AS/1265/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1265/2022-RRC

Sucre, 04 de octubre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: La Paz 12/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial presentado el 17 de noviembre de 2021, a fs. 706-711, Jhonny Choquehuanca Mamani, impugnó el Auto de Vista 128/2019 de 26 de agosto, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido contra suya por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Rapto y Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previstos y sancionados en los arts. 313 y 308 bis del Código Penal (CP) respectivamente.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 221/2018 de 14 de agosto, de fs. 546 a 557, el Tribunal de Sentencia Tercero de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Jhonny Choquehuanca Mamani, autor y culpable de la comisión del delito de Rapto tipificado según el art. 313 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de ocho años de reclusión, más costas y reparación a favor del Estado y la víctima averiguables en fase de ejecución. Coetáneamente, el mismo fallo declaró la absolución del encausado por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en grado de tentativa, considerando la aplicabilidad del art. 363 núm. 29 del Código de Procedimiento Penal (CPP); al haberse acreditado que el 3 de noviembre de 2013 AAA fue al módulo policial de Kiswaras indicando que su hija BBB de ocho (8) años de edad se perdió cuando fue a comprar al mercado; y que los vecinos habían detenido al autor del hecho, Jhonny Choquehuanca Mamani de 20 años de edad, para luego conducirlo al citado módulo policial, porque por la avenida Julio César Valdez, la menor se encontraba de la mano del citado imputado y que fue visto por la hermana de la madre de la víctima.

Asimismo, se ha acreditado que el imputado Jhonny Choquehuanca Mamani, la encontró en el camino y la agarró de la mano, que caminaron juntos y la menor por encontrarse asustada no gritó, dejándose llevar la menor hasta el final de la referida avenida, hasta una casa abandonada en construcción.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado promovió recurso de apelación restringida (fs. 639 a 645 vta.), alegando entre sus denuncias que se vinculan a la casación, las siguientes:

La falta de enunciación del hecho delictivo, objeto de juicio o su determinación circunstanciada de acuerdo al art. 370.3) del CPP, porque la parte acusadora y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia lo habrían acusado por el delito de “Tentativa de Violación” y no así por “Rapto”, por lo que no se le podía sancionar por otro delito como es el Rapto.

La Sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas de los arts. 370.4) del CPP y 313 del CP, pues señalaría claramente el rapto con fines lascivos, mediante violencia, amenazas graves o engaño, sustrajere o retuviere a una persona, las mismas que no fueron dilucidadas durante el juicio oral y público, no existiendo elementos probatorios incorporados a juicio o por su lectura.

La Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, conforme prevé el art. 370.6) del CPP, porque se habría determinado en Sentencia como “Hecho Probado” que el día 3 de noviembre de 2013, él le habría bajado el buzo a la menor, pero no se demostró tal situación y que tampoco había comenzado el acceso carnal, el rapto se encontraría en el título XI – Delitos contra la Libertad Sexual, Capítulo II y el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente se encuentra en el Capítulo XI, y se encontraría en otra familia.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 128/2019 de 26 de agosto, la Sala Penal Segunda de La Paz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:

Con relación a la falta de enunciación del hecho objeto de juicio o su determinación circunstanciada de acuerdo al art. 370.3) del CPP, porque se le acusó por tentativa de Violación y no así por Rapto; el Tribunal de Alzada expresó que la Sentencia apelada, en la parte de “ENUNCIACIÓN DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS DE QUE SON OBJETO DE JUICIO” indicó que el 3 de noviembre de 2013, aproximadamente a horas 12:30, AAA se presentó en el módulo policial de Kiswaras, indicando que su hija BBB, de ocho años de edad se habría perdido al momento de ir a comprar a la tienda y que salieron a buscarla, deteniéndose al supuesto autor del hecho de Tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente, pero en la relación de los hechos menciona la acusación fiscal en sentido que la niña habría desaparecido y esa desaparición es objeto de juicio, precisamente las razones por las cuales la menor desaparece y a través de las declaraciones testificales de cargo el Tribunal de origen estableció que el imputado estaba con la menor, llevándola por el camino hasta llevar a la citada avenida Julio César Valdez, hasta una casa abandonada en construcción y que le bajó su buzo, aunque no se haya demostrado que haya manoseado a la menor de edad.

Asimismo, señala que el Auto Supremo 103/2011 de 25 de febrero claramente establece que el principio de congruencia consiste en que la Sentencia emitida debe circunscribirse en lo fáctico y legal a los hechos acusados probados y no probados, no necesariamente este debe contener todos los términos empleados en la acusación, sino incluso calificar el hecho dentro de la misma familia de ilícitos, aspecto que se expresa en el principio Iura novit curia, por lo que el Tribunal de origen en base a los hechos que son objeto de juicio, estableció que no existe tentativa de violación a Infante, Niña o Adolescente, en base a las pruebas que han sido judicializadas y sometidas a contradicción, sino Rapto a menor de edad, aspecto fundamentado por el Tribunal de origen en el punto 7, de la “Exposición de Motivos de Derecho y Doctrinales”, por lo que el Tribunal de Alzada considera que se encuentra justificada y motivada la decisión del Tribunal de mérito, al momento de la subsunción de la conducta del imputado en el tipo penal de rapto, previsto en el art. 313 del CP.

Respecto al reclamo de violación de los arts. 370.4) del CPP y 313 del CP, porque no se dilucidaron los elementos del tipo penal de rapto y no existen elementos probatorios incorporados a juicio o por su lectura; el Tribunal de apelación indica que cuando se reclama que existirían elementos de prueba no incorporados legalmente a juicio, se debe precisar cuáles son esos elementos de prueba y no puede en forma genérica señalar este aspecto, ya que da a entender que todas las pruebas no fueron incorporadas por su lectura a juicio oral, al momento de judicializarse las pruebas que van a ser objeto de contradicción, las partes tienen el derecho de introducirlas y la parte contraria de objetarlas y en caso que no se hubieren efectuado la lectura, se debe observar esa situación durante su producción; sin embargo, el Tribunal de origen estableció y determinó la responsabilidad del ilícito de Rapto en base a las declaraciones testificales y literales, producidas durante el juicio, que están establecidas en el capítulo “FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA Y DESCRIPTIVA DEL HECHO”, entre ella, la declaración de la menor, codificada como MP-5, referente al dictamen pericial psicológico de la menor BBB, también se tiene la declaración de la señora AAA y CCC, tía de la víctima, demostrándose con ello que si estuvo el imputado con la menor, incluso cuando fue sorprendido con la niña, él recién le habría soltado la mano, extremo que consideró el Tribunal de origen para establecer la existencia del ilícito de Rapto.

Finalmente, en cuanto a la denuncia que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en una valoración defectuosa de la prueba, previsto en el art. 370.6) del CPP; el Tribunal de Alzada señala que en la Sentencia apelada se determinó que no existió la tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño y Adolescente, pero si la existencia de Rapto y en su defensa, como tampoco en su apelación restringida interpuesta el imputado no señaló como descargo, que hacía con la niña, ya que existe prueba testifical que establece que lo vieron con la menor agarrados de la mano, conforme señala los “HECHOS PROBADOS” de la Sentencia, pues el Tribunal de origen claramente señaló: “Que, por la Av. Julio Cesar Valdez, (…), se encontraba de la mano de Jhonny Choquehuanca Mamani, lo que fue visto por la hermana de la madre de la víctima”, mencionando posteriormente que el delito de Rapto no estaría dentro de la familia o del mismo capítulo de los delitos contra la libertad sexual, pero revisada la Ley 1970, se evidencia que el legislador ha establecido el “Título XI. Delitos contra la Libertad Sexual”, existiendo una subdivisión en el Capítulo I (Violación, Estupro y Abuso Deshonesto), Capítulo II (Rapto), Capítulo III (Delitos contra la moral sexual), Capítulo IV (Ultrajes al Pudor Público), constituyéndose que el delito de Rapto si está dentro del “Título XI” y forma parte del mismo grupo de familias, por lo que el Tribunal de mérito al establecer la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado en el ilícito de Rapto, bajo el principio de Iura Novit Curia, aplicó en forma correcta la citada disposición legal.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 291/2022-RA de 3 de mayo, corresponde el análisis de fondo, vía flexibilización, del siguiente motivo:

Denuncia que, el hecho que el Tribunal de apelación confirmase la Sentencia, es equivalente a volver a condenar por un hecho distinto al contemplado en acusación, en infracción a la garantía jurisdiccional postulada por el art. 117 parág. I) de la Constitución Política del Estado (CPE), relacionada al enunciado “nadie puede ser condenado sin haber sido oído juzgado previamente en un debido proceso”, porque sin que a lo largo de los debates de juicio oral se discutió esa calificación, menos aún se le ofreció la oportunidad a ejercer el derecho a la defensa, infringiéndose el citado art. 117.I de la CPE.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado incurrió en vulneración a su derecho a la defensa, porque fue condenado por un hecho delictivo distinto al contemplado en la acusación fiscal; y por tal motivo, se le condenó por el delito de Rapto, previsto en el art. 313 del CP, cuando no se discutió tal calificación en el juicio oral, por lo que reitera la violación a su derecho a la defensa; por consiguiente, corresponde resolver la problemática en el recurso de casación.

IV.1. Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30319, señaló que: “El derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben Observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa”.

En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el art. 8 de la Convención Americana. La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar las debidas garantías que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los arts. 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso.

Por otra parte, el debido proceso se encuentra reconocido también en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

IV.2. Del derecho a la defensa.

Entre la jurisprudencia determinada por esta Sala, respecto al derecho a la defensa, se tiene el Auto Supremo N° 475/2019-RRC de 18 de junio, que estableció: “(…) En efecto, los recurrentes deben considerar que en todo momento tuvieron sin restricción alguna la debida asistencia técnica de sus abogados defensores, a quienes no se les privó de ejercer su labor en favor de los recurrentes; asimismo, los recurrentes gozaron de las respectivas oportunidades procesales para hacer valer el ejercicio de sus derechos, siendo que como efecto de su derecho a la defensa, interpusieron cuantos recursos, acciones ordinarias y constitucionales, mediante la utilización de todos los medios que prevé la Ley procesal y Constitucional, para oponerse a la pretensión del Ministerio Público y la acusación particular, como también al iuspuniendi del Estado, de acuerdo a las facultades y derechos reconocidos por los arts. 23, 24, 109, 115 par. II, 119 par. II y 120 de la CPE, concordantes con los arts. 4, 5, 6, 8, 9, 12 y 394 del CPP; y, al constatarse que tuvieron a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, tanto en la etapa de excepciones e incidentes; presentación de la defensa, garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria y aperturada la fase recursiva, con posterior acceso a la justicia constitucional; se evidencia que los recurrentes no han sufrido privación o restricción de su derecho a la defensa a lo largo de la extendida tramitación de la presente causa.

(…) Es así que los recurrentes, en todo momento gozaron del derecho de impugnación reconocido por el art. 394 del CPP y reconocido por la Constitución Política del Estado en su art. 180 par. II, que forma parte íntegra del debido proceso; y siendo efectivo su derecho a los recursos y gozado de la oportunidad de fundamentarlos de manera oral y escrita, no se advierte la vulneración de su derecho a la defensa por el hecho de haberse motivado nuevamente la Sentencia N° 005/2003 por el Tribunal de Sentencia de San Borja, bajo criterios de celeridad y tutela judicial efectiva, garantizada de manera amplia e irrestricta, sobre cuya decisión no se ha condicionado el ejercicio y las potestades que gozaron los recurrentes como partes del proceso penal, concluyéndose que desde el juicio oral hasta la fase actual de casación, de acuerdo a la relación procesal establecida en el apartado II del presente Auto Supremo, ambos recurrentes gozaron del reconocimiento efectivo de oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, sin haberse mermado sus derechos y garantías jurisdiccionales, no constatándose por ello, la afectación o restricción del derecho a la defensa de los recurrentes durante su procesamiento en juicio oral, Sentencia, apelación y posterior casación.”

De la misma forma, el Auto Supremo 591/2019-RRC de 13 de agosto, estableció: “(…) La vulneración del derecho a la defensa, para poder ser considerado como indicador o causa suficiente de nulidad, debe ser afectado de tal forma que la parte se vea privada de su ejercicio y se restrinja el mismo para poder ejercer los medios, facultades y atribuciones que prevé la Ley procesal. Es así que, para determinar si ha sido efectiva la vulneración del derecho a la defensa, indicar que de la revisión de la audiencia de juicio oral cursante de fs. 485 a 453; se establece que el recurrente ha gozado de la debida asistencia técnica de un abogado defensor, a quién no se le ha privado de poder ejercer su labor en favor del recurrente; asimismo, tuvo a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, , garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria; evidenciándose por ello que el recurrente no ha sufrido privación o restricción a su derecho a la defensa (…)”; por consiguiente, el derecho a la defensa como un componente del debido proceso es uno de los elementos de la garantía del mismo, consagrado en el art. 115.II de la CPE, el cual posee dos (2) connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarles y defenderles oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento, acceso de los actuados y los puedan impugnar en igualdad de condiciones, conforme a procedimiento preestablecido, por lo que, es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan sus ejercicio, por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado vía acción de amparo constitucional.

IV.3. Sobre los derechos de niños y adolescentes.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, como ser los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, entre otros, que establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia.

Ahora bien, resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al niño una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".