Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 1756/2022-RRC
Sucre, 05 de diciembre de 2022
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Cochabamba 53/2022
Magistrado Relator: Dr. Olvis Egues Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 29 de abril de 2022 cursante de fs. 526 a 533 vta., el imputado Fernando Merlo Argani impugna el Auto de Vista 12/2020 de 15 de junio, de fs. 512 a 522, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Violación de niño, niña o adolescente agravada, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con la agravante del art. 310 inc. 8), ambos del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia de 14 de mayo de 2015 (fs. 329 a 341 vta.), el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en aplicación del principio iura novit curia, declaró a Fernando Raúl Merlo Argani, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas; y, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Violación de niño, niña o adolescente y sus agravantes establecido en el art. 308 Bis con relación al art. 310 nums. 2) y 8) del CP; al haberse acreditado los siguientes hechos:
El imputado Fernando Raúl Merlo Argani el 5 de octubre de 2012, se encontraba trabajando en el puesto de control técnico km. 10 Valle Alto, quien, al ser Teniente de la Policía, era el Jefe Policial en ese puesto de control de vehículos, conocido también como la tranca del Km. 10 carretera antigua Cochabamba – Santa Cruz.
Junto a la tranca del Km 10 de la carretera antigua Cochabamba – Santa Cruz, se encuentra el río de la Angostura, el 5 de octubre de 2012, se encontraba bañándose Ruth Ordoñez Colque, Richard Usieda Sandina, Thalia Vía Munachi y RRR, quienes además, viven por inmediaciones del lugar, en el Barrio Minero San Juan, y fue SSS, madre de la víctima, quien autorizó para que su hija RRR vaya a bañarse al lugar.
Aproximadamente a las 16:30 del 5 de octubre de 2012, se hizo presente en el lugar donde se estaban bañándose los testigos y la víctima, el imputado Fernando Raúl Merlo Argani, vestido con su uniforme policial, quien les exige salir del agua y los conduce a la tranca Km 10 junto con sus mochilas, para luego introducirles en una habitación con características de oficina, estando además el hermano de Ruth Ordoñez Colque y la hermana de Thalia Vía Munachi, siendo un total de 6 personas.
Richard Usieda Sandina fue conducido por el imputado Fernando Raúl Merlo Argani a un ambiente que se encontraba en la parte de abajo y lo dejó encerrado entre 2 a 3 horas, pese a que estaba mojado, para luego soltarle y decirles que, ya se fueron a sus casas sus amigas. Ruth Ordoñez Colque junto con su hermano fueron los primeros en irse del lugar, quedando solamente el imputado, Thalia Vía Munachi y su hermana, además de RRR.
En el ambiente en el que estaban tiene un pasillo, constatando que, la habitación tenía forma en “L”, lugar al que habría llevado a la testigo Ruth, donde le tocó sus partes íntimas; a la testigo Ruth, el imputado también la llevó al pasillo, le hizo poner las manos hacia la pared, la revisó y empezó a subirle la polera a lo que ella reaccionó diciendo: “¡qué te pasa!”; a RRR le dice que se dé la vuelta, manos arriba y que abra sus piernas, pasadas las 16:30 del 5 de octubre de 2012.
Por informe médico forense, existe un desgarro himeneal en introito vaginal de RRR y no hay duda de que, la única persona que estuvo con la víctima fue el imputado; el Tribunal no tiene la certeza de que, el imputado le haya introducido el dedo o el pene en la vagina de la víctima, el informe médico forense ni siquiera hace referencia si hubo o no una desfloración, la que es consecuencia del acto sexual, peor si se trata de una niña, además de no existir exámenes de laboratorio de ningún tipo que apoyen la teoría de que, el imputado introdujo su pene en la vagina de la víctima, o cuando menos la introducción del dedo, lo que sí está claro y preciso es que, el imputado ha realizado toques libidinosos a la víctima.
El Tribunal tiene la certeza de que, el imputado actuó premeditadamente y con un fin, su función no era de controlar a los que se bañaban en el río y trasladar a menores a la tranca de control, era responsable del puesto de control de motorizados de la tranca del Km 10.
II.2. Apelación Restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Fernando Raúl Merlo Argani, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 364 a 375); alegando los siguientes motivos:
1) Art. 370 num. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), defecto de la Sentencia respecto a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, art. 312 del CP, vicios in iudicando de derecho; ya que, existe una errónea calificación del hecho (tipicidad), puesto que, en la Sentencia arriba a la conclusión de que, si bien no se demostró la comisión del delito de Violación a niño, niña y adolescente; sin embargo, se califica el inexistente hecho como Abuso deshonesto, ingresando en una incorrecta y errónea calificación del delito, ya que debió emitirse una Sentencia absolutoria, al no haberse encontrado prueba que dé certeza de la comisión del delito acusado y no condenar por Abuso deshonesto.
Revisado el apartado “3.2 De la valoración de la prueba”, se llega a la conclusión de que, se cometió el delito de Abuso deshonesto por el resultado del certificado médico forense, que ha sido observado y desacreditado, ya que, no es posible que, por el hecho de que, el certificado médico establezca un desgarro himeneal a horas 9, se atribuya a supuestos toques libidinosos, al ser imposible llegar aquella conclusión, cuando el mismo Tribunal de Sentencia señala que, no se llegó a establecer que se introdujera el pene, algún otro objeto o por lo menos el dedo, por lo que es ilógico que se produjera el desgarro por supuestos e inexistentes toques libidinosos. Aspectos que han sido analizados por el perito Víctor Hugo Sequeiros y la consultora técnica Fernanda Monroy. Tampoco puede admitirse que, se habrían utilizado técnicas policiales para tocar las partes íntimas de la víctima, ya que, la única persona que estuvo con ella habría sido el imputado, y que la menor no podría mentir por tener 11 años, hecho subjetivo, ya que en el transcurso del proceso penal ha tenido 3 versiones diferentes de acusación, lo que, orienta con total certeza que, ha mentido sea por influencia o inducción de una tercera persona o por voluntad propia, concluyéndose que toda la acusación es mentira. Además, la Sentencia no establece que partes del cuerpo hubiesen sido tocadas para que exista desgarro a horas 9, en ningún momento la resolución apelada hace referencia a cuál sería el acto libidinoso, por lo que, la subsunción arribada es errónea e injusta por un delito que no se cometió.
En el presente caso, aparte de la declaración de la víctima, no existe otra declaración referida a que, el imputado haya realizado toques libidinosos, puesto que los otros testigos, Ruth, Thalía, que estaba con su hermana y Richard, ninguno refirió aquello; entonces, si ninguno de los testigos vio supuestos toques libidinosos, el Tribunal no podía llegar a la conclusión y menos a la certeza de que se cometió el delito de Abuso deshonesto, incurriendo el Tribunal en error en la calificación del delito. Por lo tanto, la acusación no demostró el delito de Violación de niño, niña o adolescente ni Abuso deshonesto, ya que, no existe el elemento subjetivo del dolo, teniéndose una aplicación errónea del art. 312 del CP, debiendo fallarse por absolución total conforme al art. 363 nums. 1) y 2) del CPP.
2) Defecto de Sentencia previsto por el Art. 370 nums. 5), 6), 8), 10) y 11) del CPP, fundamentación insuficiente y contradictoria, valoración defectuosa de la prueba, contradicción entre la parte dispositiva y considerativa e inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación:
a) Art. 370 nums. 5) 8) y 11) del CPP, fundamentación insuficiente y contradictoria y que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; ya que, en la Sentencia se tiene únicamente una valoración descriptiva de la prueba, pero no una intelectiva, sin que se exponga las razones o motivos por los cuales se justifique una determinación, puesto que no se explica por qué el Tribunal cree las pruebas testificales, cuando en la misma Sentencia, señala que la menor utilizó 3 versiones diferentes y distintas, llegando a la certeza que la víctima mintió, hechos que la defensa, en los alegatos finales demostró un sinfín de contradicciones, aspectos que no han sido valorados por el Tribunal de Sentencia.
No obstante, en la Sentencia se refiere que, la declaración del testigo Dorian Sandy fue rebatido por el perito Víctor Sequeiros, aquello no ha sido valorado al momento de emitir la resolución, ingresándose en una contradicción que no se puede convalidar; bajo ese contexto, no se hace una debida fundamentación de cómo llegan a la conclusión de que hubo toques libidinosos, si ninguno de los testigos dijo que hubiera existido, ya que todos a su turno dijeron no haber visto ni oído nada.
Existe contradicción también, pues el Tribunal en base a las pruebas producidas y judicializadas, no encontró prueba que demuestre la existencia del delito acusado de Violación de niño, niña o adolescente; sin embargo, no es posible aceptar el desgarro himeneal sino ha existido penetración de pene, dedo o de ningún objeto, razón por la cual, la Sentencia incurre en una franca contradicción y falta de fundamentación.
La Sentencia viola el principio de congruencia al fallar condenando por Abuso deshonesto en lugar de Violación de niño, niña o adolescente, debido a que, el imputado se defendió del delito previsto en el art. 308 bis, que fue el objeto del litigio, por el que, fallar por un delito distinto, aunque sea de la misma familia, vulnera el debido proceso al no haber tomado en cuenta el derecho a la defensa, así como que, el delito por el cual se ha condenado, no ha sido probado en lo absoluto, ya que, los supuestos toques libidinosos en ningún momento fueron probados.
b) Art. 370 nums. 6) y 10) del CPP, Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba e inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia; ya que, no se realiza una debida valoración de las pruebas, ni de las testificales, omitiendo las más importantes y sin valorar las pruebas periciales de la defensa.
El Tribunal de Sentencia realiza una descripción de la prueba y de descargo dejando de lado la valoración intelectiva, existiendo una ausencia de la valoración de la prueba de descargo.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 12/2020 de 15 de junio (fs. 512 a 522) la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
1) Hace mención a la SC 2523/2010-R de 19 de noviembre que señala que, el Tribunal de Alzada debe responder a los aspectos cuestionados; la SC 1606/2003-R de 10 de noviembre que versa sobre los alcances del defecto de Sentencia, teniéndose a la inobservancia o errónea aplicación de la ley; y en ese marco legal, se hace necesario el debido cumplimiento de la carga argumentativa impugnatoria, lo que implica que la parte apelante está en la obligación de fundamentar específicamente, cuáles son las razones por las que el Tribunal de Sentencia incurrió en inobservancia de la ley sustantiva y/o por qué ha realizado una errónea aplicación de la ley sustantiva. En el caso concreto, el apelante maneja indistintamente ambos términos y como agravio, expone supuestos de hecho y criterios de valoración de los elementos de prueba sobre la no existencia de su responsabilidad penal en el delito condenado.
Considerando los Autos Supremos 104 de 20 de febrero de2004, 166/2013-RRC de 13 de junio, 200/2012-RRC de 24 de agosto y 229/2012-RRC de 27 de septiembre, respecto a los alcances y límites de la apelación restringida, el Tribunal de Alzada no puede ingresar a revisar las cuestiones de hecho ni a revalorizar la prueba para determinar si hubo o no la conducta dolosa en el imputado y si éste incurrió o no en el delito que se le atribuye, al constituir una facultad privativa de los Jueces y Tribunales de Sentencia.
Respecto al reclamo de que, el Tribunal de Sentencia concluyó que el imputado cometió el delito de Abuso deshonesto por el resultado del certificado médico forense y que tampoco se puede aceptar los supuestos toques libidinosos cuando la Sentencia no establece en qué partes del cuerpo ocurrieron éstos, para que exista el desagarro a horas 9, ya que, la Sentencia no hace referencia a cuál sería el acto libidinoso, considerando además de que, no existe otra declaración que de la propia víctima, respecto a que, el imputado hubiese realizado esos toques en la menor.
En los fundamentos de la Sentencia, se ha descrito el hecho ilícito, efectuando una fundamentación probatoria descriptiva e intelectiva, explicando claramente el nexo de causalidad y cómo ha llegado al convencimiento o plena certeza de que el imputado aprovechando su condición de funcionario policial y al margen de sus funciones trasladó a un grupo de menores que se bañaban en el río a una tranca de control motorizada, entre ellos a la víctima, a quién, utilizando una técnica policial en uno de los pasillos del ambiente, procedió a tocar sus partes íntimas de la nombrada menor, es decir que, el imputado realizó toques impúdicos, puesto que le bajó el pantalón a la menor, quien a su vez, afirmó que sintió un dolor en su vagina y cuando bajó su mirada vio que, el imputado se arreglaba su bragueta, precisando además las circunstancias en que se produjo el hecho.
Luego de citar a los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 417 de 19 de agosto de 2003 y 67 de 27 de enero de 2006, respecto a la calificación del delito y al principio de tipicidad, revisada la Sentencia en los “Considerandos tercero y cuarto”, se constata que, la fundamentación jurídica y la correspondiente determinación de la pena se realizó en base a diferentes conclusiones: a) El imputado es autor del delito de Abuso deshonesto; b) La labor intelectiva de subsunción se realiza en aplicación del principio iura novit cuira; c) La víctima tenía 11 años de edad; d) En el ambiente donde ocurrieron los hechos, existe un pasillo y la forma era de “ele”; e) Con la declaración de la víctima, el Tribunal de Sentencia adquiere convicción de que, el imputado le llevó al pasillo, lugar donde hizo que la víctima pusiera manos arriba y abriera sus piernas, y, con este relato, el Tribunal establece como cierta esta afirmación, porque aquellas conductas (poner manos arriba y abrir las piernas) son típicas de las técnicas policiales y de las cuales, no podría tener conocimiento una niña de 11 años y de un círculo social de escasos recursos, llegando a la certeza de que, el imputado estaba en el pasillo de la habitación junto con la víctima a las 16:30 del 5 de octubre de 2012; f) También de la declaración de la víctima, se llegó a la certeza de que, cuando el imputado le llamó al pasillo, le bajó el pantalón, quien sintiendo dolor en su vagina como si le metiera, que le hizo mirar arriba y cuando baja la vista, vio que se arreglaba la bragueta; g) Se estableció la existencia de un desgarro himeneal reciente de horas 9, identificándose al imputado como el agresor de la víctima; empero, también se estableció la existencia de tres versiones respecto a la agresión sexual por parte de la víctima, primero que le metió el dedo, segundo que sintió dolor y tercero que le metió el pene, lo que llevó al Tribunal de Sentencia a establecer que no se tiene certeza de que, el imputado le haya introducido el dedo o peor el pene en la vagina de la víctima; h) No se tiene duda que, la única persona que estuvo con la víctima a las 1700 aproximadamente del 5 de octubre de 2012 era el imputado, quien utilizando técnicas policiales para tocar las partes íntimas de la víctima, y ello explica el desgarro himeneal de horas 9; i) El Tribunal de Sentencia aplicó el principio iura novit curia, para adjudicar al hecho juzgado una calificación jurídica distinta por el delito de Violación de niño, niña o adolescente, atribuyendo responsabilidad penal por la comisión del delito de Abuso deshonesto.
Respecto a la aplicación del principio iura novit cuira, del análisis de las conclusiones y explicaciones efectuadas por el Tribunal de Sentencia, estableció que no concurren los elementos constitutivos del delito de Violación de niño, niña o adolescente; empero, si concurren los del ilícito de Abuso deshonesto, como los toques libidinosos no constitutivos de acceso carnal ejercidos contra la víctima; por lo tanto, se ha realizado una correcta subsunción de los hechos al tipo penal descrito en el art. 312 del CP.
De ello, se concluye que, la culpabilidad del apelante quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen, la imputabilidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; además de que, tenía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico habiendo lesionado el bien jurídico protegido y que le era exigible abstenerse de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.
2) En lo que concierne al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo, por cuanto, el Tribunal de Sentencia realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, así mismo, describe cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia del juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas, cumplimiento adecuadamente con la fundamentación descriptiva e intelectiva, conforme se puede verificar en la parte considerativa de la Sentencia, en la que se describen y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, a través de ellas, el Tribunal de Sentencia, llegó a una determinada convicción, efectuando una suficiente fundamentación intelectiva, en un lenguaje claro y comprensible para el ciudadano común, con lo que se cumple de manera integral con la fundamentación probatoria.
3) Respecto al defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del CPP, relativo a la valoración de la prueba y su contenido probatorio asimilado por el Tribunal de Sentencia, remitiéndose a los Autos Supremos 104 de 20 de 2004 y 196 de 3 de junio de 2005; se tiene que, el Tribunal de Apelación no puede volver a valorar las declaraciones de los testigos ni las pruebas documentales u otras que fueron producidas en la audiencia de juicio oral bajo los principio de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad; y lo que, pretende el apelante, según sus propias apreciaciones valorativas manifestadas al plantear el Recurso de Apelación Restringida, es que, el Tribunal de Alzada revalorice la prueba conforme a sus convicciones, bajo el argumento general de que, no se ha demostrado su participación en el ilícito acusado, cuando el Tribunal de Sentencia ha descrito y valorado múltiples pruebas documentales, testificales que han sido ofrecidas y judicializadas en el juicio oral, mismas que son sometidas a la valoración probatoria a cargo del Tribunal de Sentencia, conforme a las reglas de la sana crítica, previstas en el art. 173 del CPP, le han llevado a la certeza de que, existe el hecho ilícito y que, el imputado es el autor del mismo.
4) En lo concerniente al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 8) del CPP, revisando lo que establece el AS 183 de 6 de febrero de 2007, en el caso presente el imputado se limitó a señalar que la Sentencia independientemente de ser contradictoria entre la parte considerativa y la dispositiva, viola el principio de congruencia al dictar condena por el delito de Abuso deshonesto en lugar de Violación; empero toda la argumentación del imputado de ninguna forma demuestra que exista contradicción en la parte dispositiva de la Sentencia o entre ésta y la parte considerativa; contrariamente se advierte que, la Sentencia se encuentra debidamente motivada, existiendo coherencia y concordancia entre la parte considerativa y la resolutiva, ameritando indicar que, el defecto de Sentencia invocado tiene vinculación con el principio lógico de no contradicción; sin embargo, la alegación impugnatoria del apelante, se refiere a aspectos relativos a la valoración de la prueba, concluyéndose con ello que, no se ha vulnerado lo previsto en el art. 370 num. 8) del CPP.
5) En lo que corresponde al argumento de que, se ha inobservado las reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia, defecto previsto en el art. 370 num. 10) del CPP, aquello no resulta cierto, en consideración a que, no demuestra de forma alguna por la cual el Tribunal de Sentencia haya incumplido lo previsto en los arts. 358, 359, 360, 361 y 362 del CPP, toda vez que, de la revisión del acta del juicio se advierte que, concluido el debate, el Tribunal en pleno de forma inmediata pasó a deliberar, y concluido aquello, se leyó la parte resolutiva de la Sentencia, habiéndose señalado audiencia de lectura íntegra de Sentencia para el 19 de mayo de 2015, debiendo tener presente que, en razón a que existía acuerdo y unanimidad de votos de los miembros del Tribunal, la fundamentación fue realizada de forma conjunta, conforme el art. 359 del CPP.
6) Sobre la vulneración de los arts. 370 num. 11) con relación al 362 del CPP, considerando la doctrina legal aplicable del AS 103 de 25 de febrero de 2011, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, se da cuando el imputado es condenado por un hecho distintito al atribuido en la acusación, conforme el art. 362 del CPP, lo que en el presente caso no ocurrió, puesto que, se pronunció Sentencia condenatoria por la comisión del delito de Abuso sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, conforme el hecho atribuido por el Ministerio Público, debiendo tener presente que, el Tribunal de Sentencia, si bien calificó el hecho dentro de un tipo penal diferente al acusado; empero, esta determinación fue asumida en estricta aplicación del principio iura novit curia.
III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 665/2022-RA de 30 de junio, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:
La parte recurrente reclama que el Tribunal de Alzada no consideró lo establecido en el Auto Supremo 331/2018-RRC de 18 de mayo, emitido con anterioridad en la presente causa, en relación al control de legalidad respecto a la labor del Tribunal de Sentencia al momento de realizar la valoración en base a la sana crítica, pues sólo transcribió la sentencia en su parte pertinente y no resolvió el punto apelado en lo más mínimo.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, el recurrente plantea a través del Recurso de Casación que, no se realizó el control de legalidad conforme un fallo anterior emitido por esta Sala Penal en el presente proceso; por lo que, corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto en el fondo por precedentes contradictorios, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.
Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El AS 195/2022-RRC de 4 abril refiere que: “El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).
“El art. 60 de la CPE, establece que, es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.
Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
Por último, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención sobre los derechos del niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, señala que: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.
IV.2. Principio de presunción de verdad.
Al respecto, el AS 268/2022-RRC de 21 de abril señaló que: “El art. 193 inc. c) del CNNA, establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.
El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.
Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.
Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.
Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.”
IV.3. El análisis interseccional.
“El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.
Esta Sala Penal, en el AS 268/2022-RRC de 21 de abril razonó que: “Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es mujer, al momento del hecho tuvo menos de 12 años, considerando además que, provenía de una familia de escasos recursos; por lo tanto, los enfoques que se deben utilizar son los de género y generacional.
En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.
IV.4. Sobre la violencia de género.
El AS 111/2022-RRC de 21 de marzo señaló que: “La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
IV.5. Sobre el control de legalidad.
El AS 548/2017-RRC de 14 de julio, establece lo siguiente: “Consecuentemente, es preciso que los Jueces y Tribunales de Sentencia y Apelación, en el tratamiento de la subsunción del tipo penal a la conducta del o los imputados, ejerzan su labor con el mayor cuidado y sobretodo con verdadero rigor científico-penal, a fin de no incurrir en errores que deriven en una indebida aplicación de ley sustantiva, siendo igualmente una exigencia permanente que las resoluciones se encuentren debidamente fundamentados a fin de no incurrir en defectos o restricciones de derechos fundamentales de las partes, teniendo presente el resguardo del principio de legalidad glosado en el punto III.2., que además de acuerdo a los arts. 116.II de la CPE y 4.I del CP, este principio comprende tres garantías centrales y cuatro exigencias adicionales, entre las primeras se tienen las Garantías: Criminal, Penal y Jurisdiccional, la primera de estas garantías es más conocida con el aforismo Nullum crimen sine lege, que impide sancionar un comportamiento si no está previamente descrito como delito en la ley, principio recogido por el Código Penal boliviano en su art. 4.I que señala: “Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió...”. Asimismo, forman parte de las exigencias adicionales: Lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta, a la segunda también se la conoce como principio de taxatividad o tipicidad, que prevé que la ley penal debe recoger el comportamiento punible de manera precisa”.
En la misma línea, el AS 85/2012-RRC de 4 de mayo expresó: “Bajo el marco de aplicación descrito precedentemente en relación al principio de legalidad, es preciso la aplicación de una faceta más estricta del mismo, a saber, el principio de certeza o taxatividad en la formulación del tipo penal, lo que configura la tipicidad; este principio en materia penal, obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley, debiendo en esa sumisión emitir resoluciones realizando una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, que evidencien ecuánimemente el encuadramiento perfecto sin lugar a dubitaciones de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal”.
Por lo tanto, el principio de legalidad, debe ser advertido por todas las autoridades judiciales, ya que su labor debe enmarcarse en lo estrictamente contenido en la normativa aplicable a cada caso, bajo el paraguas del debido proceso y el respeto a los derechos, garantías y principios reconocidos por la CPE.
IV.6. Respecto a la doctrina legal aplicable.
El AS 168/2016-RRC de 7 de marzo, con relación a la obligatoriedad de cumplimiento de los fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, citando al AS 272/2013-RRC de 17 de octubre, expresa lo siguiente: “La Constitución Política del Estado, en su art. 115.II reconoce como derecho y garantía de todo ciudadano, el debido proceso en la administración de justicia, cuya vigencia y respeto corresponde imperativamente a todas las autoridades jurisdiccionales, siendo un presupuesto de todo fallo judicial; en ese marco, el art. 42.3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) reconoce como función del Tribunal Supremo de Justicia, el de sentar y uniformar jurisprudencia, atribución que, en materia penal, adquiere trascendental importancia, pues conforme establece la normativa procesal penal, los fallos del Tribunal Supremo de Justicia son de cumplimiento obligatorio por los jueces inferiores, siendo así que el art. 420.II del CPP, establece como efectos de los fallos emergentes de un Recurso de Casación que, la doctrina legal establecida será obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores y sólo podrá ser modificada por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro Recurso de Casación.
El cumplimiento de los fallos del Tribunal Supremo no está sujeto a la voluntad de las autoridades jurisdiccionales, sino que, debe ser consecuencia de la vigencia de los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que son base del sistema judicial; más aún en el ámbito penal, donde se debate la responsabilidad penal del procesado, que puede generar en su caso, la restricción de su derecho a la libertad o la imposición de una sanción penal; extremo que exige que el derecho punitivo del Estado conforme se precisó, emerja de un debido proceso con el respeto pleno de los derechos no solo del imputado, sino de todas las partes intervinientes en el litigio penal, y que se encuentran reconocidos y salvaguardados por el bloque de constitucionalidad interna y externa.
En esa línea, el Recurso de Casación, procede cuando, en una situación de hecho similar, el Juez o Tribunal, asignó un sentido jurídico distinto al establecido y aplicado en un caso anterior, sea por haberse asignado normas distintas o una misma norma con diverso alcance, así establece el art. 416.III del CPP. Ahora, en cuanto a la resolución del recurso, el art. 419.II del citado compilado señala que, si existe contradicción, la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia.
En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la Sala Penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.
De la norma precedentemente glosada, se tiene que, los Jueces o Tribunales inferiores, tienen la obligación insoslayable de cumplir con los razonamientos expuestos y la doctrina establecida en el Auto Supremo respectivo, y de no hacerlo así, se vulnera el debido proceso en su vertiente de legalidad, pues cualquier omisión importa incumplimiento directo de la ley, trascendiendo en vulneración también de los principios de tutela judicial efectiva, igualdad, celeridad y economía procesal.”
En ese sentido, esta Sala Penal estable que, la doctrina legal aplicable que emana de los Autos Supremos que resuelven en el fondo una determinada problemática, son de estricto cumplimiento de las autoridades judiciales a nivel nacional, que va en estricta consonancia con el debido proceso y la seguridad jurídica para el mundo litigante.
IV.7. Análisis del motivo casacional.
La parte recurrente reclama que, el Tribunal de Alzada no consideró lo establecido en el AS 331/2018-RRC de 18 de mayo, en relación al control de legalidad respecto a la labor del Tribunal de Sentencia al momento de realizar la valoración en base a la sana crítica, pues, sólo transcribió la Sentencia en su parte pertinente y no resolvió el punto apelado en lo más mínimo.
Invoca como precedente contradictorio al AS 331/2018-RRC de 18 de mayo, identificándose que, la referida resolución, fue la que dejó sin efecto el primer Auto de Vista del caso de autos; destacándose que, la referida resolución estableció que, el Tribunal de Alzada no explica cuáles fueron las pruebas que demostraron dichos actos libidinosos, sin que se establezca una explicación concreta y fundada respecto de cuáles los elementos probatorios que consideró el Tribunal de Sentencia para la existencia del tipo penal de Abuso deshonesto incumpliéndose la labor de fundamentación en una resolución judicial, lo que devendría en una correcta aplicación del principio iura novit curia.
Revisado minuciosamente el Auto de Vista impugnado, en el “Considerando II – De la competencia del Tribunal y la fundamentación de agravios” apartados “I. Expresión de agravios formulada por el imputado Fernando Raúl Merlo Argani” y “I.1. Invoca el apelante el defecto de Sentencia establecido en el art. 370 num. 1) procesal, relativo a los a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva contenida en el art. 312 del CP vicios in iudicando de derecho”; se identifica el agravio denunciado.
En el “Considerando III – Fundamentos jurídicos del Tribunal de Alzada”, en el punto III.1; los Vocales recurren a la SC 2523/2010-R de 19 de noviembre para establecer que, la competencia de los Tribunales de Apelación se circunscribe a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada, así mismo, considerando la SC 1606/2003-R de 10 de noviembre, respecto a los alcances del defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del CPP, traen a colación a la SC 1606/2003-R de 10 de noviembre relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la ley, para luego establecer que: “En la especie, el apelante maneja indistintamente ambos términos y como agravio expone supuestos hechos y criterios de valoración de los elementos de prueba sobre la no existencia de su responsabilidad penal en el delito condenado.”
A continuación, se trae a colación la doctrina legal aplicable establecida en los Autos Supremos 104 de 20 de febrero de 2004, 166/2013-RRC de 13 de junio y 200/2012-RRC de 24 de agosto, haciendo referencia a que, el Tribunal de Alzada no puede ingresar a revisar las cuestiones de hecho ni revalorizar la prueba para determinar si hubo o no una conducta dolosa en el imputado o si éste incurrió o no en el delito que se le atribute, siendo esta una facultad exclusiva del Tribunal de Sentencia.
Una vez establecido aquel marco legal sobre la competencia del Tribunal de Alzada, se señala textualmente el agravio señalado por el apelante, por el cual se denuncia que, el Tribunal de Sentencia concluyó que el imputado cometió el delito de Abuso deshonesto por el resultado del certificado médico forense y que tampoco se puede aceptar los supuestos toques libidinosos cuando la Sentencia no establece en qué partes del cuerpo ocurrieron éstos, para que exista el desagarro a horas 9, ya que, la Sentencia no hace referencia a cuál sería el acto libidinoso, considerando además de que, no existe otra declaración que de la propia víctima, respecto a que, el imputado hubiese realizado esos toques en la menor.
En ese orden, el Tribunal de Apelación señala que, en los fundamentos de la Sentencia, las autoridades judiciales de primera instancia, han descrito el hecho ilícito, efectuando una fundamentación probatoria descriptiva e intelectiva, explicando claramente el nexo de causalidad y cómo ha llegado al convencimiento o plena certeza de que el imputado aprovechando su condición de funcionario policial y al margen de sus funciones trasladó a un grupo de menores que se bañaban en el río a una tranca de control motorizada, entre ellos a la víctima SSS, a quién, utilizando una técnica policial en uno de los pasillos del ambiente, procedió a tocar sus partes íntimas, realizando toques impúdicos, al bajarle el pantalón, quien afirmó que, sintió un dolor en su vagina y cuando bajó su mirada vio que, el imputado se arreglaba su bragueta.
Los Vocales citan los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 417 de 19 de agosto de 2003 y 67 de 27 de enero de 2006, los que versan sobre la calificación del delito y al principio de tipicidad, añadiendo lo referido en la SC 680/2000-R, relativa a la subsunción del hecho al tipo penal, además de hacer mención al art. 20 del CP respecto a la autoría, aspecto explicado por el AS 497 de 8 de octubre de 2001. Seguidamente, el Tribunal de Alzada señala que, en la Sentencia en el tercer y cuarto considerando, se constata la fundamentación jurídica y la determinación de la pena a partir de 9 conclusiones, las cuales están referidas básicamente a: la identificación del imputado como autor del delito de Abuso deshonesto; la conducta del imputado; la identificación de la víctima; el reconocimiento del ambiente donde se habría desarrollado el hecho investigado; aspectos relativos a la declaración de la víctima con la que, el Tribunal de Sentencia adquiere convicción sobre el hecho delictivo; la existencia de un desgarro himeneal; la certeza que se tiene de que, el imputado estuvo con la víctima a las 17:00 aproximadamente del 5 de octubre de 2012 y la aplicación del principio iura novit curia, para adjudicar al hecho juzgado una calificación jurídica distinta por el delito de Violación de niño, niña o adolescente, atribuyendo responsabilidad penal por la comisión del delito de Abuso deshonesto.
Finalmente, el Tribunal de Apelación realiza una revisión doctrinaria del principio iura novit curia, relacionándolo con el art. 362 del CPP, relativo a la congruencia, para luego expresa que, la Sentencia estableció claramente que, no concurren los elementos constitutivos del delito de Violación de niño, niña o adolescente, pero si, los del ilícito de Abuso deshonesto, como ser los toques libidinosos no constitutivos de acceso carnal ejercida contra la víctima, y que, a su criterio, se ha realizado una correcta subsunción de los hechos al tipo penal descrito en el art. 312 del CP; y por lo tanto, la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen, la imputabilidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, además de que, tenía pleno conocimiento de que su conducta contravenía el orden jurídico, lesionando el bien jurídico protegido.
En ese orden, esta Sala Penal identifica que, luego de revisados los antecedentes que cursan sobre el caso de autos, el recurrente denuncia que, el Tribunal de Apelación, no consideró lo establecido en el AS 331/2018-RRC de 18 de mayo, en relación al control de legalidad emergente de la labor del Tribunal de Sentencia al momento de realizar la valoración en base a la sana crítica, puesto que no se hubiera emitido una resolución fundamentada; en ese sentido, los Vocales, para la emisión del Auto de Vista han considerado diferentes Autos Supremos así como Sentencias Constitucionales, para establecer un marco legal respecto a la labor que debe realizar el Tribunal de Apelación, así como lo relativo a la subsunción y a la tipicidad, entendiendo que, la denuncia de control de legalidad, está formulada en el Recurso de Apelación Restringida respecto al art. 370 num. 1) del CPP.
El Tribunal de Alzada se detiene a revisar diferentes apartados de la Sentencia explicando razonadamente, por qué el imputado no ha merecido una condena por el delito de Violación de niño, niña o adolescente, previsto en el art. 308 bis del CP, puesto que no concurren los elementos constitutivos de ese tipo penal, pero si, la concurrencia con los del delito de Abuso deshonesto, incurso en el art. 312 del CP. Para ello, retoma lo descrito en la Sentencia en los “Considerandos tercero y cuarto” y enumera 9 aspectos que se consideran fundamentales.
Ante ello, esta Sala Penal considera fundamental lo explicado por el Tribunal de Apelación, en especial, en lo referido a la descripción del ambiente donde se hubiere cometido el delito (numeral 4) la importancia de los datos extraídos de la declaración de la víctima (numerales 5 y 6), la existencia del desgarro himeneal y la constatación de que, por las versiones que dio la víctima, no se estableció la existencia de la penetración (numeral 7), para finalmente, explicar a partir del numeral 9 la correcta aplicación del principio iura novit curia, relacionándolo con el art. 362 del CPP, relativo a la congruencia; por lo tanto, la labor realizada por el Tribunal de Alzada es correcta al analizar la Sentencia apelada e identificar que, la declaración de la víctima es fundamental para establecer los hechos por los que se realizó una investigación, se acusó por parte del Ministerio Público y, raíz de ello, ha merecido el imputado una Sentencia condenatoria, que además ha sido objeto de la fase recursiva prevista en el CPP; cumpliendo de esa manera con lo establecido en el AS 331/2018-RRC de 18 de mayo, al haber analizado todos los antecedentes, emitiendo una resolución debidamente fundamentada y por ende, justificando el porqué de la aplicación del principio iura novit curia; ante ello, el recurso deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el Recurso de Casación, interpuesto por el imputado Fernando Merlo Argani, de fs. 526 a 533 vta.; con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Magistrado Relator M.sc. Olvis Eguez Oliva
Presidente de Sala Penal
Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado de Sala Penal
M.Sc. Rommel Palacios Guereca
Secretario de Sala Penal