Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 1343/2022-RRC
Sucre, 24 de octubre de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: La Paz 55/2022
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 10 de marzo de 2022, cursante de fs. 443 a 453, Wilmer Rojas Aquino impugna el Auto de Vista 13/2022 de 21 de febrero (fs. 438 a 441), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Feminicidio, previsto y sancionado por el art. 252 bis del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 35/2020 de 14 de agosto (fs. 356 a 372), el Tribunal de Sentencia Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Primero de La Paz, declaró a Wilmer Rojas Aquino, autor de la comisión del delito de Feminicidio, previsto y sancionado por el art. 252 bis numerales 1), 2) y 6) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio, sin derecho a indulto en el recinto penitenciario de San Pedro de la ciudad de La Paz, más el pago de costas a favor del Estado y de la víctima; además, de la reparación del daño civil, que serán calificadas en ejecución de Sentencia, al haberse acreditado los siguientes hechos:
La víctima AAA, el lunes 1 de junio de 2015, luego de haberse retirado de su fuente laboral en el supermercado Hipermaxi de la calle 25 de la zona Los Pinos, se dirigió a su domicilio después de las 23:00 pm., para trasladarse a su hogar en el bus Puma Katari, desciende la víctima en la calle 53 de Chasquipampa, cerca de su inmueble y es interceptada cerca de la media noche del lunes 1 de junio de 2015 y los primeros minutos de la madrugada del martes 2 de junio de 2015, siendo agredida física y sexualmente, encontrándose lesiones de escoriación como describe el certificado de defunción, múltiples lesiones y equimosis, encontrándose principalmente un surco esquemótico producto por lazo en la región del cuello por compresión y constricción, causando la asfixia mecánica por una fuerza externa, que provocó la fractura del cartílago y hueso iodes y una lesión intracerebral que es traumatismo cráneo encefálico.
La víctima fallece el 2 de junio de 2015, aproximadamente a horas 01:00 am., en la zona Alto Huairapata, C./ Buganvillas entre la Av. Costanera en un lote de terreno valdio, cerca de la calle 53 de Chasquipampa, detrás de un muro donde se encuentra la casa de la víctima.
Colectadas las muestras (hisopos de la región del conducto vaginal, fondo de saco vaginal y la prenda de vestir color negro con encajes de la joven víctima), luego del levantamiento legal del cadáver en un terreno baldío detrás del inmueble de la víctima, fueron sometidas a comparación genética con muestras obtenidas del imputado Wilmer Rojas Aquino, siendo idéntico al perfil genético del mismo, siendo falso y alejado a la verdad que el imputado no haya estado junto a la víctima o distanciado, observándose en el momento de la agresión sexual varias maniobras sexuales con la víctima y los restos obtenidos de su cavidad vaginal contienen en diversos lugares la identidad del perfil genético del imputado.
El hecho fue planificado, por que el imputado conocía la rutina de retorno de la víctima, luego de que culminaba su jornada laboral.
Existe un antecedente de persecución y control del imputado de acuerdo a la declaración en juicio de la hermana de la víctima que manifestó que, conoce a “Wilmer Rojas Aquino" enamorado de su hermana, que era una persona agresiva a lo que le comentaba su hermana, la amenazaba diciéndole que si lo dejaba él se iba a matar, ella le comentó que él se cortaba las manos e iba detrás de ella, que un día llegó del colegio y encontró a su hermana asustada y nerviosa, le pregunto qué le pasaba, su hermana le dijo que tenía miedo porque el imputado había intentado matarla, la ahorcó con una chalina cuando estaba durmiendo y le dijo que si ella le decía algo a su amiga Mónica le iba a matar a su amiga y a ella, por lo que, le pidió que no diga nada al respecto.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia y el Auto Complementario de 8 de febrero de 2021 (fs. 404 a 405), el imputado Wilmer Rojas Aquino formuló recurso de apelación restringida (fs. 412 a 422), alegando el siguiente agravio, vinculado al motivo de casación:
La Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 núm. 4 del Código de Procedimiento Penal (CPP); por cuanto, en juicio el Ministerio Público pidió se reciba su prueba pericial consistente en la Dra. Viviana Peralta Chambi y el Dr. Efraín Mariscal Pari, ambos médicos del IDIF, por lo que, el Tribunal de mérito convocó al Dr. Efrain Mariscal Pari, dándole la palabra al Fiscal, quien empezó a hacer preguntas, a lo que su defensa, protesto y pidió, que el Fiscal, señale cuál era la pericia que realizará el perito y que señale cuáles los puntos de pericia; empero, le fue negado, por lo que, efectuó reserva de apelación; seguidamente el Fiscal realizó 5 o 6 preguntas al testigo perito, cuando le tocó el turno al Juez Presidente y al haber observado que éste no realizó el protocolo, menos el peritaje de la autopsia, pidió al testigo perito exhiba las fotografías en aplicación del art. 73 de la Ley 348, habiendo objetado esa decisión, por su ilegalidad y que comprometía su imparcialidad, fue rechazada con voto disidente, por lo que, realizó la reserva de apelación; no obstante, el perito utilizando su propio sistema informático subió fotografías, explicando las mismas, haciendo un peritaje de la persona que aparecía en las fotos, y cuando el Juez Presidente estuvo conforme, terminó la declaración del perito.
Posteriormente se presentó la Perito en Genética Forense, Viviana Peralta Chambi, ocurriendo lo mismo para su participación, a lo que también efectuó reserva de la apelación; no obstante, lo más grave fue cuando el abogado de la defensa, estaba realizando su cuestionario al perito, paro el acto, señalando que no había el estudio pericial sobre la comparación del ADN y que el Ministerio Público ni la acusación particular habían presentado el estudio pericial, disponiendo se oficie al Director del IDF para que remita al Tribunal el estudio pericial del caso IDIF N 1818-2015 de 15 de septiembre, para que se remita todos los antecedentes el 12 de agosto de 2020, oficio que fue presentado al IDIF ese mismo día y un segundo oficio; respecto a los cuales, presentó recursos de revocatoria y reposición; empero, fue rechazada la reposición, a lo cual efectuó reserva de la apelación; no obstante, fue judicializada por el juez en forma ilegal, apareciendo en la Sentencia en el punto V Fundamentación Probatoria, Prueba Testifical, declaración en juicio del Dr. Efraín Mariscal Calle, que hace referencia a todo el protocolo de la autopsia, que no la realizó porque el Ministerio Público no lo conminó, apoyándose en toda la explicación de las fotografías que presentó sin señalar la presentación de las fotografías como prueba extraordinaria.
Se presentó prueba de reciente obtención en juicio, que corresponde al dictamen pericial IDIF REG. GRAL. NJ1818-15-LP CODIGO INF-LAF- CLIN- GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi, laboratorio de genética forense, no estableciendo los siguientes hechos, que se consideran no incorporados legalmente al juicio: No refirió la Sentencia cuál de las partes procesales ofreció el dictamen pericial, bajo qué argumento legal, y cuál fue el precedente que motivo su presentación y aceptación como prueba extraordinaria, en estricto cumplimiento al art. 335 núm. 3) del CPP; no refiere a qué se dio aplicación el referido artículo, suspendiéndose la audiencia, siendo el Juez Presidente quien propuso la prueba extraordinaria de reciente obtención en juicio, sin observar la prohibición de producir prueba de oficio, prevista por el art. 342.III del CPP; no obstante, la Sentencia respecto a la declaración del testigo perito Dr. Efraín Mariscal Palle, señala toda una relación del protocolo y peritaje de la autopsia sin que esa prueba sea incorporada en forma legal al juicio, y por la declaración del perito que señala la inexistencia del protocolo de autopsia, reconoce su inexistencia por falta de requerimiento conminatorio del Fiscal con lo que se tiene la convicción plena que no existe un dictamen pericial sobre la causa de la muerte ni el estado del cuerpo de la víctima; empero, el Juez Presidente en contra del principio de imparcialidad en plena declaración del perito y sin petición de parte, ordenó que el perito muestre fotografías de una supuesta autopsia que el Dr. Mariscal Palle afirmaba que corresponde a la víctima, solo con esa afirmación el Juez Presidente produjo prueba de oficio, ya que las fotografías no estaban ofrecidas por ninguna de las partes, no eran parte del archivo del IDIF ni estaban bajo cadena de custodia o respaldo del IDIF, haciendo referencia la Sentencia a todo ese protocolo inexistente sin señalar con qué prueba se respalda, ni se señaló las fotografías que fueron introducidas por el Juez Presidente como prueba extraordinaria.
La Sentencia en la parte de la prueba testifical, aparece la declaración de los peritos ofrecidos como prueba pericial por el Ministerio Público en su pliego acusatorio en franca violación de los arts. 308, 309, 311, 312, 313 del CPP, al no realizar los peritos ofrecidos peritaje alguno, tomándolos el Juez Presidente como testigos del Ministerio Público.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 13/2022 de 21 de febrero, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con el siguiente argumento vinculado al motivo de casación:
Respecto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 4) del CPP, conforme lo señaló el apelante, el Ministerio Público presentó las pruebas ofrecidas cursante a fs. 81 a 84 en la cual señaló ofrecimiento de la prueba pericial: Dra. Viviana Peralta Chambi, perito en genética forense del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), que referiría el estudio en genética efectuado a las muestras obtenidas de la víctima y que fueron comparadas con las muestras del imputado y Dr. Efraín Mariscal Palle, médico forense del IDIF, quien hará referencia a la autopsia realizada a la víctima. Agrega que, los peritos son expertos independientes que participan en el litigio a petición de las partes, en el caso, fueron presentados como prueba por parte de la fiscalía, aportan su informe u opinión para enriquecer el punto de vista de los jueces, proporcionar nuevos elementos sobre aspectos poco conocidos por parte de los juristas ya que ellos no son expertos en genética forense o la realización de autopsias. Los peritajes son esos informes, los cuales se presentan ante el Tribunal, de forma verbal o por escrito, aportando un conocimiento técnico relevante para la evaluación del caso. El peritaje médico forense hace referencia a la valoración del hecho, valoración de la relación causal entre las lesiones encontradas en la víctima y la historia clínica. Un peritaje de calidad realizado durante la audiencia es de bastante ayuda para el caso, esto porque hay más posibilidades de explicar el contenido de las observaciones o hallazgos y de responder a las preguntas o dudas específicas que tengan los jueces. Cuando un perito vaya a la audiencia es porque el perito va a implicarse; es decir, que de lo que va a hablar es algo que para el juez es desconocido y, por lo tanto, es conveniente tener al perito ahí, para que el juez pueda consultarle sus dudas, realizar las aclaraciones y ampliaciones necesarias de los dictámenes periciales cuando sean solicitadas, por lo que, no evidencia agravio.
Como otro motivo de apelación señala el apelante: “ni el Ministerio Publico, ni la acusación particular habían presentado estudio pericial, disponiendo se oficie al Director del IDIF para que remita el estudio pericial del caso codificado como IDIF N 1818-2015 de fecha 15 de septiembre de 2015, violándose las garantías del debido proceso, la seguridad jurídica y la conducta imparcial que debería tener el juez". Conforme evidencia de la acusación fiscal, en el acápite de ofrecimiento de la prueba, en su última parte señala de forma taxativa: “Prueba pericial No. 1. Dictamen Pericial IDIF REG. GRAL.No.1818/15 INF-LAB-CLIN-GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi” que conforme al memorial cursante a fs. 164, se establece que el Ministerio Público remite pruebas de cargo figurando en el MP7 acta de recepción de evidencias y muestras del IDIF 1818/15 de 15 de/09/15. Se debe tomar en cuenta el art. 218 del CPP que señala de forma clara: “(INFORMES). El fiscal, juez o tribunal, podrá requerir informes a cualquier persona o entidad pública o privada sobre datos que consten en sus registros. Los informes se solicitarán por cualquier medio, indicando el proceso en el cual se requieren, el plazo para su presentación y las consecuencias en caso de incumplimiento”. Concordante con el art. 73 de la Ley 348 que señala: “(SERVICIOS AUXILIARES) Cuando el caso lo requiera, la jueza, el juez o el tribunal podrá ordenar peritajes y otros servicios de asistencia técnica en otras materias y profesiones que coadyuven a su labor”. En el caso se emitió oficio al IDIF para la remisión del Dictamen Pericial IDIF REG. GRAL. No. 1818/15 INF-LAB-CLIN-GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi, misma que fue ofrecida como prueba por el Ministerio Público a fs. 83 vta., no existiendo violación a la garantía al debido proceso, seguridad jurídica asimismo no se ve comprometida la imparcialidad del juez.
III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo Nº 371/2021-RA de 3 de mayo (fs. 461 a 464), corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:
El recurrente refiere que, en la apelación restringida alegó la existencia del defecto de Sentencia, previsto en el art. 370 núm. 4) del CPP, relativo a que el fallo se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio; empero, el Tribunal de alzada no se pronunció sobre todos los vicios señalados en apelación.
En ese contexto, el recurrente manifiesta que, en juicio el Ministerio Público solicitó se reciba la prueba pericial consistente en la Dra. Viviana Peralta Chambi y el Dr. Efraín Mariscal Parí, ambos médicos de la IDIF y si bien, el Fiscal en su pliego acusatorio ofreció prueba pericial, no señaló los puntos de pericia, sus alcances, no les tomó el juramento de aceptación del cargo, menos habilitó los consultores técnicos ofrecidos como prueba de descargo; ante este hecho el Tribunal no dispuso que se señale cuál la pericia que se realizará y los toma como testigos. En ese entendido, refiere el recurrente que el perito Efraín Chambi no cumplió el protocolo, menos el peritaje de autopsia, justificándose que no fue conminado por el Fiscal para la realización de dicho trabajo, pero exhibe fotografías de su archivo personal que no eran del archivo del IDIF, ni estaban bajo cadena de custodia y explicando las mismas hace su peritaje de la persona que se aprecia en las fotos sin respaldo alguno que sea la víctima y sin que exista certeza sobre su origen y autenticidad e inalterabilidad, convirtiendo la declaración de un perito en producción de prueba material de fotografías que fueron mostradas en pantalla y no se tienen los originales, asimismo no señalan la presentación de las fotografías como prueba extraordinaria.
Añade que, en la declaración de la Dra. Viviana Peralta, se indica que realizó un dictamen pericial el 2015, que corresponde al dictamen pericial IDIF REG. GRAL. NJ1818-15-LP CODIGO INF-LAF-CLIN-GEN-0418/15, suscrito por la perito mencionada, como prueba extraordinaria de reciente obtención; empero no se establecen los siguientes hechos que se consideran no incorporados legalmente al juicio: no refiere en la Sentencia cuál de las partes procesales ofrece el dictamen pericial y bajo qué argumento legal y cuál fue el precedente que motivo su presentación y aceptación como prueba extraordinaria, en estricto cumplimiento al art. 335 núm. 3) del CPP; no se refiere a que se ha dado aplicación suspendiendo la audiencia el Juez o Tribunal quebrantando los art. 115 inc. 1; 117 inc. 1; 120 inc. 1, de la Constitución Política del Estado (CPE), siendo el Juez Presidente quien propuso la prueba extraordinaria.
Por ello señala, que ante la prohibición de producir prueba de oficio, se vulneró el art. 342.III del CPP, cuyo sustento es el derecho a un juez imparcial, con la prueba de oficio producida por el juez lo convierte en parte acusatoria y no neutral, quebrantando el principio acusatorio del Ministerio Público y las funciones jurisdiccionales, dejando de ser un juez imparcial y avocándose a buscar prueba que beneficia a una parte y perjudica a otra quitándole legitimidad a su labor, caso que tampoco mereció consideración por el Tribunal de alzada.
También el recurrente manifiesta que, en apelación observó la prueba testifical (fs. 357), como prueba pericial por el Ministerio Publico en su pliego acusatorio en franca violación al art. 308, 309, 311, 312 y 313 de CPP, vale decir que los peritos ofrecidos no realizaron peritaje alguno; al contrario, el Juez Presidente los tomó como testigos del Ministerio Público y de esa manera se desarrolló y se plasmó en Sentencia.
Añade que, si bien el Auto de Vista dio una explicación, no señaló los puntos de observación o reclamo de incumplimiento de la Sentencia, sobre el debido proceso, debida fundamentación y motivación, ya que de la revisión de la Sentencia no se señala dónde, cuándo y cómo el acusado produjo la muerte de la víctima, proponiendo una tesis que el imputado habría interceptado a la misma en la calle 53, pero la Sentencia no sustenta dicha afirmación con elementos de prueba, llevando a la misma a la calle bugambillas es decir a kilómetros de distancia sin demostrar dicho traslado con elementos probatorios, se afirma de un abuso sexual y estrangulamiento, pero se advierte que no existe protocolo de autopsia que determine dicho extremo en especial la violencia sexual, el certificado de defunción MP5, señala las causas de la muerte sin mencionar el elemento constrictor y su mecanismo de producción, se presume sobre la participación del imputado basándose en antecedentes y hechos de violencia, pero ningún elemento de prueba al momento exacto de la muerte de la víctima, como tampoco existe prueba material de la conducta violenta del acusado basándose en testificaciones de testigos no presenciales de algún hecho de violencia, asimismo en Sentencia no se hace referencia de un protocolo de autopsia ni se explica porqué se consideró las fotografías y la explicación del testigo perito, así como también no se menciona el oficio que corre a fs. 327 de obrados donde el encargado de recepción y custodia de evidencias señala al Fiscal asignado al caso “se evidencia la inexistencia de registro del caso en particular, ni se observa la inexistencia de las muestras y/o evidencias en relación al caso, por lo evidenciado no existe ninguna resolución fiscal ni la realización de ningún examen o análisis pericial por lo que mucho menos habrá los informes correspondientes”, en Sentencia no menciona este documento que constituye plena prueba que se ha roto la cadena de custodia, que supuestamente esas muestras han desaparecido por más de cuatro meses no sabiendo dónde se encontraban las mismas, tampoco señala que el médico forense declara que no hizo el protocolo de autopsia así como no hace referencia sobre las fotografías que no se encontraba en archivos de la IDIF sino en el archivo personal del perito, tampoco fundamenta sobre la prueba de reciente obtención en juicio (fs. 362), no menciona cuando fueron presentadas las pruebas colectadas por médico forense al IDIF, no señala porque transcurrió más de cuatro meses si la norma establece que dentro de las 24 horas las evidencias deben ser dejadas en el IDIF para su conservación.
La Sentencia tampoco señala ni fundamenta porque se rechaza la prueba testifical, pericial de inspección ocular de la defensa, cual fue el motivo de rechazo que se produzca esa prueba si la misma fue ofrecida dentro del tiempo hábil y oportuno y se ha pedido su judicialización, vulnerando el art. 124 de CPP, al no emitir fundamentación, ni motivación en vulneración al debido proceso y seguridad jurídica.
Por último, señala que habría defecto absoluto, porque en la audiencia de fecha 10 de agosto de 2020, al acusador lo toman directamente como víctima, y llevan a cabo la audiencia de apertura de juicio, sin respetar la calidad de acusador particular de Sr. Mario Condori y sin pedir una explicación de por qué no se encontraba presente, y notificarlo para que justifique su inasistencia, con la conminatoria de declarar el abandono de la acusación y disponer su calidad de víctima, en franca violación a los art. 340, 341 III, 342, 343, 344, 348, 292, 2, 11, 76, 77 y 78 del CPP.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió el recurso de casación únicamente a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado no se pronunció sobre todos los aspectos reclamados en el defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 4) del CPP, tampoco habría dado una explicación, sobre el incumplimiento de la Sentencia, en relación a la debida fundamentación y motivación, ya que, no señaló dónde, cuándo y cómo su persona produjo la muerte de la víctima, como tampoco en relación al defecto absoluto porque en la audiencia de 10 de agosto de 2020 al acusador lo toman directamente como víctima; por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación, previas consideraciones de orden doctrinal, para posteriormente ingresar al análisis del motivo casacional.
IV.1. La incongruencia omisiva.
De conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se tiene que una autoridad jurisdiccional incurre en el defecto de incongruencia omisiva (citrapetita o ex silentio), cuando no se pronuncia sobre las denuncias planteadas, hecho que incumple lo previsto por el art. 398 del CPP, que refiere: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”.
Ahora bien, ante la alegación de la concurrencia de un fallo que incurrió en el defecto de incongruencia omisiva, debe exigirse el cumplimiento de ciertos requisitos, temática que fue desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, que en su apartado III.1 estableció que “…debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita”, sentando como doctrina legal aplicable que: “(…) En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva(citrapetita o ex silentio),es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal”. (Las negrillas nos corresponden).
Entendiéndose al respecto que, los Tribunales de alzada a momento de emitir sus fallos deben tener presente que su función de controlador debe abocarse a responder a todos los puntos denunciados por los recurrentes, no siendo necesaria una respuesta extensa, sino expresa al punto planteado, lo contrario implicaría incurrir en incongruencia omisiva, incumpliendo la exigencia del art. 398 del CPP, en concordancia con lo previsto por el art. 17.II de la LOJ, que señala: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”.
IV.2. Sobre la no recurribilidad vía casación de la resolución de apelación incidental.
Antes de ingresar al análisis del presente recurso, corresponde precisar que no toda Resolución es recurrible vía casación, así se tiene que una cuestión incidental que fue resuelto por el Tribunal de alzada, no es recurrible vía casación; por cuanto, los reclamos sobre cuestiones incidentales dilucidadas en el transcurso de la tramitación del proceso penal, conforme prevé el art. 403 inc. 2) del CPP, se tiene como medio impugnatorio el recurso de apelación incidental, de la que surge una decisión definitiva, cuando menos en la vía ordinaria, sin que ello signifique que el recurso de casación sea un medio idóneo para revisar lo resuelto por el Tribunal de alzada; habida cuenta, que la apertura de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, está delimitada para conocer los reclamos contra Autos de Vista que resuelven apelaciones restringidas contra Sentencias y no contra Resoluciones que resuelven apelaciones sobre cuestiones incidentales.
Al respecto el Auto Supremo 272/2013-RRC de 17 de octubre, estableció: “Finalmente es pertinente dejar establecido, que conforme las normas relativas al recurso de casación y su procedencia, así como la uniforme jurisprudencia emitida por este Tribunal, lo resuelto respecto de la apelación incidental, no admite recurso de casación” (El resaltado es propio), entendimiento que fue asumido y ampliado por el Auto Supremo 851/2018-RRC de 17 de septiembre, que entre otros aspectos pronunció: “… que una vez resuelta la cuestión incidental por parte del Tribunal de alzada, determinando su admisibilidad y procedencia, la parte agraviada no puede hacer uso del recurso de casación en contra de aquel Auto de Vista que resolvió la cuestión incidental, considerando que la naturaleza del recurso de casación es precisamente la impugnación de los Autos de Vista que hayan resuelto en el fondo las apelaciones restringidas contra las Sentencias y no así sobre cuestiones incidentales”. (El subrayado es propio).
De donde se tiene que únicamente pueden ser impugnables en casación los Autos de Vista que resuelvan una apelación restringida contra Sentencias y no así aquellos fallos que resuelven una apelación incidental.
Ahora bien, a lo referido existe una excepción; es decir, que admite impugnación a una cuestión incidental vía casación, únicamente cuando el Tribunal de alzada no emita pronunciamiento (incongruencia omisiva), sobre la apelación incidental planteada, omisión que afecta a los derechos al debido proceso en su vertiente fundamentación y a la seguridad jurídica de las partes; en cuyo mérito, deberá verificarse si la parte recurrente hizo reserva de apelación en la fase de juicio y si posteriormente formuló apelación incidental.
IV.3. Análisis del motivo casacional.
Sintetizado el agravio, se tiene que el recurrente refiere que, en apelación restringida alegó la existencia del defecto de Sentencia, previsto en el art. 370 núm. 4) del CPP, relativo a que el fallo se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio; empero, el Tribunal de alzada no se pronunció, tampoco dio una explicación, sobre el incumplimiento de la Sentencia, en relación a la debida fundamentación y motivación, ya que, no señaló dónde, cuándo y cómo su persona produjo la muerte de la víctima, como tampoco, en relación al defecto absoluto porque en la audiencia de 10 de agosto de 2020 al acusador lo toman directamente como víctima; en cuyo mérito, corresponde resolver las problemáticas planteadas:
Respecto a la denuncia de omisión de pronunciamiento en relación al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 4) del CPP, resulta necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso que, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el recurrente formuló recurso de apelación restringida, en el que, entre otros aspectos cuestionó que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP; por cuanto, en juicio el Ministerio Público había pedido se reciba la prueba pericial consistente en la Dra. Viviana Peralta Chambi y el Dr. Efraín Mariscal Pari, ambos médicos del IDIF, dándole el Juez la palabra al Fiscal, quien empezó a hacer preguntas, a lo que su defensa, protesto y pidió, que el Fiscal, señale cuál era la pericia que realizará el perito y que señale cuáles los puntos de pericia; empero, le fue negado, a lo que anunció reserva de apelación, seguidamente el Fiscal realizó preguntas al testigo perito, cuando le tocó el turno al Juez Presidente y al haber observado que este no realizó el protocolo, menos el peritaje de la autopsia, pidió al testigo perito exhiba las fotografías en aplicación del art. 73 de la Ley 348, habiendo objetado esa decisión, por su ilegalidad y que comprometía su imparcialidad, fue rechazada; el perito utilizando su propio sistema informático subió fotografías, explicando las mismas, haciendo un peritaje de la persona que aparecía en las fotos. Posteriormente se presentó la Perito en Genética Forense, Viviana Peralta Chambi, ocurriendo lo mismo para su participación, por lo que, efectuó reserva de apelación; no obstante, lo más grave fue cuando el abogado de la defensa, estaba realizando su cuestionario al perito, paro el acto, señalando que no había el estudio pericial sobre la comparación del ADN y que el Ministerio Público ni la acusación particular habían presentado el estudio pericial, disponiendo se oficie al Director del IDF para que remita al Tribunal el estudio pericial del caso IDIF N 1818-2015 de 15 de septiembre, para que se remita todos los antecedentes el 12 de agosto de 2020, siendo judicializada en la Sentencia en el punto V Fundamentación Probatoria, prueba testifical, declaración en juicio del Dr. Efraín Mariscal Calle, que hace referencia a todo el protocolo de la autopsia, que no la realizó porque el Ministerio Público no lo conmino, apoyándose en toda la explicación de las fotografías que presentó el declarante; empero, no señala la presentación de las fotografías como prueba extraordinaria, careciendo de fundamentación, presentando prueba de reciente obtención en juicio, que corresponde al dictamen pericial IDIF REG. GRAL. NJ1818-15-LP CODIGO INF-LAF- CLIN- GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi, laboratorio de genética forense, propuesta por el Juez Presidente, sin observar la prohibición de producir prueba de oficio; no obstante, la Sentencia respecto a la declaración del Testigo perito Dr. Efraín Mariscal Palle señaló, toda una relación del protocolo y peritaje de la autopsia sin que esa prueba sea incorporada en forma legal al juicio, y por la declaración del perito que señala la inexistencia del protocolo de autopsia, reconoce su inexistencia por falta de requerimiento conminatorio del Fiscal con lo que se tiene la convicción plena que no existe un dictamen pericial sobre la causa de la muerte ni el estado del cuerpo de la víctima; empero, el Juez Presidente, ordenó que el perito muestre fotografías de una supuesta autopsia que el Dr. Mariscal Palle afirmaba que corresponde a la víctima, solo con esa afirmación el Juez Presidente produjo prueba de oficio.
Sobre la problemática planteada, el Auto de Vista impugnado abrió su competencia alegando que, el Ministerio Público presentó las pruebas ofrecidas cursante a fs. 81 a 84 en la cual señaló ofrecimiento de la prueba pericial: Dra. Viviana Peralta Chambi, perito en genética forense del IDIF, que referiría el estudio en genética efectuado a las muestras obtenidas de la víctima y que fueron comparadas con las muestras del imputado y Dr. Efraín Mariscal Palle, médico forense del IDIF, quien haría referencia a la autopsia realizada a la víctima, aclarando el Tribunal de alzada que, los peritos son expertos independientes que participan en el litigio a petición de las partes, que fueron presentados como prueba por parte de la fiscalía, aportan su informe u opinión para enriquecer el punto de vista de los jueces, proporcionar nuevos elementos sobre aspectos poco conocidos por parte de los juristas ya que ellos no son expertos en genética forense o la realización de autopsias, que los peritajes son esos informes, los cuales se presentan ante el Tribunal, de forma verbal o por escrito, aportando un conocimiento técnico relevante para la evaluación del caso. El peritaje médico forense hace referencia a la valoración del hecho, valoración de la relación causal entre las lesiones encontradas en la víctima y la historia clínica. Un peritaje de calidad realizado durante la audiencia es de bastante ayuda para el caso, que cuando un perito vaya a la audiencia es porque el perito va a implicarse; es decir, que de lo que va a hablar es algo que para el juez es desconocido y, por lo tanto, es conveniente tener al perito ahí, para que el juez pueda consultarle sus dudas, realizar las aclaraciones y ampliaciones necesarias de los dictámenes periciales cuando sean solicitadas, por lo que, no evidencia agravio.
Continuando con los fundamentos del Auto de Vista, en relación al cuestionamiento de que “ni el Ministerio Publico, ni la acusación particular habían presentado estudio pericial, disponiendo se oficie al Director del IDIF para que remita el estudio pericial del caso codificado como IDIF N 1818-2015 de fecha 15 de septiembre de 2015, violándose las garantías del debido proceso, la seguridad jurídica y la conducta imparcial que debería tener el juez", precisó que, la acusación fiscal, en el acápite de ofrecimiento de la prueba, en su última parte señaló de forma taxativa: “Prueba pericial No. 1. Dictamen Pericial IDIF REG. GRAL.No.1818/15 INF-LAB-CLIN-GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi” que conforme a memorial cursante a fs. 164, se establece que, el Ministerio Público remite pruebas de cargo figurando en el MP7 acta de recepción de evidencias y muestras del IDIF 1818/15 de 15 de/09/15, que en el caso se emitió oficio al IDIF para la remisión del Dictamen Pericial IDIF REG. GRAL. No. 1818/15 INF-LAB-CLIN-GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi, que fue ofrecida como prueba por el Ministerio Publico, por lo que, concluyó que, no existió violación a la garantía al debido proceso ni seguridad jurídica; por cuanto, no vio comprometida la imparcialidad del juez.
De esa relación necesaria de antecedentes, se advierte que la denuncia deviene de una cuestión incidental, que fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, no resultando evidente la omisión de pronunciamiento respecto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 4) del CPP, que reclama el recurrente; puesto que, de una comprensión integral del reclamo de apelación, el Tribunal de alzada expresó las razones de su convencimiento acerca de los aspectos cuestionados, precisando que, la Sentencia no incidió en dicho defecto; toda vez, que el Ministerio Público había presentado las pruebas periciales por cuanto las había ofrecido, consistentes en la Dra. Viviana Peralta Chambi, perito en genética forense del IDIF y Dr. Efraín Mariscal Palle, médico forense del IDIF, aclarando el Tribunal de alzada que, los peritos son expertos independientes que participan en el litigio a petición de las partes, que fueron presentados como prueba por parte de la fiscalía; además, agregó que, en relación a que ni el Ministerio Publico, ni la acusación particular habían presentado estudio pericial, disponiendo se oficie al Director del IDIF para que remita el estudio pericial del caso codificado como IDIF N 1818-2015 de fecha 15 de septiembre de 2015; la acusación fiscal, en el acápite de ofrecimiento de la prueba, en su última parte señalaría “Prueba pericial No. 1. Dictamen Pericial IDIF REG. GRAL.No.1818/15 INF-LAB-CLIN-GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi” que evidenciaría que, el Ministerio Público remitió las pruebas de cargo figurando en la MP7 el acta de recepción de evidencias y muestras del IDIF 1818/15 de 15 de/09/15, que en el caso se había emitido oficio al IDIF para la remisión del Dictamen Pericial IDIF REG. GRAL. No. 1818/15 INF-LAB-CLIN-GEN-0418/15 suscrito por la Dra. Viviana Peralta Chambi, que había sido ofrecida como prueba por el Ministerio Publico; razonamiento del Tribunal de alzada, que evidencia que no incurrió en omisión de pronunciamiento como arguyó el recurrente; puesto que, el Tribunal de alzada analizó que la denuncia no era evidente, a través de una fundamentación que si bien no resulta extensa; empero, resulta expresa.
Ahora bien, respecto a la denuncia de falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de alzada con relación a la presentación de fotografías como prueba extraordinaria, se advierte que, la misma no constituye un reclamo independiente que mereciera un pronunciamiento independiente, sino que, forma parte del reclamo concerniente al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 4) del CPP; respecto a la cual, conforme ya se advirtió el Tribunal de alzada de una comprensión integral del reclamo, constató que la denuncia no tenía mérito, por lo que, desestimó el agravio; en cuyo efecto, no se advierte vulneración de derechos ni garantías constitucionales; toda vez, que el Tribunal de alzada resolvió el reclamo ajustando su actividad jurisdiccional a lo previsto por el art. 398 del CPP, no incidiendo en vicio de incongruencia omisiva, temática que fue explicada en el acápite IV.1 de este fallo, deviniendo el presente punto del motivo en infundado.
En cuanto, a que el Tribunal de alzada no dio una explicación, sobre el incumplimiento de la Sentencia, con relación a la debida fundamentación y motivación, ya que, no señaló dónde, cuándo y cómo su persona produjo la muerte de la víctima, se advierte que, el Auto de Vista impugnado a tiempo de desestimar el agravio de apelación concerniente al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 5) del CPP, previa exposición respecto a lo que implica la fundamentación de las resoluciones judiciales, señaló que, la Sentencia contiene en el acápite I Enunciación del hecho y circunstancias, una relación de los hechos por los cuales se incoa el delito de Feminicidio; asimismo, en el acápite II Exposición de la defensa, la pretensión por parte de la demandante, exponiéndose de forma clara, señalando el Juez de mérito de forma correlativa las pruebas aportadas por la parte demandante y cabe destacar las observaciones que realizó con relación a cada documentación presentada, cumpliendo con la exposición de los hechos del caso; asimismo, en el acápite VI Valoración intelectiva de evidencias, señaló las evidencias valoradas por la autoridad jurisdiccional, que por ultimo manifiesta de forma clara en su parte dispositiva a las conclusiones a las cuales arribó, conteniendo la fundamentación legal y jurídica, explicando de manera razonable y justificada los motivos por los cuales se emitió, concluyendo el Tribunal de alzada que la Sentencia contiene la suficiente fundamentación, debido a que explicó los razonamientos lógicos y jurídicos de la decisión, por lo cual, desestimó la denuncia; argumento del Auto de Vista, que constituye un pronunciamiento al aspecto cuestionado en el recurso de apelación restringida, que exterioriza la comprensión del razonamiento de la decisión adoptada e implica el ejercicio del control jurisdiccional sobre la no concurrencia del agravio denunciado, no incurriendo en vicio de incongruencia omisiva; por cuanto, el Tribunal de alzada abrió su competencia y de una comprensión integral de los argumentos que formaron el reclamo, desestimó la denuncia; consiguientemente, no se advierte la omisión de pronunciamiento que reclama el recurrente, por lo que, el presente punto del motivo de casación deviene en infundado.
Finalmente, en relación a la denuncia de defecto absoluto porque en la audiencia de 10 de agosto de 2020, el acusador fue considerado directamente como víctima, se tiene que, el Auto de Vista impugnado desestimó la denuncia, alegando que, conforme el art. 408 del CPP, en el recurso de apelación restringida debe inexcusablemente citarse de manera concreta y específica las normas legales -sustantivas o adjetivas- que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y debe expresarse cuál es la aplicación que se pretende y no a la forma de decisión que se pretende del Tribunal de alzada, que es lo que lamentablemente en la práctica se plantea, que lo que este requisito exige, es que el recurrente al momento de identificar la norma que considera violada o erróneamente aplicada, exponga cuál -en su criterio- fuere la forma legal y correcta de interpretar o cumplir con dicha norma; sin embargo, en el caso el apelante, no había realizado dicho acto recursivo, más aún cuando señaló como precedentes contradictorios Autos Supremos que no eran aplicables a su caso; fundamento que evidencia que el fallo recurrido emitió pronunciamiento al agravio de apelación y que además, resulta coherente; puesto que, de la revisión del contenido del recurso de apelación restringida, ciertamente el recurrente no identificó la norma que considera violada o erróneamente aplicada, limitándose a relatar aspectos de hecho ocurridos durante la audiencia de “10/08/2020”.
Por lo expuesto, se concluye que, el Auto de Vista impugnado no incurrió en vicio de incongruencia omisiva, temática que fue explicada en el acápite IV.1 de este fallo; puesto que, de forma expresa, emitió pronunciamiento respecto a los defectos de Sentencia contenidos en el art. 370 incs. 4) y 5) del CPP, así como en relación a la denuncia de defecto absoluto; en cuyo efecto, no se advierte vulneración de derechos ni garantías constitucionales; toda vez, que el Tribunal de alzada resolvió el recurso de apelación ajustando su actividad jurisdiccional a lo previsto por el art. 398 del CPP; por lo que, el presente recurso deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por Wilmer Rojas Aquino, de fs. 443 a 453, con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado de Sala Penal
Dr. Olvis Eguez Oliva
Presidente de Sala Penal
M.Sc. Rommel Palacios Guereca
Secretario de Sala Penal