AS/1299/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1299/2018 Fecha: 20 de diciembre de 2018

Expediente: LP-59-18-S

Partes: POLYMET (Bolivia) S.A. c/ Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo.

Proceso: Daños y perjuicios. Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 409 a 412, interpuesto por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo; contra el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz dentro del proceso ordinario sobre pago de daños y perjuicios, seguido por POLYMET (Bolivia) S.A. en contra del recurrente; la respuesta al recurso de casación de fs. 414 a 419; el Auto de concesión cursante a fs. 420; el Auto Supremo de Admisión 452/2018-RA cursante de fs. 427 a 428 vta.; los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Empresa Polymet (Bolivia) S.A. a través de su representante legal, interpuso la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios, por memorial de fs. 94 a 103, aclarada por fs. 105 a 106 vlta., fundando en dicha acción que el demandado le hubiera generado daño económico por 1.- falta de previsión (culpa) en la ejecución de los trabajos de asfaltado en la planta Polymet, 2.- falta de rendición de cuentas, 3.- por pago indebido, apropiación ilícita, enriquecimiento ilegítimo de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), 4.- por incumplimiento de deberes en el pago de derechos laborales para con su persona, acción que fue admitida por el juez de instancia y corrida en traslado al demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, quien a través de memorial cursante de fs. 145 a 148 vlta. contesta la demanda de forma negativa e interpone al mismo tiempo excepción de prescripción, tramitándose el proceso hasta que la Juez Décimo Quinto Público en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 410/2016 de 6 de julio, cursante de fs. 356 a 365, por la que declara: PROBADA en parte la demanda respecto a la falta de

previsión o culpa en la ejecución de los trabajos de asfaltado en la planta POLYMET, en relación a la diferencia entre la superficie contratada y la superficie efectivamente asfaltada por la suma de Bs.428.175,81 (Cuatrocientos Veintiocho Mil Ciento Setenta y Cinco 81/100 Bolivianos) y por enriquecimiento sin causa en relación a la restitución de $us.100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), e IMPROBADA en relación al daño emergente de la falta de previsión en la contratación del espesor de la carpeta asfáltica; la falta de rendición de cuentas, y por incumpliendo de deberes en el pago de derechos laborales y beneficios sociales, asimismo declara IMPROBADA la excepción de prescripción interpuesta por el demandando.

Resolución de primera instancia que fue apelada en parte por la Empresa Polymet (Bolivia) S.A. cursante a Fs. 367 a 375 vta., y apelado también por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, mediante escrito de fs. 377 a 379, a cuyo efecto la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció, el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., CONFIRMANDO la Sentencia Nº 410/2016, bajo los siguientes argumentos:

El Tribunal Ad quem, señaló que debe considerarse que la presente demanda gira en torno al resarcimiento de daños y perjuicios que el demandado ocasionó en su calidad de gerente de la empresa demandante, al realizar trabajos de asfaltado en la misma, además del enriquecimiento sin causa por el monto de $us.100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), que debieron ser destinados a la contratación de una fundición de plata, que al no haber sido concretado correspondía ser devuelto a la empresa Polymet, sin embargo fue apropiado indebidamente por el demandado, por lo que para llegar a resolver dicho conflicto se acudió a la prueba científica pericial, presentándose dos tipos de pericia: el primero, sobre la ejecución de la obra de asfaltado realizado por el perito Ing. Emilio Carlos German y el segundo sobre un estudio contable y financiero por parte de la perito Lic. Aud. Valeria Ma. E. Fernández Muñoz, los que fueron admitidos por el juez y notificados al demandado, respecto al cual el demandando no realizó reclamo alguno. Pericia que el Tribunal de Alzada consideró que fueron correctamente evaluados por el Juez A quo.

Sostuvo el Ad quem, que al establecer la prueba pericial de fs. 269 a 299 la descripción de la superficie de asfaltado realmente ejecutada, se ha realizado un pago en demasía al contratista en la suma de Bs. 428.175,81, tras haberse constatado la diferencia de 2.127,54 m2, en base a los resultados del informe y plano topográficos realizados por el topógrafo geodesta Sr. Juan Estanislao Quelca F., no siendo evidente que al interior del presente estudio pericial, no se hubieran considerado los trabajos realizados en las áreas de acceso y de parqueos ubicados en la zona exterior de la planta de Polymet como menciona el demandado.

Respecto al pago de $us. 100.000,00.- en este punto el Tribunal de apelación manifestó, que la apreciación que realiza el demandado es equivocada, ya que de la lectura de la sentencia en los hechos probados, se puede verificar que la juez de primera instancia no solo tomó en cuenta la prueba documental cursante a fs. 68, consistente en un recibo por el cual el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan reconoce haber recibido la suma de $us.100.000,00 de parte del demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo a nombre de la empresa Polymet para fundir plata en Potosí, y declara haber devuelto dicha suma de dinero directamente al demandado, al no haberse concretado dichos trabajos de fundición; además, consideró la prueba de confesión provocada del demandado cuya acta cursa de fs. 266 a 268, donde reconoce, haber entregado dicha suma de dinero al Sr. Alfonso Vrsalovic, y que la misma fue devuelta a su persona por corresponder al pago de una de sus primas, motivo por el cual se quedó con dicho monto de dinero y no lo devolvió a la empresa Polymet; así también se realizó la valoración del dictamen pericial de auditoría financiera de fs. 300 a 314, por el que se corrobora la existencia de una transferencia de $us.100.000,00 del Banco UBS de Suiza a la cuenta personal del Sr. Alfonso Vrsalovic por orden del demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, como la no devolución de dicho importe y la traducción de impresiones de correos electrónicos y detalles de transferencias bancarias cursantes de fs. 217 a 222., que demuestran lo aseverado de $us. 100.000,00.

Siendo que de dichas pruebas realmente se acredita la disposición de $us. 100.000, por parte del demandado, y la no devolución de dichos dineros a la Sociedad Minera Polymet, motivo por el cual la juez A quo de forma correcta declaró probada la pretensión de la parte demandante respecto a este punto.

Esta resolución fue impugnada mediante recurso de casación cursante de fs. 409 a 412 interpuesto por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, el cual se analiza.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Señaló que el Auto de Vista al confirmar la Sentencia, que declaró improbada la excepción de prescripción, fue dictada con ausencia necesaria e indispensable del análisis al art. 1508 del Código Civil con error de interpretación del art. 145 del Código Procesal Civil, siendo que de la lectura de la demanda, se advierte que el contrato para la ejecución del proyecto de obra, asfaltado de la planta Polymet, fue suscrito con la empresa constructora Fuerza el 19 de octubre de 2010, consignado la conclusión, según acta de entrega definitiva el 21 de julio de 2011, por lo que en conformidad al art. 1508 del CC, la acción prescribe en tres años, computándose desde la fecha de suscripción del contrato de obra (10 de octubre de 2010), o en la que se hizo la entrega definitiva de la obra (21 de julio de 2011), en el primer caso: 4 años 10 meses y 19 días, y en el segundo caso: 3 años 4 meses y 21 días, operándose la prescripción de toda obligación derivada por dicho acto, en el marco de lo dispuesto por el art. 351 núm. 7) del CC.

2. Acusó que el informe evacuado a fs. 269, referida a la contratación de la empresa constructora Fuerza para construcción de una capa asfáltica de 13.830,35 m2., y que de forma indebida se habría pagado por 15.957,89 m2., según informe pericial de fs. 76 a 78, no tomó en cuenta el área de accesos y parqueos ubicados en la zona exterior de la planta Polymet, de una superficie aproximada de 2000 m2., aspecto sustentado, mediante el certificado evacuado por el cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro (CICO) cursante de fs. 204 a 208, que es concluyente al ser esencialmente técnico e insoslayable por la autoridad.

3. Alegó que no ha recibido apropiado análisis, la entrega definitiva de obra de asfalto del 21 de julio de 2011 de conocimiento del directorio de accionistas de Polymet (Bolivia) S.A. con informe técnico en detalle, sin observaciones, habiendo indicado el volumen ejecutado, calidad y tipo de material empleado y demás antecedentes indispensables, así también respecto a lo económico, el monto cancelado de acuerdo al avance de obra según cronograma específico y panilla de pago, presentados a tiempo de dejar el cargo en la gestión 2013, infringiéndose los arts. 1286 del Código Civil y 397 del CPC.

4. Arguyó que no obstante lo anterior, se incurrió en injusta aplicación del art. 265 del CPC, desvalorizando los agravios de apelación planteados por su parte, así también la juez A quo soslayó el art. 312 CPC.

5. Refirió que, sobre el recurso de apelación parcial de la parte demandante, donde expresa fundamentos falaces, desleales, indignos por pretensiones arbitrarias, sobre lo dispuesto en sentencia, al exigir espesor de la carpeta asfáltica, el rechazo del monto inadmisible, desconociendo la aprobación de los estados financieros de la junta general ordinaria de accionistas de Polymet (Bolivia) S.A. cursante de fs. 49 a 62 con todo valor legal, conforme los arts. 1287 y 1289 del CC.

6. Señaló que con respecto a su recurso de apelación, el Tribunal Ad quem realizó una incorrecta apreciación del mismo ya que en el inc. a) de dicha resolución, se incurrió en una incorrecta valoración del informe pericial ofrecido por la parte actora, que no se tomó en cuenta el trabajo realizado del asfaltado en las áreas de acceso y parqueos, ubicados en la zona exterior de la planta Polymet (Bolivia) S.A. de aproximadamente 2000 m2, visible, justificado y aprobado por informe técnico de fs. 205 a 208 del cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro, resultando injusto el pago de Bs. 428.175,85. Por otro lado con relación al inc. b) de la resolución de alzada, explanó que la A quo dispuso el pago de $us.100.000 en favor de la parte actora, con base en la fotocopia de hoja de papel en la que se transcribe una supuesta transacción financiera realizada el 27 de octubre de 2014, donde se refiere al monto depositado por parte de la empresa demandante como aporte para la instalación de una planta en Potosí, y que al no haberse concretado dicho proyecto se habría devuelto el aporte, sin embargo, en dicha fotocopia no cursa firma ni rúbrica, por la que se haga constar dicha devolución, aclarando que en la confesión de fs. 266 a 268, al responder a las preguntas del cuestionario Nº 24 al 28, relacionado con el recibo en fotocopia de 27 de octubre de 2014, cursante a fs. 68, dinero que fue pagado a su favor por concepto de prima por el Sr. Jorge Salinas Boheme, accionista y director del Polymet (Bolivia) S.A. depositado a su nombre, aspecto que se evidencia por las certificaciones bancarias adjuntas, disponiendo que el Sr. Vrsalovic Jordan lo utilice como aporte del recurrente para la planta de plata en Potosí, ratificado en su declaración que se le debe devolver la referida suma, aspecto que se consigna en el dictamen pericial de fs. 300 a 314 (fs. 304 punto 6.2). Así también se ratifica en el hecho que la parte actora no ha probado que le haya ocasionado alguna pérdida o beneficio de un futuro ingreso vulnerándose los arts. 1286 del CC. y 397 del CPC.

7. Alegó que los puntos de prueba establecidos en el Auto Nº 654/2015 cursante de fs. 188 vta., fueron desvirtuados, por la prueba de descargo, sin embargo, se menciona que no hizo uso de la facultad conferida por el art. 431.II del CPC, considerando que, no es obligatorio por la prueba de descargo presentada, incluyendo dictámenes periciales de fs. 269 a 299 y de fs. 300 a 314, este último concluyente porque demuestra el correcto y transparente trabajo administrativo y financiero en Polymet durante su gestión como gerente, valorado en conformidad al art. 441 del CPC.

Al señalar el Ad quem que se habría realizado un pago de Bs. 428.175,81 en demasía al contratista, por una diferencia de 2.127,54 m2 de asfalto, el argumento queda desvirtuado por irreal e injustificado, hecho demostrado por el informe del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro de fs. 205 a 208, siendo inexistente la diferencia indicada, prueba con valor legal asignado por los arts. 442 CPC, y 1289 del CC, además señala que, el hecho de no haber solicitado aclaraciones al dictamen pericial de contrario de acuerdo al art. 440.II del CPC, exprese su conformidad con las conclusiones, aspecto que no es cierto, siendo que el análisis y criterio legal de la prueba de informe pericial de descargo es concluyente.

Por otro lado, refiere que defiende y propugna los fundamentos jurídicos de la juez A quo como del Tribunal de apelación respecto a la valoración probatoria que se le dio a la prueba pericial y aprobación de auditorías por la junta general ordinaria de accionistas de la sociedad Polymet, que se encuentra en la Escritura Pública Nº 675/2013 de fs. 49 a 62, quedando desechada la pretensión dolosa de la parte actora de Bs.10.384.219,00 por inexistentes daños y perjuicios en cuanto a esta parte.

Del mismo modo, propugna, los fundamentos de los de instancia, al señalar que por demandar el pago de beneficios sociales contra la empresa en la ciudad de Oruro, subrepticiamente se le inició acción por supuestos daños y perjuicios en La Paz, que debió tramitarse en Oruro, describió también haber generado cuantiosas ganancias para la sociedad, de acuerdo a los estados financieros de la empresa Polymet, por lo que solicitó oficiarse a impuestos nacionales y procedan a la fiscalización del pago de impuestos en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2008 al 14 de mayo de 2013 e intervención del ministerio de trabajo, para verificar obligaciones con el seguro social y laborales.

Por último, refiere que se incurrió en error de interpretación, al atribuir un debito de $us.100.000,00 en favor de la parte actora, sobre el recibo en fotocopia simple firmada por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan cursante a fs. 68, sin que se le hubiera devuelto al suscrito, aclarado por los testigos Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan y Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin de fs. 323 a 325, confesión provocada de fs. 266 a 268 respuestas 24 al 28 del cuestionario: que dicho monto fue derivado y pagado por el director de Polyment, como prima por el trabajo realizado por el recurrente en la empresa, utilizada como aporte para la planta de plata en Potosí, por lo que se comete injusticia con la falta de interpretación correcta de la procedencia del dinero, cuando no ha recibido ni un solo centavo, vulnerándose el art. 67 de la CPE y arts. VII, VIII, IX, X, XI, de la Declaración de Derecho Humanos.

Por todo lo expuesto solicitó al Tribunal Supremo que dicte Auto Supremo en conformidad del art. 220.IV del Código Procesal Civil, casando el Auto de Vista y declarando improbada la demanda de la parte actora.

Respuesta al recurso de casación

Señaló que el memorial de recurso de casación no cumple con la previsión señalada en los arts. 271.I y 274.I núm. 3) del Código Procesal Civil.

Respecto al fondo expresa, en cuanto a la excepción de prescripción planteada por el demandando, misma no fue objeto de apelación, por lo que el tribunal de casación no puede ingresar a su análisis, conforme el art. 272.II del CPC.

En cuanto a la falta de previsión (culpa) en la ejecución de trabajos de asfaltado de la planta Polymet, señaló que del informe pericial de cargo cursante de fs. 76 a 79, ratificada de fs. 269 a 299, se infiere con absoluta precisión, que existe una diferencia de 2.127,54 m2, de asfaltado no efectuado, no siendo cierto, el argumento de la parte contraria de que no se tomó en cuenta la superficie de accesos y parqueos ubicados en la zona exterior de la planta que hacen una supuesta superficie de 2000 m2, además se debe tomar en cuenta que el recurrente nunca observo dicho informe pericial, habiendo por consiguiente aceptado dicho dictamen.

Con relación al pago indebido, apropiación ilícita, enriquecimiento ilegítimo de $us.100.000, por parte del demandado, señala que se realizó una incorrecta valoración de todo el conjunto probatorio, ya que a fs. 68 cursa documento (recibo) firmado por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan, sobre pago y recepción de $us.100.000 otorgado por Polymet (Bolivia) S.A. por cuenta del Sr. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, como aporte para fundir plata en Potosí, como también, la declaración de devolución de dicha suma al demandado de fecha 27 de octubre 2014 cursante a fs. 68, documento que prueba que el Sr. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, se ha beneficiado con el pago indebido de recursos provenientes de Polymet, y por consiguiente también se ha generado en su favor un enriquecimiento ilegítimo, aspecto que es corroborado por las pruebas literales cursantes de fs. 214, 215, 216, confesión provocada de 266, 267 y 268, pericial de auditoría contable de fs. 300 a 314, como la testifical de fs. 321, 323 y 325.

Por lo que solicitó que se declare infundado el recurso de casación presentado por la parte demandada, por no existir violación de la ley o leyes acusadas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del “per saltum”.

El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical.

En nuestra legislación procesal civil el art. 272. II. del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de apelación deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera de cumple con el sistema de la doble instancia.

Si el apelante no postula determinado agravio y ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios, que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso que el Tribunal de Alzada haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del Juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre los nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.

La postura de no aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el

recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.

III.2. Del daño emergente y Lucro cesante.

En cuanto al tema en el Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de julio 2015 asumió que: “En materia de reparación de daños civiles, Gilberto Martínez Rave en su Obra “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Décima Edición, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá – Colombia 1998, realiza la clasificación en dos grandes categorías o grupos a saber: 1) DAÑOS O PERJUICIOS PATRIMONIALES, que comprende todos aquellos que perturban bienes o derechos de contenido económico, los que afectan el patrimonio económico o modifican la situación pecuniaria del damnificado y, 2) DAÑOS O PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES, los que afectan directamente a la integridad de las personas en todos sus ámbitos, en el orden moral, imagen, aspecto físico, fisiológico, psicológico, etc.; este tipo de daños en el pasado se consideraban como no indemnizables, pero la moderna doctrina y la jurisprudencia paulatinamente los va consagrando como perjuicios reparables económicamente. Esta clasificación es la más apropiada por ser más amplia que abarca conceptos más universales donde se halla incluida la responsabilidad por daños de carácter contractual y extracontractual.

Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado).