AS/1525/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1525/2022-RRC

Sucre, 10 de noviembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Cochabamba 78/2022

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 23 de junio de 2022, cursante de fs. 477 a 481 vta., AAA , impugna el Auto de Vista 15/2022 de 20 de abril, de fs. 427 a 444, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la recurrente en contra de Williams Roli Jiménez Cortez por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente agravada, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 21/2019 de 8 de agosto, cursante de fs. 238 a 254 vta., el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Cochabamba, emite Sentencia Condenatoria contra Williams Roli Jiménez Cortez, por la comisión del ilícito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de 15 años de privación de libertad, con costas, en base a los siguientes acontecimientos determinados:

“El Ministerio Público, en acusación formal de 28 de febrero de 2019, y las victimas BBB, en representación de su hija (…), en acusaciones particulares de 12 y 26 de abril de 2019, respectivamente, señalan de manera esencial que de acuerdo al informe psicológico la víctima (…) la víctima refiere que su padrastro Williams Jiménez en varias oportunidades le tocaba sus partes íntimas aproximadamente desde enero del pasado año, llevándola al cuarto de su madre donde colocaba sus piernas de la menor en los hombros del sindicado, donde procedía a besar su parte intima de la menor o sea procedía a tener contacto sexual con la víctima, le besaba en su boca, le tocaba sus pechos y le agarraba fuerte de sus manos, tal cual refiere textual me besaba las partes privadas y luego ponía su cosa a mis partes después me dejaba y yo me escapaba; inclusive señala la víctima que en alguna oportunidad incluso antes de llevarla al cuarto le hacía tomar un té y se dormía, es así que cuando despertaba la misma tenía ganas de ir al baño a hacer pipi y le dolía mucho al hacer pipi, este hecho habría sucedido varias veces, mientras Nancy Jamachi, madre de la menor, salía a trabajar; así también refiere que la última vez le agredió sexualmente fue el lunes del mes de julio (16) del año 2018 cuando su madre fue a comprar almuerzo y el agresor procedió de la misma forma, pero llego su madre y vio todo lo que el padrastro hacia a la menor, asustada la madre de la víctima, levanto a su hija de la cama y reclamó al agresor, intentando agredirle, para posteriormente sacar a la víctima de esa habitación, la llevo a la habitación de su hijo, donde lloro y por seguridad de ella y de sus hijos, tomo la decisión de irse del domicilio, del cual no le permitieron sacar todas sus pertenencias como ropa de ella y de sus hijos, los muebles y enseres de primera necesidad, ya que las otras hijas (mayores) del agresor intervinieron y maltrataron a la querellante en defensa de padre.

El hecho descrito precedentemente, según el Ministerio Público, se encuentra descrito y sancionado en el art. 308 bis del Código Penal; y, de acuerdo a la acusación particular constituida por las víctimas (…), se encuentra descrito y sancionado en los arts. 308 bis y 310 incs. d) y g) del Código Penal, respectivamente” (sic).

La testigo de cargo Ofelia Agar Acuña Fernández profesional psicóloga, manifestó que: “durante la intervención preliminar se realizó una entrevista a la menor, quien tenía 10 años en ese momento y se encontraba totalmente angustiada, con llanto, además indicó que no era la primera vez que sucedía ese tipo de hecho, pero no recordaba las fechas, tampoco recordaba cuando fue la primera vez, pero suponía que era más de un año (…) sin embargo la menor era víctima de violación cuanto presentaba indicadores de angustia, disociación de la memoria, no recordaba las fechas, esos indicadores son a consecuencia de hechos traumáticos tan fuerte que la mente comienza a disociar (…) Por otra parte, a su persona le llamó la atención que la menor no recordaba sí la primera vez existió sangrado o no, solamente recordaba el dolor; también la menor indico que el padrastro le daba té y mates antes del hecho, y a su hermano le ponía a ver tele o a jugar con la tablet y posteriormente el padrastro se lo llevaba a la niña; incluso la niña refiere que muchas veces cuando sucedía el hecho despertaba, es decir que cuando despertaba le dolían sus partes (…) La menor también le indica que conoció a su padrastro a la edad de 5 años (…) sin recordar fechas específicas, indicando solamente la última vez que sucedió y que era un día lunes, sin poder recordar las fechas por el hecho y no así por la edad, ya que a la fecha se encuentra consciente de lo sucedido, por lo que si puede referir de que si existió penetración por parte del miembro del parte de su padrastro.

Durante las terapias la menor le manifestó que fueron más de 15 veces que habría sufrido violación y que la disociación es un mecanismo de defensa que tienen todas las personas que se encuentran ante un suceso traumático, y que actualmente la menor se encuentra con secuelas de disociación, llegando a la conclusión de que la menor fue abusada sexualmente por palabra de la niña, utilizando las técnicas de la entrevista, la observación de la conducta y los test psicológicos, siendo estas técnicas idóneas para establecer la veracidad del testimonio (…) Durante la entrevista la niña le manifestó que ‘me estaba frotando sus panes que íntimas, con mis partes íntimas’ llegando a la conclusión de que la menor fue víctima de violación, la denuncia ingreso como tentativa de violación porque la madre ingreso en ese momento al cuarto, por lo que posteriormente es que solicitaron la ampliación, teniendo el conocimiento de que si existió penetración ya que la acompaño al médico forense, indagando sobre el caso ya que al parecer la menor fue drogada, ya que le daba té y mates, antes de que sucedan los hechos, ya que no describe en si una penetración, sin poder recordar en su primer informe a que conclusión llego, pero que existe si existió agresión ya que la llevaba a la fuerza a la habitación” (sic).

La policía asignada al caso y testigo de cargo Paola Andrea Heredia Rojas, advirtió que la menor “manifestó que supuestamente habría sido violada por el padrastro y que la madre al padrastro en el dormitorio, en posición de tener relaciones y que la menor se encontraba con el pantalón y calzoncillo abajo, como también el padrastro y con sus pies en los hombros, al ver eso la madre no supo qué hacer, llegándose a levantar la menor y correr hacia su madre, ambas se dirigieron a la habitación de BBB, a alistar sus cosas, en lo que ingreso su esposo donde tuvieron una discusión, e ingreso su hijo benjamín dándole dos puñetes a su padre pidiéndole que salga, quedándose por una semana más conviviendo en el dormitorio, en la declaración de Benjamín indico que su padre siempre prefería a su hermana CCC, que la llevaba al dormitorio dejándola dormida y que cuando ella despertaba su padrastro realizaba sus tareas, dándoles dulces a ambos dándole de tarea multiplicación o jugando con la tablet cuando se la llevaba a la habitación y que su madre se encontraba trabajando, e indicaron que su padre repartía desayuno escolar, a requerimiento fiscal se dirigió a la vivienda, donde pudo observar que al ingresar existe una vivienda de dos pisos y en la parte posterior se encontraba una vivienda de planta baja” (sic).

La prueba de cargo del Ministerio Público signada como PP-1 que evidenció lo siguiente: “(…) es una menor de edad de 10 años (...) se encuentra afectada emocionalmente por la agresión sexual vivida (...) con toques, penetración vaginal, según los indicadores la menor ha vivido una experiencia traumática (...) se encuentra afectada por los hechos ocurridos ya que ha dejado secuelas (...) se puede determinar que se tiene una alta credibilidad en el discurso (...y) la menor identifica en su propio lenguaje (...) nombrándolo con el nombre "mi padrastro Roli" (...) quien sería su pareja de su madre (...) vivía con él en la misma casa y aprovechando la ausencia de la madre y los hermanos este llegaba a agredirla sexualmente…

El Presidente del Tribunal de Sentencia considera que la prueba pericial de cargo es Altamente contundente, por cuanto la víctima, de 10 años de edad al 23 de julio de 2018, a la pregunta ¿Cuándo fue la última vez que te ha tocado?, señaló que un lunes del mes de agosto, él (señor Roli) quería meter su parte a la mía, él estaba con short, él se bajo igual y me puso mis pies a sus hombros ÿ el empezó a meter sus partes privadas (indica pene) a la mía (indica vagina) (...), de cuyo resultado la perito de cargo concluyó que la menor muestra indicadores de haber sufrido agresión sexual con toques, penetración pena vagina” (sic).

La prueba MP-3 describió lo siguiente “…Consideraciones medico legales; Conclusiones: Desfloración antigua o desgarros himeneales antiguos, sin lesiones genitales recientes…”

Valor probatorio.- Relevante a los fines del esclarecimiento del hecho, por un lado advierte desfloración antigua o desgarros himeneales antiguos; y, por otro lado, sin lesiones genitales recientes.

El Presidente del Tribunal de Sentencia considera que las literales descritas ameritan un valor probatorio Contundente, porque demuestra que la niña de 10 años de edad, a la revisión médico legal del 17 de agosto de 2018, presenta desfloración antigua o desgarros himeneales antiguos, sin lesiones genitales recientes, demostrando con ello rastros de agresión sexual en la niña conforme refirió en sus entrevistas plasmadas en el Dictamen Pericial etiquetado como PP-1” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, la parte querellante planteó recurso de apelación restringida (fs. 295 a 304 vta.), argumentando los siguientes agravios:

Denuncia el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), pues el fallo incurre en la inobservancia de la Ley Sustantiva, considerando que fue sancionado por el delito de Abuso Sexual, situación no conducente a la previsión del caso, teniendo en cuenta que el imputado cometió el delito de Violación contra la víctima cuando se encontraba en estado de inconciencia conforme se tiene acreditado por la actividad probatoria; en ese sentido, la sanción debiera recaer conforme establece el art. 308 Bis y la agravante del art 310 incs. d) y g) del CP; asimismo, se tiene establecido que las agresiones sexuales datan de dos años antes a la acusación, además que dichas agresiones no solo fueron toques y besos, sino también penetración, hechos cometidos bajo amenazas y golosinas, aspectos corroborados por la declaración de la madre, la víctima y la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, así como la prueba consistente en examen médico forense que evidencia desgarro antiguo en la víctima; asimismo, se tiene plenamente identificado al imputado quien estaba encargado de la educación y el cuidado de la víctima y su hermano cuando la madre salía a trabajar, por lo que la figura de Abuso Sexual no coincide con la determinación asumida por el Tribunal de juicio, siendo lo correcto la aplicación de la concurrencia delictiva de Violación de Niño, Niña o Adolescente, pues dicha previsión resulta meritoria en el presente caso al tener certeza que el imputado hacía tomar a la víctima leche, te o café ocasionando que se duerma y despierte con dolor en sus partes íntimas al momento de hacer pis, por lo tanto la menor se encontraba en estado de inconciencia, al respecto 2 de 3 miembros del Tribunal no consideraron la declaración de la víctima y fundaron su decisión en el principio iura novit curia, incurriendo incluso en falta de fundamentación de conformidad al art. 124 del CPP, pues no existe la prioridad del caso respecto a la menor víctima y los criterios de género que no fueron aplicados por el Tribunal de juicio vulnerando los arts. 180.II y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Señala la afectación de derechos y garantías constitucionales ya que la Sentencia se basa en valoración defectuosa de la prueba, conforme establece el art. 370 inc. 6) del CPP, siendo que el Tribunal valoró defectuosamente la prueba pericial psicológica, respecto a la entrevista de la víctima, siendo que identificó a su agresor (padrastro), quien introducía su pene en la vagina de la menor, conforme se devela del relato de la víctima y la acreditación del presidente del Tribunal de juicio, que además indicó que esa prueba sea valorada en previsión de los estándares internacionales, pues si bien la Sentencia establece esa posibilidad no existe criterio al respecto por parte del Tribunal, por lo que el Presidente del Tribunal emite voto disidente ante la concurrencia del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, por cuanto resulta incongruente que la Sentencia sea benévola en la sanción al imputado, debiendo corregirse dicha incidencia en atención al art. 169 inc. 3) del CPP, puesto que la parte dispositiva del fallo afecta los derechos y garantías de la víctima conforme al art. 60 de la CPE.

Advierte la afectación de derechos y garantáis constitucionales ante la contradicción de la parte considerativa y dispositiva de la Sentencia conforme establece el art. 370 inc. 8) del CPP, pues en el considerando IV sobre la fundamentación descriptiva e intelectiva se tiene que el Presidente del Tribunal advirtió que: “la prueba pericial de cargo es Altamente contundente, por cuanto la víctima (…) a la pregunta ¿Cuándo fue la última vez que te ha tocado? Señaló que ‘(…) un lunes del mes de agosto, el (…) quería meter su parte a la mía, el estaba con short, él se bajo igual me puso mis pies a sus hombros y el empezó a meter sus partes privadas (indica pena) a la mía (indica vagina) (…)” (sic). Aspectos que también fueron manifestados por la víctima en su declaración anticipada, por lo que el Tribunal debiera emitir su decisión en virtud a la presunción de verdad; sin embargo, el Tribunal de juicio aplica incorrectamente el principio iura novit curia para emitir una sentencia benévola en falta de respeto a una víctima mujer, que además estaba a cargo del imputado su educación y cuidado.

II.3. Auto de Vista.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista 15/2022 de 20 de abril, que declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada de conformidad a los siguientes fundamentos:

Respecto a la denuncia del art. 370 inc. 1) del CPP, se tiene que en el considerando V de la Sentencia se evidencian los hechos probados y los no probados, determinando que la menor fue víctima de agresión sexual con actos no constitutivos de penetración o acceso carnal por parte del imputado desde el 2017 al 23 de julio de 2018, situación que fue corroborada por las declaraciones testificales de la madre de la víctima, la profesional psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la propia víctima, actividad probatoria que fue meritoria para el Presidente del Tribunal de juicio; asimismo, de la acusación fiscal y particular además de la actividad probatoria desplegada e inherente a las codificadas como MP-2, AP-12, MP-3 y PP-D1, se estableció que el imputado adecuó su conducta al delito de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, pues se probaron los actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal “si bien la recurrente refirió que el certificado médico forense evidencia desgarro antiguo en la víctima, en la Sentencia el Tribunal Aquo expresa luego de la valoración de la indicadaprueba, no estar demostrado, el acceso carnal, y no estar definido si se trata realmente de desgarroantiguo o de una escotadura, entendiendo que el proceso de valoración de la prueba fue realizada en su conjunto, tomando relevancia como indica el Tribunal en la Sentencia apelada a fs. 250 de la declaración de la víctima de 10 años de edad, toda vez que dicha menor refirió haber sido tocada con besos en las partes privadas, a más de frotaduras con las partes privadas, lo que conllevo al tribunal Aquo, a la conclusión de emitir sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual, y dicha conclusión no fue cuestionada por la recurrente fuera emergente de una valoración irracional, ilógica, arbitraria de la prueba, menosdemostró haber ingresado a un cause paralelo e incorrecta aplicación de la norma penal en el caso, por lo que no se halla razón al recurso de apelación” (sic).

En cuanto a la denuncia del art. 370 inc. 6) del CPP, la recurrente observa la valoración del peritaje psicológico de 4 de junio de 2019, que establece la agresión sexual de la víctima y que existiría la introducción del pene en la vagina de la menor y que supuestamente el Presidente del Tribunal de juicio hubiese percibido como prueba contundente; empero, dicha actividad probatoria no puede ser considerado ese proceso de valoración como una contraposición a la parte resolutiva de la Sentencia, por cuanto la conclusión en la responsabilidad del imputado en la comisión del delito de Abuso Sexual no solo emerge de la valoración de una prueba de manera aislada e independiente, pues al contrario la conclusión arribada por el Tribunal de juicio es en base a la valoración total de las pruebas documentales, periciales y testificales sin dejar de lado los estándares internacionales establecidas en la Observación General Nº 12, con tal particularidad se toma como una prueba fundamental la declaración de la víctima que fue tomada en la perspectiva de género, teniendo además a la testigo presencial del hecho y que tuvo valor probatorio relevante, pues dicha incidencia “al ser la mama de la víctima se trata de testigo vivencial del hecho, cuando vio que el imputado tenía a su hija en la cama con las piernas en el hombro y lo que le conto su hija en cuanto a las varias veces en que el imputado le agredíasexualmente, conforme a los estándares internacionales…” (sic), como se ve el proceso de valoración de la prueba judicializada transgrede los estándares internacionales.

Respecto al agravio referido al defecto establecido en el art. 370 inc. 8) del CPP, “Respecto a este punto la parte recurrente alega existir contradicción entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, también se ha mencionado por la víctima en su declaración anticipada, siendo obligación del tribunal de sentencia emitir sentencia respetando la presunción de verdad de acuerdo a las declaracionesemitidas por la víctima, luego indicar que no era posible acertar que una persona con la malicia del imputado haya robado la inocencia de una niña y que las autoridades mirende palco y encima favorezcan al imputado con una sanciónmás benigna, no son argumentos que hagan al defecto de sentencia que se arguye, simplemente se hace exposición de apreciaciones de índole personal sin ninguna base legal, por lo que dicho agravio deviene infundado desde su anuncio” (sic).

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 956/2022-RA de 5 de agosto, corresponde el análisis de fondo de los siguientes agravios.

La parte recurrente denuncia, que el Tribunal de alzada a tiempo de resolver sus reclamos referentes a los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 6) y 8) del CPP, es decir, la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, que la sentencia se base en valoración defectuosa de la prueba y que exista contradicción en su parte considerativa y dispositiva, hubiese emitido una resolución carente de fundamentación, sin considerar el testimonio de la víctima de conformidad a lo establecido en el art. 193 núm. 3 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), ósea, el principio procesal de presunción de verdad, tampoco consideró los arts. 60, 61 y 180 de la CPE, vulnerándose su derecho al debido proceso.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la recurrente denuncia que el Tribunal de alzada emitió una resolución carente de una debida fundamentación al resolver los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 6) y 8) del CPP, teniendo que no se consideró el principio de presunción de verdad establecido en el art. 193 núm. 3) del CNNA; en ese sentido, corresponde verificar en el fondo dicha pretensión recursiva.

IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.

Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."

Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

IV.2. Sobre la violencia de género.

Esta Sala Penal en cuanto a la temática a través del Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril preciso que:

“La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará", fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

El 2013, a iniciativa de OACNUDH (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos) y ONU Mujeres, se presenta en Panamá, el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), documento que establece que, “la muerte violenta de las mujeres por razones de género, tipificada en algunos sistemas penales bajo la figura del femicidio o feminicidio y en otros como homicidio agravado, constituye la forma más extrema de violencia contra la mujer. Ocurre en el ámbito familiar o en el espacio público y puede ser perpetrada por particulares o ejecutada o tolerada por agentes del Estado. Constituye una violación de varios derechos fundamentales de las mujeres, consagrados en los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en especial el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y sexual y/o el derecho a la libertad personal. Esta definición incluye hechos violentos dirigidos en contra de las mujeres por su pertenencia al sexo femenino, por razones de género, o que las afectan en forma desproporcionada”.

Con relación a la violencia de género, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.

Continuando con la importancia del bloque de constitucionalidad en un Estado de Derecho como es el boliviano, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional de aquel entonces, emitió la Sentencia Constitucional (SC) N° 1662/2003-R, que estableció: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”; criterio o entendimiento jurisprudencial que fue ratificado por las Sentencias Constitucionales Nos. 1420/2004-R y 045/2005, entre muchas otras, dejando claramente sentado que el bloque de constitucionalidad está conformado por el texto de la Constitución, así como los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos y posteriormente fue plasmado de manera expresa en el texto constitucional actual (art. 410.II de la CPE). (Las negrillas y subrayado son añadidos).

De lo anteriormente expuesto, el Estado Plurinacional de Bolivia, forma parte de numerosos convenios internacionales dedicados a proteger y promover los derechos humanos de sus habitantes. Un convenio de gran relevancia es el de la CEDAW (Convention on the elimination of all forms of discrimination against women), que en español se traduce como la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” la cual es considerada como “La Carta Magna de los Derechos Humanos de las Mujeres” dado que contempla los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer, por lo que, dicha protección fue recogida por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger a este sector vulnerable (mujeres víctimas de violencia) desde la promulgación de a la actual Constitución, que establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la ya citada Ley N° 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia), la cual se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir todo tipo violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia; cuyo único fin es mejorar su marco institucional y normativo destinado a acelerar la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros.

En ese sentido, la Convención CEDAW en Bolivia dio cumplimiento a la finalidad de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, reformando sus leyes en protección de este sector vulnerable de las mujeres, brindándoles una real igualdad de oportunidades a partir de la referida Ley hacia adelante en el Estado boliviano; sin embargo, debe ser considerada al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, conforme el carácter obligatorio del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.

La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional, implica cumplir el derecho a la igualdad, remediando las relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas, eliminando el sesgo de género en la fundamentación y argumentación de las decisiones judiciales, principio de igualdad que se encuentra establecido en los arts. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.II de la CPE, debiendo el Estado boliviano garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta la Ley Suprema, las Leyes y los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, bajo los principios ético-morales ñandereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) de todo ciudadano.

A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar “no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades” y que estas situaciones de violencia están fundadas “en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Asimismo, la Convención Belém Do Pará, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional conforme el citado art. 410.II de la CPE, considera a la violencia de la mujer, como cualquier conducta que genere daño en la integridad física de una mujer o su muerte; por consiguiente, este Alto Tribunal Supremo de Justicia asumió la protección al sector de mayor vulnerabilidad de víctimas mujeres de violencia mediante la jurisprudencia establecida sobre la problemática en cuestión, como el Auto Supremo 179/2020-RRC de 17 de febrero, contribuyendo a la eficacia y eficiencia del servicio de justicia en Bolivia, hacia el avance del desarrollo de la Política de Género, impulsada desde el Órgano Judicial, en la promoción del derecho de las mujeres y otros sectores vulnerables a vivir una vida libre de violencia, debiendo el Estado, conforme la propia Ley Suprema boliviana, brindar mayor protección a este sector, latente y constantemente vulnerable, a efectos de dar cabal cumplimiento a los Tratados y Convenios suscritos y evitar la impunidad de este tipo delitos cometidos contra la mujer y erradicar toda tolerancia sobre los mismos, a efectos de tutelar materialmente a este sector vulnerable.

En ese sentido, es que, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) recogió dicha protección por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger desde la promulgación de la CPE, que establece la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres; la citada Ley 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia) y su decreto correspondiente, en 2014; la Ley No. 243 Contra el Acoso y la Violencia Política hacia las Mujeres, de 28 de mayo de 2012, que prohíbe cualquier forma de discriminación contra la mujer en la vida pública y política; la Ley No. 070 de Educación Avelino Siñani-Elizardo Pérez, de 20 de diciembre de 2010, que dispone que la educación debería ser anti patriarcal; la Ley No. 026 del Régimen Electoral, de 30 de junio de 2010, que trata la aplicación de los principios de equidad de género, paridad y alternancia en los procesos de presentación de candidaturas, preselección y elección de los órganos de poder; el Decreto Supremo No. 66, de 3 de abril de 2009, que establece incentivos para que las mujeres se sometan a reconocimientos médicos completos con vistas a reducir la mortalidad materna y en la niñez; por consiguiente, se advierte claramente la implementación de leyes en el Estado boliviano con el fin de implementar en su marco normativo, la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros, que deben ser consideradas de manera obligatoria al momento de administrar justicia por los servidores judiciales y aplicando desde luego, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (DEVM) y Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Para) y como lo requiere el presente caso.”

IV.3. Sobre la violación a niños y sus derechos.

Previamente es necesario hacer notar que, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso sexuales, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración a su integridad física y sexual de este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)” (negrillas y subrayado son añadidas).

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: “Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas).

IV.4. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.5. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”.

“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.

VI.6. Sobre el protocolo para juzgar con perspectiva de género.

De conformidad al art. 50 núm. 1) del CPP, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para conocer y resolver los recursos de casación; en cuyo efecto, el art. 419 dispone que: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivo el recurso, se devolverán actuados a la Sala Penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”; en ese sentido, el Estado a través del legislador a establecido en la Constitución Política del Estado distintos derechos y garantías constitucionales, que abarca a toda la sociedad en su conjunto, pero principalmente respecto a la sociedad vulnerable que resulta ser la que se encuentra en desarrollo y cuyo núcleo se constituye en los menores de edad, que tiene asidero siguiendo a Juana María Ibáñez Rivas abogada peruana candidata a doctora en derecho internacional, habiendo desarrollado en la revista-IIDH, sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo siguiente:

“iii. Los responsables del cumplimiento de los deberes con relación a la niñez y adolescencia. De acuerdo con lo expresamente señalado en el artículo 19 de la Convención Americana, el Tribunal ha resaltado que la protección respecto a los niños, niñas y adolescentes vincula no sólo al Estado sino también a la familia y a la sociedad. Así, por ejemplo, ha indicado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Es importante que tratándose de NNA, la Convención haya hecho esta precisión de manera expresa en cuanto al deber de protección que vincula a la familia y a la sociedad. Si bien resulta implícito que no sólo el Estado está obligado a respetar los derechos de los individuos bajo su jurisdicción, el que el artículo 19 de la Convención señale que este deber trasciende la esfera estatal constituye un mensaje en cuanto a la especial protección que aquellos ameritan desde las primeras etapas de su vida y respecto de todos los que conforman su entorno. iv. Las “medidas de protección” a favor de los niños, niñas y adolescentes. En el caso “Niños de la calle” la Corte citó algunas de las medidas que implicarían el cumplimiento de los deberes de protección en términos del artículo 19 de la Convención Americana, sin que la identificación de tales medidas represente una referencia taxativa de las mismas. Así, estableció “que dentro de las medidas de protección a que alude el artículo 19 de la Convención, se debe incluir la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación”. De acuerdo con lo expuesto por la Corte en esta sentencia, “[e]l Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño”. En este punto agregaríamos que, en cumplimiento del deber de respeto y garantía y en la línea de la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal, las medidas a adoptar por el Estado no sólo comprenden las de naturaleza positiva sino también las de negativa, entendidas éstas como las que exigen la abstención del Estado para evitar supuestos en los cuales se vulneren los derechos de los NNA.”

Ahora bien, el art. 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estableció que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Por su parte el Estado Boliviano a través de la Constitución Política del Estado sigue el adepto descrito líneas arriba.

Artículo 8.II. “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”. Art. 15.III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado. Art. 58. “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”. Art. 60. “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Art. 61.I. “Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad”.

De la misma manera el Estado Boliviano a través de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de violencia, Ley 348 en su art. 2. “La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”, art. 7 “Igualdad de Oportunidades. Las mujeres, independientemente de sus circunstancias personales, sociales o económicas, de su edad, estado civil, pertenencia a un pueblo indígena originario campesino, orientación sexual, procedencia rural o urbana, creencia o religión, opinión política o cualquier otra; tendrán acceso a la protección y acciones que esta Ley establece, en todo el territorio nacional”, art. 6.”1. Violencia. Constituye cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer. 2. Situación de Violencia. Es el conjunto de circunstancias y condiciones de agresión en las que se encuentra una mujer, en un momento determinado de su vida. Art. 7.”7. Violencia Sexual. Es toda conducta que ponga en riesgo la autodeterminación sexual, tanto en el acto sexual como en toda forma de contacto o acceso carnal, genital o no genital, que amenace, vulnere o restrinja el derecho al ejercicio a una vida sexual libre segura, efectiva y plena, con autonomía y libertad sexual de la mujer”, art. 33. “(REVICTIMIZACIÓN). Los procedimientos judiciales o administrativos de protección a mujeres en situación de violencia deberán aplicar el principio de trato digno contenido en la presente Ley, bajo responsabilidad en casos de inobservancia”. Art. 65. “(CERTIFICADOS MÉDICOS). Para establecer el estado físico de la mujer que hubiera sufrido una agresión física o sexual, cualquier profesional de salud que preste servicios en instituciones públicas o privadas acreditadas deberá extender un certificado médico, de acuerdo al protocolo único de salud integrado al formulario único que se establezca. Para fines judiciales, este certificado médico se lo tendrá como un indicio respecto a los delitos establecidos en la presente Ley, una vez homologado, adquirirá valor probatorio. El certificado deberá ser homologado por un experto o una experta forense, quien deberá entrevistar en primera instancia a la o el profesional que extendió el certificado, y solamente en caso de que exista necesidad fundada e ineludible, podrá practicar otro examen médico a la mujer”. Art. 58. “(ATRIBUCIONES DE LAS SALAS EN MATERIA PENAL). Las atribuciones de las salas en materia penal son: 1. Substanciar y resolver conforme a Ley los recursos de apelación de autos y sentencias de juzgados en materia penal y contra la violencia hacia las mujeres”, Art. 310. “(AGRAVANTE). La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco (5) años cuando: a) Producto de la violación se produjera alguna de las circunstancias previstas en los Artículos 270 y 271 de este Código; b) El hecho se produce frente a niñas, niños o adolescentes; c) En la ejecución del hecho hubieran concurrido dos o más personas; d) El hecho se produce estando la víctima en estado de inconsciencia; e) En la comisión del hecho se utilizaren armas u otros medios peligrosos susceptibles de producir la muerte de la víctima; f) El autor fuese cónyuge, conviviente, o con quien la víctima mantiene o hubiera mantenido una relación análoga de intimidad; g) El autor estuviere encargado de la educación de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste; h) El autor hubiera sometido a la víctima a condiciones vejatorias o degradantes. i) La víctima tuviere algún grado de discapacidad; j) Si la víctima es mayor de 60 años; k) Si la víctima se encuentra embarazada o si como consecuencia del hecho se produce el embarazo; Si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se aplicará la pena correspondiente al feminicidio o asesinato; y art. 312. “(ABUSO SEXUAL). Cuando en las mismas circunstancias y por los medios señalados en los Artículos 308 y 308 bis se realizarán actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, la pena será de seis (6) a diez (10) años de privación de libertad. Se aplicarán las agravantes previstas en el Artículo 310, y si la víctima es niña, niño o adolescente la pena privativa de libertad será de diez (10) a quince (15) años”.

En mérito a lo referido supra, este Tribunal adopta la normativa ordinaria y constitucional a efectos de conocer y resolver los procesos penales que tienen por finalidad la atención oportuna y resolución de causas por violencia de género atribuibles a los parámetros descritos en la Ley 348, para cuyo efecto los Tribunales Departamentales deben adoptar medidas que coadyuven a la investigación y sanción penal respecto a la incidencia de ilícitos penales contra las mujeres en su conjunto, teniendo para ello los mecanismos normativos, jurisprudenciales y toda Ley venidera que tenga por finalidad sancionar, proteger y cuidar a toda víctima de violencia, principalmente a niños, niñas y/o adolescentes y toda sociedad vulnerable, de conformidad a los arts. 256 y 410 de la CPE.

IV.7. Análisis del caso en concreto.

La recurrente denuncia tres agravios en esta instancia casacional en sentido que el Tribunal de alzada hubiese omitido fundamentar su decisión, por lo que a continuación se pasan a analizar:

IV.7.1. Sobre la denuncia de apelación restringida del defecto de sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, la recurrente manifestó que la Sentencia incurrió en la inobservancia de la Ley Sustantiva, al sancionar al imputado por el delito de Abuso Sexual, situación no conducente a la previsión del caso, teniendo en cuenta que cometió el delito de Violación contra la víctima cuando se encontraba en estado de inconciencia, pues dicha previsión resulta meritoria al tener certeza que el imputado hacía tomar a la víctima leche, te o café ocasionando que se duerma y despierte con dolor en sus partes íntimas al momento de hacer pis, al respecto 2 de 3 miembros del Tribunal no consideraron la declaración de la víctima y fundaron su decisión en el principio iura novit curia, incurriendo en falta de fundamentación.

Al respecto el Tribunal de alzada advirtió que de la actividad probatoria desplegada e inherente a las codificadas como MP-2, AP-12, MP-3 y PP-D1, se estableció que el imputado adecuó su conducta al delito de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, pues se probaron los actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal “si bien la recurrente refirió que el certificado médico forense evidencia desgarro antiguo en la víctima (…) el Tribunal Aquo expresa luego de la valoración de la indicadaprueba, no estar demostrado, el acceso carnal, y no estar definido si se trata realmente de desgarroantiguo o de una escotadura, entendiendo que el proceso de valoración de la prueba fue realizada en su conjunto, tomando relevancia como indica el Tribunal (…) a fs. 250 de la declaración de la víctima (…), toda vez que dicha menor refirió haber sido tocada con besos en las partes privadas, a más de frotaduras con las partes privadas, lo que conllevo al tribunal Aquo, a la conclusión de emitir sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual, y dicha conclusión no fue cuestionada por la recurrente fuera emergente de una valoración irracional, ilógica, arbitraria de la prueba, menosdemostró haber ingresado a un cause paralelo e incorrecta aplicación de la norma penal en el caso, por lo que no se halla razón al recurso de apelación” (sic).

En ese sentido esta Sala Penal de acuerdo al análisis precedente advierte que el Tribunal de alzada falta al deber de emitir una resolución congruente y en previsión de los arts. 124 y 398 del CPP, pues conforme se destaca del memorial de apelación restringida respecto a la denuncia del defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, se tiene que ciertamente se cuestionó la inobservancia o errónea aplicación de la Ley Sustantiva, siendo que el Tribunal de Sentencia no consideró la declaración de la víctima ni la incidencia del caso que dataría de dos años antes a la presentación de la acusación, momento en el que la madre de la víctima encontró al imputado encima de su hija y en la forma de los hechos probados; sin embargo, más allá de haberse acreditado la última agresión sexual contra la víctima, se tiene de la concurrencia de los hechos asumido en la Sentencia que el imputado hacía tomar algún estupefaciente para que la menor durmiera, siendo este hecho que no fue contemplado por el Tribunal de Sentencia y menos por el Tribunal de alzada, ya que se tiene como hecho probado y destacado por cierto por parte del Presidente del Tribunal de juicio que en una fase de entrevistas a la menor por parte de la profesional psicóloga se destacaría los siguiente:

“…Durante las terapias la menor le manifestó que fueron más de 15 veces que habría sufrido violación y que la disociación es un mecanismo de defensa que tienen todas las personas que se encuentran ante un suceso traumático, y que actualmente la menor se encuentra con secuelas de disociación, llegando a la conclusión de que la menor fue abusada sexualmente por palabra de la niña, utilizando las técnicas de la entrevista, la observación de la conducta y los test psicológicos, siendo estas técnicas idóneas para establecer la veracidad del testimonio (…) Durante la entrevista la niña le manifestó que ‘me estaba frotando sus panes que íntimas, con mis partes íntimas’ llegando a la conclusión de que la menor fue víctima de violación, la denuncia ingreso como tentativa de violación porque la madre ingreso en ese momento al cuarto, por lo que posteriormente es que solicitaron la ampliación, teniendo el conocimiento de que si existió penetración ya que la acompaño al médico forense, indagando sobre el caso ya que al parecer la menor fue drogada, ya que le daba té y mates, antes de que sucedan los hechos, ya que no describe en si una penetración, sin poder recordar en su primer informe a que conclusión llego, pero que existe si existió agresión ya que la llevaba a la fuerza a la habitación” (sic) (Las negrillas son propias).

De ese hecho acaecido y probado se destaca que la menor fue víctima de agresión sexual por lo menos 15 veces como manifiesta en su declaración a la psicóloga, por lo tanto, la directriz que dio la prueba MP-3 que describió lo siguiente “…Consideraciones medico legales; Conclusiones: Desfloración antigua o desgarros himeneales antiguos, sin lesiones genitales recientes…” y que tuvo una valoración probatoria contundente da luces a que la desfloración antigua o desgarros himenales antiguos serían producto de alguna o algunas agresiones sexuales de las posibles 15 que sufrió la víctima, por lo que dicha previsión paso por alto al Tribunal de Sentencia así como al Tribunal de alzada que en su labor de legalidad y logicidad sobre el control de la Sentencia no fue ejercida, en base a la denuncia expuesta en apelación restringida, pues el hecho de dar por válido una sola de las agresiones que fue la última no puede ser conducente a que la Sentencia emita su fallo simplemente por un accionar de los muchos que fueron acreditados por la propia víctima y que dicha declaración tiene un alto índice de credibilidad por la forma en la que acreditó los sucesos a la profesional psicóloga y la actividad probatoria científica, siendo además que en la apelación se describió que el Tribunal de juicio aplicó erróneamente el art. 312 del CP, siendo que debió aplicarse los arts. 308 Bis. y 310 incs. d) y g) del CP, por lo que los Vocales no advirtieron que el Tribunal de juicio evidentemente no realizó un correcto análisis de la actividad probatoria para emitir una decisión en base a los insumos descritos.

En ese contexto la denuncia de casación respecto a este agravio tiene mérito en sentido que el Tribunal de alzada no otorgó una respuesta motivada y fundamentada, ya que no emitió su fallo en base a los insumos y la congruencia de la causa que no tiene los estándares internacionales respecto a la protección y la valoración a las víctimas de violencia de género tal como se desprende en los acápites anteriores, pues no debe quedar de lado que los Vocales tienen ciertas atribuciones para corregir directamente errores de procedimiento en su labor de control de legalidad y logicidad de la Sentencia, considerando la parte in fine del art. 413 del CPP, a los fines de evitar dilaciones procesales que deben ser oportunos con la finalidad de proteger a los grupos vulnerables en este caso niños, niñas o adolescentes, como se desprende de las garantías constitucionales, tratados y convenios internacionales en violencia de género; en ese sentido, el agravio en análisis deviene en fundado.

IV.7.2. En cuanto a la denuncia de apelación restringida del defecto descrito en el art. 370 inc. 6) del CPP, la recurrente advirtió que el Tribunal de juicio valoró defectuosamente la prueba pericial psicológica, respecto a la entrevista de la víctima, siendo que identificó a su agresor (padrastro), quien introducía su pene en la vagina de la menor, conforme se devela del relato y la acreditación del presidente del Tribunal de juicio, por cuanto resulta incongruente que la Sentencia sea benévola en la sanción al imputado, debiendo corregirse dicha incidencia en atención a los arts. 169 inc. 3) del CPP y 60 de la CPE.

En ese sentido, el Tribunal de alzada advirtió que dicha actividad probatoria no puede ser considerado ese proceso de valoración como una contraposición a la parte resolutiva de la Sentencia, pues al contrario la conclusión arribada por el Tribunal de juicio es en base a la valoración total de las pruebas documentales, periciales y testificales, sin dejar de lado los estándares internacionales, con tal particularidad se toma como una prueba fundamental la declaración de la víctima que fue tomada en perspectiva de género, teniendo además a la testigo presencial del hecho “al ser la mama de la víctima se trata de testigo vivencial del hecho, cuando vio que el imputado tenía a su hija en la cama con las piernas en el hombro y lo que le conto su hija en cuanto a las varias veces en que el imputado le agredíasexualmente, conforme a los estándares internacionales…” (sic).

Este Tribunal destaca el agravio deducido por la recurrente pues el Tribunal de alzada conforme se explicó en el primer punto resuelto pasa por alto el control de legalidad y logicidad sobre la Sentencia, si bien la madre de la víctima fue testigo del último acto de perpetración sexual contra su hija; empero, ello no dilucida que en la entrevista psicológica de la menor manifestó que hubiese sido agredida por lo menos unas 15 veces de las cuales pudiese ser producto de un actividad de acceso carnal o introducción del miembro viril del imputado, conforme se tiene acreditado del examen médico forense prueba MP-3 que da cuenta que la víctima presentaba desfloración o desgarro antiguo, aspecto que además podría ser conducente a una agresión sufrida también al momento de haber estado dormida por la ingesta de algún elemento estupefaciente, siendo que se demostró que el imputado daba a la menor en medio de té, café, mates u otro y a cuya consecuencia se dormía y despertaba con dolor de su parte intima al momento de orinar, pues de ese contexto este Tribunal destaca que la labor del Tribunal de alzada debe ser exhaustiva en la fundamentación y motivación de sus decisiones, teniendo de por medio actividad probatoria descrita y acreditada de manera documental, pericial y testifical.

Por otro lado, tampoco se percibe que la causa sea resuelta conforme emana de las garantías internacionales conforme se describe en los acápites anteriores del presente fallo, siendo que los menores de edad son un grupo vulnerable que deben tener toda la garantía del Estado para desarrollarse en una vida libre de violencia conforme destaca la Ley 348, siendo que una actividad sexual no puede ser catalogada como tal si existen los elementos suficientes para sancionar una acción delictiva mayor y no ser benevolentes ante una situación que verdaderamente puede ser cierta, conforme las mismas declaraciones de la víctima ante una profesional psicóloga que tiene todos los medios e insumos para llevar adelante esa práctica, pues de antecedentes se evidencia que evidentemente el Tribunal de juicio incurrió en el defecto comprendido en el art. 370 inc. 6) del CPP, al no tener certeza de la valoración probatoria en base a la sana crítica conforme se desprende del Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, que en su doctrina legal destaca lo siguiente:

“…Para que la fundamentación de una sentencia sea válida se requiere no sólo que el Tribunal de juicio funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también, que éstas no sean contradictorias entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas fundamentales de la lógica, no puede considerarse motivación legal ni aplicación integral de las reglas de la sana crítica, a una simple y llana referencia a una prueba por parte del juzgador y que se formula de un modo general y abstracto, en el que se omite realizar una exposición razonada de los motivos en los que se funda.

El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio…”

Apreciación que si bien fue descrita en el Auto de Vista impugnado; empero, que en la realidad no contempla dicho accionar menos por la Sentencia, pues el Tribunal de alzada debió fundamentar su decisión y otorgar respuesta respecto a la ingesta por parte de la víctima de otras sustancias que la hacían dormir y el por qué despertaba con dolor en sus partes íntimas y al momento de orinar, pues ese accionar no tiene fundamento por parte de los Vocales siendo que debieron efectuar el control de la prueba y no manifestar que están impedidos de valorar nuevamente las pruebas, situación que no fue pedida por la parte recurrente en apelación restringida, sino que el Tribunal de alzada verifique la falta de valoración probatoria descrita en la entrevista psicológica a la víctima; en ese sentido, este Tribunal otorga mérito al agravio descrito teniéndolo como fundado.

IV.7.2. Respecto a la denuncia de apelación restringida del defecto descrito en el art. 370 inc. 8) del CPP, sobre la fundamentación descriptiva e intelectiva se tiene que el Presidente del Tribunal advirtió que: “la prueba pericial de cargo es Altamente contundente, por cuanto la víctima (…) a la pregunta ¿Cuándo fue la última vez que te ha tocado? Señaló que ‘(…) un lunes del mes de agosto, el (…) quería meter su parte a la mía, el estaba con short, él se bajo igual me puso mis pies a sus hombros y el empezó a meter sus partes privadas (indica pene) a la mía (indica vagina) (…)” (sic). Aspectos manifestados por la víctima y que el Tribunal debió emitir su decisión en virtud a la presunción de verdad; sin embargo, aplicó incorrectamente el principio iura novit curia para emitir una sentencia benévola.

Al respecto el Tribunal de alzada simplemente manifestó que “la parte recurrente alega existir contradicción entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, también se ha mencionado por la víctima en su declaración anticipada, siendo obligación del tribunal de sentencia emitir sentencia respetando la presunción de verdad (…) no son argumentos que hagan al defecto de sentencia que se arguye, simplemente se hace exposición de apreciaciones de índole personal sin ninguna base legal, por lo que dicho agravio deviene infundado desde su anuncio” (sic).

Del análisis precedente este Tribunal tiene claro que el Tribunal de alzada omite considerar este agravio deduciendo que no concurriría como tal, situación equívoca, pues conforme se tiene de la denuncia de apelación y los antecedentes de la causa, tanto el Tribunal de Sentencia como el Tribunal de alzada no realizaron su función conforme se tiene de su competencia para ejercer sus facultades, teniendo en cuenta que evidentemente la parte considerativa y resolutiva tiene contradicciones, siendo que la propia Sentencia dio credibilidad y certeza a las pruebas MP-2, AP-12, MP-4, MP-9, MP-3 y PP-D1, que tienen en su base legal la probabilidad que los hechos acaecieron desde el 2017 al 23 de julio de 2018, cuando la madre de la menor evidenció la postura en la que se encontraban el imputado y la víctima, pues conforme se destaca de la actividad probatoria psicológica, la menor hubiese sido víctima de agresión sexual por más de 15 veces, situación dilucidada por la propia víctima, teniendo que del análisis o examen médico forense la data de desfloración o desgarro antiguo, situación que llama la atención pues no se puede concebir que una niña de 10 años de edad presente dicha incidencia corporal a temprana edad, pues la única probabilidad es que sea provocada por alguna agresión sexual sufrida de las posibles 15 que las acreditó, por lo que la parte considerativa y resolutiva no tendrían congruencia si es que se tiene probado además que el imputado daba te o mates y a consecuencia la víctima quedaba dormida, siendo que al despertar le dolían sus partes íntimas y al orinar, aspectos que llaman la atención a este Tribunal, pues conforme la actividad probatoria documental, pericial y testifical la víctima sufrió agresión sexual desde el 2017, por lo tanto el último acto evidenciado por la madre de la víctima no puede ser considerado como el único para tomar una decisión final.

Ante dicha precisión este Tribunal otorga mérito al agravio descrito precedentemente, siendo que el Tribunal de Sentencia y el Tribunal de alzada pasaron desapercibidos los acontecimientos acaecidos en la presente causa, no consideraron la calidad de la menor y el hecho de ser mujer víctima de agresión sexual, que tiene protección nacional e internacional, no siendo conducente a que el Estado Boliviano a través de sus entes judiciales deje pasar los agravios demostrados y sufridos por los menores de edad que son grupos vulnerables y que gozan de la protección de la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales, por lo que la normativa nacional vigente no puede pasar desapercibida, siendo que el juzgador tiene todos los medios legales para otorgar las garantías necesarias a los grupos vulnerables y sancionar ejemplificadoramente a los sujetos que cometan actos ilícitos contra estos grupos vulnerables, pues de ese fundamento resulta evidente que el Tribunal de alzada omite otorgar una respuesta valedera a la parte recurrente, siendo que los antecedentes son conducentes a otra perspectiva y no al fundamento otorgado por el Auto de Vista impugnado al manifestar que no existe agravio; en ese sentido, resulta evidente que la Sentencia adolece del art. 370 inc. 8) del CPP, siendo que la Resolución impugnada no realiza una ponderación de los antecedentes del proceso para reencaminarlo en base al procedimiento correcto tal como se destaca en el último párrafo del punto IV.7.1. de esta resolución, pues el Tribunal de alzada en su labor de Tribunal revisor de la Sentencia tiene la facultad de corregir directamente los errores de procedimiento o situaciones no consideradas por el Tribunal de juicio, tal facultad es percibible en la parte in fine del art. 413 del CPP, tomando en cuenta las situaciones acreditadas o hechos probados en la fase de juicio, sin ingresar a valorar nuevamente los elementos probatorios que se reitera no es atribuible al Tribunal de alzada; por lo tanto, el agravio en análisis deviene en fundado.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por AAA, con los fundamentos expuestos precedentemente se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 15/2022 de 20 de abril, de fs. 427 a 444, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de manera inmediata, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida y los criterios de género desarrollados en los acápites IV.2 en adelante.

A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo y remítase antecedentes al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

FDO.

Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando

Magistrado M.Sc. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Penal M.Sc. Rommel Palacios Guereca