse directamente la nulidad de la EE.PP 389 de 24 de febrero de 2014 de adjudicación judicial, cuando no se habría demostrado la nulidad del título coactivo; fundamentos por los cuales correspondería revocar parcialmente la Sentencia recurrida declarando únicamente la nulidad de la transferencia realizada por María Ojeda Vda. de Cossío a favor de Valeriana Mendoza Zarate según Testimonio Nº 240/2008 inscrito en DD.RR. bajo la matrícula Nº 7014010011103 de 26 de septiembre de 2008 Asiento A-2. Finalmente, en cuanto a la pretensión final, señalaron que en razón a que no se habría demandado a la hipotecaria anteriormente descrita no se podría disponer la cancelación sobre los asientos solicitados, toda vez que no se habría cumplido con el litisconsorcio necesario pasivo de conformidad al art. 48 y 49.I del Código Procesal Civil. Por lo expuesto, el citado Tribunal de alzada REVOCÓ parcialmente la Sentencia apelada, declarando en consecuencia PROBADA en parte la demanda interpuesta por Guillermo Cossío Cusicanqui, disponiendo declarar solo la nulidad de la transferencia del inmueble realizada por María Ojeda Gire Vda. de Cossío a favor de Valeriana Mendoza Zárate según Testimonio Nº 240/2008 inscrito en Derechos Reales bajo la matrícula Nº 70140100011103 el 26 de septiembre de 2008 Asiento A-2, e IMPROBADA en cuanto a las demás pretensiones.
4. Fallo de segunda instancia, que puesta en conocimiento de las partes, ameritó que Gary David Seleme Galarza, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION
1. Denuncia que una vez instalada la audiencia complementaria de la audiencia preliminar en fecha 27 de junio de 2017, el demandante Guillermo Cossío Cusicanqui no se habría hecho presente a la misma, razón por la cual en el caso de autos sería aplicable el art. 365.III de la Ley Nº 439, sobreentendiéndose como un desistimiento de la pretensión, por lo que no correspondía dictar Sentencia; razón por la cual acusa que el Juez de primera instancia habría aplicado burdamente la norma citada supra, hecho que no podría ser convalidado.
2. Asimismo, acusa la falta de personería del demandante toda vez que dicho sujeto procesal no habría acreditado el derecho expectaticio sobre el bien inmueble objeto de litis, es decir el derecho propietario que le asistía para demandar, arguyendo en ese sentido que la parte actora habría sustentado su personería en una transferencia del bien inmueble a su favor y no así en virtud a un derecho propietario, por lo que no se encontraría facultado para demandar al no tener su derecho respaldado por registro nominal; extremo que aduce debió ser advertido en el momento de la admisión de la acción.
3. Asimismo, acusa que al estar desistida la pretensión demandada por la ausencia del actor a la audiencia complementaria, el Tribunal de alzada no debió valorar medio probatorio alguno, más aun cuando dicha facultad (valorativa) sólo atingiría al Juez natural.
4. Acusa que el Tribunal de alzada se habría apartado del principio de razonabilidad y de congruencia, valorando pruebas que no correspondía ser tomadas en cuenta por principio de preclusión y extemporaneidad, y lo que es peor modulando el régimen de “taxatividad”, lo que se constituiría en un error de hecho.
5. Arguye que la transferencia del bien inmueble objeto de litis realizada por María Ojeda Gire Vda. de Cossío a favor de Valeriana Mendoza Zárate inscrita en el Asiento A-2 de la Matrícula Nº 701401000011103 de 26 de septiembre de 2008, no se subsumiría a una causal de nulidad de contrato debido a que el consentimiento, objeto, causa y forma habrían sido cumplidas a cabalidad en el contrato de referencia, por lo que no existiría móvil ilícito que fuera exteriorizado, en consecuencia no existiría elemento subjetivo ilícito en el contrato de préstamo de dinero, pues esta no contravendría al orden público o a las buenas costumbres o para eludir la aplicación de una norma imperativa de forma genérica.
6. Que lo dispuesto por el Tribunal de alzada habría ocasionado una disfunción procesal pues de manera parcial se habría declarado nulo su antecedente nominal A-2, dejando inexistentes los derechos de propiedad antepuestos, lo que perjudicaría indubitablemente en el derecho de propiedad, puesto que solo se encontraría vigente su derecho de propiedad y no así los anteriores derechos.
7. Finalmente reitera la inexistencia de derecho del actor principal para demandar actos que solo corresponden ser accionados por el titular, por lo que no se encontraría apto para demandar la nulidad de contrato suscrito por terceros, ya que considera que el actor debió previamente registrar su derecho propietario para posteriormente iniciar acciones.
Por lo expuesto solicita se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda principal en virtud a que el demandante no contaría con derecho propietario para demandar actos que solo atingen a los directos interesados con antecedente nominal o en su defecto se anule obrados y se disponga que el Tribunal de apelación se pronuncie sobre los puntos objeto de apelación considerando la inasistencia del demandante a la audiencia complementaria.
De la respuesta a los recursos de casación.
De la revisión de obrados se advierte que Guillermo Cossío Cusicanqui fue notificado con el recurso de casación citado supra, en fecha 26 de febrero de 2018, tal como consta de la papeleta de notificación de fs. 411, sin embargo, éste no presentó memorial alguno contestando a dicho medio de impugnación, por lo que al respecto no existe nada que considerar.
En razón a dichos antecedentes diremos que:
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1. Del régimen de nulidades procesales.
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