AS/1530/2024-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1530/2024-RRC

Sucre, 20 de agosto de 2024

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: La Paz 07/2023

2do Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 27 de octubre de 2022, cursante a fs. 501 a 515, Jorge Wilson Gómez Aguilar, impugna el Auto de Vista 29/2022 de 23 de marzo de fs. 475 a 483, emitido por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y BBB como acusadora particular, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis en relación al art. 310 incs. g) y o) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 44/2021 de 22 de febrero (fs. 217 a 227 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Jorge Wilson Gómez Aguilar, autor y culpable del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. g) y o) del CP, imponiendo la pena de 25 años de privación de libertad, más costas, multas y reparación integral a la víctima y el Estado, averiguable en ejecución de sentencia, al establecer la acreditación de los siguientes hechos:

El 16 de julio de 2020, la menor de 4 años le contó a su mamá que su hermano de 12 años de edad, le había tocado sus partes íntimas, por lo que su mamá le preguntó de manera escrita qué pasó a su hijo, quién (víctima) le manifestó que su abuelo Jorge Wilson Gómez Aguilar, le hizo lo mismo a él cuando tenía 8 años de edad en su cuarto, y en varias oportunidades cuando estaba sólo en su casa y cuando su mamá viajó a Cobija, que su abuelo se subía encima de él bajándole su ropa y calzoncillo, abriéndole las piernas y poniéndole de pancita hacia la cama, le hacía chocar su pene y al final lo amenazaba que no diga nada. Además, el Tribunal de Sentencia dejó sentado que si bien de forma inicial se consideró la presunción de verdad, se pudo establecer la agresión sexual vía anal que sufrió el niño y no sólo los toques impúdicos.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, Jorge Wilson Gómez Aguilar (fs. 405 a 417), formuló recurso de apelación, alegando los siguientes agravios vinculados a los motivos traídos en casación:

Con base al defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), sobre la inobservancia o errónea aplicación del art. 308 del CP, refiere que para el acceso carnal necesariamente debe haber existido la penetración por miembro viril u otro objeto vía anal, demostrada con prueba idónea pese al transcurso del tiempo, generando la convicción más allá de la duda razonable de que es autor del hecho, demostrando el lívido sexual por parte del agresor, dolo y violencia, situación que tampoco fue fundamentada y demostrada en juicio, más cuando en la Sentencia en el acápite destinado a los “HECHOS PROBADOS Y NO PROBADOS” no se hizo mención a estos elementos de violencia, intimidación y acceso carnal; en tal sentido, el Tribunal de mérito al condenarlo por el delito de Violación Infante, Niña, Niño o Adolescente, no hizo una adecuada subsunción de los hechos al tipo penal, menos desarrolló la concurrencia de cada uno de los elemento del tipo penal.

En este punto enfatizó la existencia de errónea aplicación de la ley sustantiva en relación a la congruencia que debe tener la Sentencia en cuanto a los hechos investigados y denunciados e invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 315/2006de 25 de agosto, referido al error in judicando y principio de legalidad.

Invocando como norma habilitante el art. 370 num. 5) del CPP, alega que la Sentencia no cuenta con fundamentación suficiente, tornándose contradictoria al afectar el derecho al debido proceso en su vertiente fundamentación por vulneración del art. 124 del CPP, siendo que el Tribunal de mérito sólo se limitó a realizar una relación de los hechos y a mencionar los elementos probatorios, sin la expresión de los motivos de hecho y de derecho en los que basó su decisión, sin una fundamentación lógica y congruente, que no son objetivas ni concretas, generándose un defecto absoluto no susceptible de convalidación conforme al art. 169 num. 3) del CPP; agravio que fue respaldado, con la invocación de los Autos Supremos 248/2012-RRC de 10 de octubre, 222/2014-RRC de 9 de junio, 399/2014-RRC de 19 de agosto, 244/2012-RRC de 24 de agosto, 5 de 26 de enero de 2007 y 183 de 6 de febrero de 2007, como precedentes contradictorios.

Refiere el defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del CPP y la vulneración del art. 173 del mismo Código, así como de los derechos y garantías constitucionales del debido proceso, seguridad jurídica y legalidad, debido a la defectuosa valoración de las pruebas en juicio, siendo que en todo el juicio no se demostró el hecho para la calificación del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente; además, los hechos probados establecidos en la Sentencia no guardan coherencia ni congruencia, la actividad probatoria no tiene elemento ni fundamentos que den convicción o acrediten los puntos como probados, en relación a las pruebas MP2, MP3, MP4, MP5, MP9, MP7, MP10 y APD13, por valoración defectuosa de la prueba tanto en su elemento lógico y científico, contraviniendo las reglas de la sana crítica.

II.3. Observación al recurso de apelación.

Por providencia de 11 de junio de 2012 de fs. 450, se deja constancia que el recurso de apelación restringida formulado por el imputado, no cumple a cabalidad con lo dispuesto en los arts. 407 y 408 del CPP, por lo que en apego del primer párrafo del art. 399 del citado Código, concede el apelante el plazo de 3 días a efectos que subsane y/o corrija los defectos o en su caso las omisiones de la apelación, vale decir cite concretamente las disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas; exprese cuál la aplicación que pretende; invoque separadamente cada violación con sus fundamentos e invoque precedentes contradictorios respecto a los agravios, bajo alternativa de declararse el rechazo y consiguiente inadmisibilidad del recurso.

II.4. Auto de Vista impugnado.

Previa presentación de parte del recurrente del memorial bajo la suma “SUBSANA Y CORRIGE RECURSO DE APELACIÓN”, de fs. 453 a 462, por Auto de Vista 29/2022 de 23 de marzo, de fs. 475 a 483, la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en su mérito, confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos vinculados a los motivos casacionales:

Revisado el contenido del recurso de apelación restringida, mediante proveído de 11 de junio de 2021, en aplicación al mandado contenido en el art. 399 del CPP, al haber verificado que el mencionado recurso no cumplía con los requisitos establecidos por ley, se hizo saber al recurrente la necesidad de su corrección, con la expresa advertencia que en caso de incumplir lo dispuesto, se dispondrá el rechazo o inadmisibilidad de dicho recurso, sin cumplir con esa determinación.

La apelación restringida y su memorial de pretendida subsanación no cumplieron con el mandato del art. 399 del CPP, dando lugar con ello a la existencia de omisiones esenciales que hacen a un recurso de apelación restringida, que no puede ser suplido y corregido de oficio.

De manera particular, con relación al defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, el Tribunal de alzada, asume que no se evidencia el agravio previsto en la norma procesal penal citada, teniendo presente que el Tribunal de Sentencia a momento de emitir la sentencia hacen una fundamentación con relación al tipo penal al que se ha subsumido la conducta desplegada por el imputado y que durante la emisión de la sentencia se fundamenta y motiva el tipo penal al que se adecua la conducta del imputado.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 191/2022-RA de 17 de marzo, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

El recurrente reclama que el Auto de Vista impugnado, incurrió en violación del derecho al debido proceso en sus elementos de congruencia y defensa, por falta de fundamentación, motivación y congruencia, constituyéndose en un fallo citra petita porque no respondió lógica ni jurídicamente sobre los hechos alegados; y, en defectuosa y contradictoria fundamentación, toda vez que después de admitir el recurso de apelación restringida y llevada adelante la audiencia de fundamentación oral donde se tienen claros los motivos recursivos, incluso en la subsanación, opta por determinar su improcedencia por motivos formales, omitiendo su tarea de control de legalidad y logicidad, en vulneración de los arts. 370 nums. 5) y 6) del CPP.

Alega también incongruencia interna al identificar una contradicción entre la acusación y la sentencia, vinculados a la responsabilidad penal, que estableció su culpabilidad conforme al art. 363 num. 2) del CPP, sin que exista prueba plena para asumir aquella convicción; así como en la decisión de observar los requisitos de admisibilidad, subsanados, omite pronunciarse respecto de todos ellos por motivos altamente formales.

A esos efectos, invoca los precedentes contradictorios de los Autos Supremos 767/2013 de 18 de diciembre y 06/2007 de 26 de enero.

Deduce violación del derecho al debido proceso y la defensa por incongruencia omisiva por fallo citra petita y defecto de fundamentación y convalidación de sentencia que contiene defectuosa fundamentación; porque el Tribunal de alzada no respondió sobre qué prueba basó su deducción de que su persona cometió Violación, toda vez que la única prueba existente lo absuelve, dejándolo en indefensión, tomando en cuenta que la acusación no le atribuye el delito de Violación sino de Abuso Sexual, que no se defendió de aquello, valorando incorrectamente la prueba contraviniendo la lógica jurídica y la sana crítica en vulneración del debido proceso, por tanto basó su decisión en falta de fundamentación vinculada a la subsunción en el tipo penal atribuido y condenado, inaplicando el art. 398 del CPP y contradiciendo los Autos Supremos 183/2007 de 6 de febrero y 308/2006 de 25 de agosto.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada: 1) Incurrió en carencia de fundamentación, motivación y congruencia, constituyéndose en un fallo citra petita, vulnerando así el art. 370 nums. 5) y 6) del CPP y en incongruencia interna al identificar una contradicción entre la acusación y la sentencia; asimismo, luego de admitir el recurso de apelación optó por determinar su improcedencia por motivos formales; 2) Convalidó el defecto de sentencia emitida con defectuosa fundamentación, sin responder trascendentalmente, sobre qué prueba basó la deducción respecto a la comisión delictiva de Violación, cuando la única prueba existente lo absuelve, inaplicando además el art. 398 del CPP; dejando constancia, que ante la invocación de precedentes corresponde efectuar la labor de contraste, de manera fundamentada y motivada.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se identifiquen plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para que en segundo término, se analice si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló:

“El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.2. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó:

“Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

IV.3. Sobre la violación a niños y sus derechos.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que, entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, esta Sala relievó que de acuerdo a la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Asimismo, se orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que:

“Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció:

“La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas).

Se debe tener presente, por otra parte, que en delitos contra menores además de atentarse contra la libertad sexual de un sector considerado en situación agravada de vulnerabilidad, atenta de manera implícita contra otro derecho: la indemnidad sexual, entendida en palabras de Dino Carlos Caro Coria en la obra “Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias”, como el bien jurídico que protege “las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad en su desarrollo…”, mismo que en nuestro ordenamiento se encuentra revestido de una mayor protección ante el eventual quebrantamiento de la garantía constitucional de prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, dejando abierta la posibilidad de un mayor reproche social y punitivo.

A lo expresado debe agregarse que la Corte IDH, dejó sentado haber especificado los principios rectores que es preciso observar en investigaciones penales relativas a violaciones de derechos humanos y que pueden incluir, entre otros: recuperar y preservar el material probatorio con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones, y determinar la causa, forma, lugar y momento del hecho investigado. Además, es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar análisis en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.

En casos de violencia contra la mujer, ciertos instrumentos internacionales resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal reforzada de investigarlos con la debida diligencia, por ello la referida Corte precisa que en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso.

En los casos concretos de investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o adolescentes, la misma Corte ha enfatizado la debida diligencia reforzada, la protección y el deber de no revictimización, dando pautas sobre actuación al precisar con relación a la declaración el siguiente entendimiento: