AS/1784/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1784/2023-RRC

Sucre, 15 de noviembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 38/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 19 de junio de 2023, cursante de fs. 518 a 531, Santiago Moscoso Sandoval, impugna el Auto de Vista 230/2023 de 18 de mayo, de fs. 509 a 515 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y AAA, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis. del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 02/2022 de 28 de enero (fs. 418 a 443), el Tribunal de Sentencia N° 2 del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Santiago Moscoso Sandoval, absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis. del CP, toda vez que la prueba aportada en juicio fue insuficiente para generar en el tribunal certeza y convicción sobre su autoría y participación en el hecho atribuido.

II.2. Apelación restringida.

Contra la Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 432 a 435) y la subsanación (fs. 487 a 505), alegando:

Acusa la errónea aplicación de la ley adjetiva penal previsto en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por defectuosa e insuficiente valoración de la prueba, en su vertiente de aplicación adecuada y correcta de las reglas de la sana crítica.

Refiere que los jueces incurrieron en error de valoración probatoria, vinculado al certificado médico forense de 11 de noviembre de 202, que consigna que al momento de la valoración a la menor víctima, prestada en cámara Gesell, presenta desgarro himeneales antiguos, que guardaría una estrecha relación con el testimonio de la menor víctima, que señala; "Santiago me metía a su cuarto, me daba chocolates, y me hacia lo mismo que me hacia mi tío Gustavo, me hacía echar en la cama me tocaba abajo y me penetraba, el año no me acuerdo, creo fue en el año 2015, estaba en primaria, unas 3 o 4 veces me ha hecho en su cuarto, Santiago era su compañero de trabajo de mi mamá cuando trabajaba en la churrasquería y tenía también su carnicería, mi hermanito sabia estar durmiendo era chiquito.", declaración concordante con el informe de entrevista psicológico de 13 de noviembre de 2020, en el que hace referencia que la declaración de la víctima se constituye como prueba indiciaria, conforme la SC 0353/2018-S2, estableciendo que por los elementos descritos, se acreditaría la existencia del hecho y la autoría del acusado Santiago Moscoso Sandoval en la comisión del delito previsto en el art. 308 bis del CP.

Señala que el Tribunal de Sentencia Penal 2°, con relación al certificado médico forense de 11 de noviembre de 2020, le dio el siguiente valor; "merece valor probatorio al acreditarse que la examinada presenta desgarros himeneales antiguos.", pero que, contradictoriamente deduce también que la declaración de la víctima, es un "testimonio que merece relativo valor probatorio al no establecerse con precisión el año en que se hubiese producido la agresión sexual”, en franca vulneración de las disposiciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Acusa también, que el Tribunal de sentencia al no haber valorado la prueba de manera conjunta, vulneró la última parte del art. 173 del CPP, que impone a los jueces la obligación de realizar una valoración en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba.

La conducta de los jueces del Tribunal de sentencia, rompe las reglas de la sana crítica en cuanto a la valoración de la prueba, las máximas de la experiencia que integran junto con los principios y subreglas de la sana crítica como la lógica, a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o valorar la prueba, tratándose de principios extraídos de la observación del correcto comportamiento humano y científico, aspectos que no hubiesen sido tomados en cuenta en este proceso.

Hace mención al autor Cuoture, que aconseja que las máximas de la experiencia contribuyen tanto a los principios lógicos a la valoración de la prueba, porque el juez no es una máquina de razonar, sino esencialmente un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y se lo conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales.

Señala la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 91/2016 de fecha 28 de marzo de 2006: "la valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del juez o tribunal de sentencia por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo el proceso de la producción de la prueba con la introducción de la prueba con la intervención contradictoria de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoración sea confusa. Contradictoria o insuficiente, porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento o no son utilizadas adecuadamente la lógica: las técnicas de argumentación: en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente y que ponga en duda la razón del Tribunal de Sentencia el Tribunal de Apelación debe identificar la falla o la impericia del Juez o Tribunal de Sentencia en la valoración de los hechos: las pruebas además debe observar que las reglas de la sana critica estén explicitadas en el fundamento de la valoración de las prueba de manera clara concreta directa, que tensa la consistencia de lograr convicción en las partes sobre todo en la autoridad que contra la sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas y tengan fundamento jurídico.".

Hace alusión también al contenido del Auto Supremo 214/2007 de 28 de marzo de 2007, cuya doctrina legal aplicable establece: "Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, que las estiman o desestiman, debiendo siempre indicar las razones para admitir o desestimar determinados elementos probatorios, los razonamientos del fallo lógico de una sentencia, el que debe fundarse en las leyes del pensamiento, las que independientemente de nuestra experiencia se presentan como necesarias en nuestro raciocinio, por lo que para que la fundamentación de una sentencia sea válida se requiere no sólo que el Tribunal de juicio funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también que éstas no sean contradictorias entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas fundamentales de la lógica."

Concluyendo que, el Tribunal de sentencia no observó en el proceso de valoración de la prueba, las reglas fundamentales de la lógica, las máximas de experiencia y el sentido común, en el entendido de que los razonamientos vertidos en la sentencia no se encuentran explicadas apropiadamente, poniendo en duda la razón de la decisión asumida por el Tribunal de grado.

Y que la aplicación que pretende es que exista por parte del tribunal de grado una correcta valoración de la prueba, la fundamentación debida, explicando en cada caso por que otorga un valor determinado a cada prueba, observando las reglas de la sana crítica de manera clara y concreta.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 230/2023 de 18 de mayo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró procedente el recurso planteado; en cuya consecuencia, anuló la sentencia apelada, instruyendo la reposición de juicio por otro Tribunal de Sentencia, conforme los siguientes argumentos:

Es obligación de quien interpone un recurso en la inobservancia de las reglas de la sana crítica, señalar las partes de la Sentencia donde constarían los errores lógico-jurídicos, proporcionando, además, la solución que pretende en base a un análisis lógico explícito a fin de que el Tribunal de alzada, pueda verificar y efectuar un análisis respecto a la valoración de la prueba.

Del análisis del memorial recursivo se tienen superados los insumos que fueron provistos por la parte recurrente, lo que hace posible ingresar a realizar la tarea de control de legalidad y logicidad, vinculada a la valoración defectuosa de la prueba invocada con omisión de la consideración de las reglas de la sana crítica y las subreglas (lógica, ciencia y experiencia) y entendimiento humano, considerando que, cuando se reclama recursivamente defectuosa, incongruente o mala valoración probatoria, este Tribunal no puede valorar el medio o medios probatorios sobre los que se reclaman, ni tampoco los hechos juzgados, limitándose la competencia de este Tribunal a revisar la existencia y suficiencia de la fundamentación y motivación de la resolución cuestionada, en la medida de la crítica recursiva, esto por principio de congruencia (art. 398 del CPP); por otro lado por principio de trascendencia (arts. 167, 168 y 169 CPP), debe considerarse si un eventual defecto como el reclamado en la apelación, respecto a la Sentencia, tendría incidencia en la parte resolutiva de esa decisión confutada, cambiando la situación jurídica de quien apela, por dicho principio se puede reconocer el criterio normativo que censura con la nulidad cualquier vicio o irregularidad que importe infracción sustancial a un derecho o garantía, siempre que se traduzca en la perjuicio concreto, y la posibilidad razonable que la decisión tenga un resultado diferente, o al menos materialmente beneficiosa para el afectado, conforme a los principios de trascendencia y relevancia constitucional conforme orienta el Auto Supremo 928/2016-RRC, citando al Auto Supremo 257 de 1 de agosto de 2006, se señaló que: "...de acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por erores 'in judicando' o 'in procedendo; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los Jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, como el caso de Autos que el Tribunal de alzada 'revaloriza la prueba documental referente a actas del juicio oral'. De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la 'anulación del proceso' debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia, en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarrea 'violación a la garantía constitucional del debido proceso' debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el juicio de reenvio la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión judicial final del juicio oral de 'absolución o condena'. Lo contrario significaria anular el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y, sobretodo, del 'principio de economía procesal'”.

Dentro de ese orden, del análisis de contrastación a partir del reclamo recursivo y la Sentencia, en cuanto a la errónea valoración probatoria, resulta imprescindible que la Resolución cuestionada sea suficientemente motivada y exponga con claridad y congruencia las razones y fundamentos que sustenten probatoriamente la decisión asumida, permitiendo concluir en el caso que nos ocupa, ser evidente el reclamo del Ministerio Público, toda vez que la Sentencia no es clara, coherente ni enfática en su contenido de fundamentación probatoria, apartándose más bien conforme a lo denunciado del correcto y objetivo control de la valoración de las pruebas, que de una comprensión integral, se comprende una afirmación que omite señalar el propio Tribunal de Sentencia que afirmó y respaldo contradictoriamente su determinación en coherencia a lo denunciado; incurriendo en las contradicciones advertidas por la representación fiscal, en vulneración del debido proceso en su vertiente de una errónea y contradictoria fundamentación probatoria; revelando que el principal elemento de cargo fue un análisis documental que concluyó que los acusados fueron responsables de la acusación fiscal que amerita otro resultado que no sea la absolución, a partir de un análisis individual y luego integral del elenco probatorio, respetando las sub reglas de la sana crítica y del entendimiento humano, lo que no ha acontecido en el caso presente.

Dentro de la tarea de control de legalidad y logicidad, el Tribunal de alzada advierte ser evidentes los reclamos, toda vez que en la Sentencia, consta fundamentación probatoria escasa y contradictoria de manera individual respecto de las pruebas invocadas, sin realizar posteriormente la valoración integral analítica o intelectiva de las pruebas y deducir las conclusiones, de manera coherente para pasar a realizar la fundamentación jurídica del tipo delictivo, el grado de autoría, y concurrencia del dolo, la subsunción y tipicidad a partir de la consideración en la acusación y todo el elenco probatorio que fue producido y judicializado en juicio oral público y contradictorio desde y conforme la visión Constitucional y Convencional que obliga aplicar las directrices de protección reforzada a poblaciones que se encuentran en circunstancias especiales de vulnerabilidad, como en el caso que nos ocupa, de menores víctimas de agresión sexual. De lo señalado se deduce que la no participación y no responsabilidad del acusado no pudieron ser justificados técnicamente por el Tribunal de Sentencia, en franca vulneración de los derechos y garantías constitucionales y Convencionales invocados como lesionados en favor de la víctima motivo por el cual el presente reclamo recursivo deviene en fundado.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1114/2023-RA de 4 de agosto, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

El recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado incumplió la línea doctrinal vinculante al omitir efectuar juicio de admisibilidad -pese a la observación efectuada en el marco del art. 399 del CPP-, estableciendo objetivamente si el recurrente, en este caso el Ministerio Público, cumplió con los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación restringida interpuesto, conforme al art. 408 del  CPP, ya que no expresó cual la aplicación pretendida y la manera de resolverse el agravio respecto a la denuncia de errónea interpretación y errónea aplicación del art. 173 del CPP; ingresando a resolver el fondo, en vulneración al debido proceso en su componente de tutela judicial efectiva e igualdad, que constituye defecto absoluto inconvalidable, al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP; en contradicción de los precedentes emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia y sin resolver su memorial de contestación.

A ese objeto, invoca los Autos Supremos 276/2017-RRC de 18 de abril, 620/2017-RRC de 23 de agosto, 174/2013 de 19 de junio y 212/2017-RRC de 21 de marzo.

Refiere que el Auto de Vista confutado no se pronunció respecto de su contestación o respuesta al recurso de apelación restringida, como tampoco resolvió la denuncia del apelante de haber interpretado y aplicado erradamente el art. 173 del CPP, habiendo presentado en el plazo otorgado por ley para permitir que el litigante establezca sus razonamientos y peticiones que deben ser consideradas en el Auto de Vista, constituyéndose en una Resolución infrapetita, vulnerando sus derechos al debido proceso.

A ese objeto, invoca como precedentes los Autos Supremos 311/2015-RRC de 20 de mayo, 276/2017-RRC de 18 de abril y 368/2012-RRC de 5 de diciembre.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada habría: i) efectuado un incorrecto juicio de admisibilidad de la apelación -pese a su observación en el marco del art. 399 del CPP-, pues el apelante no expresó cual la aplicación pretendida y la manera de resolverse el agravio respecto a la denuncia de errónea interpretación y aplicación del art. 173 del CPP; y, ii) emitido una resolución viciada de incongruencia omisiva, al no pronunciarse respecto de su contestación o respuesta al recurso de apelación restringida, como tampoco resolvió la denuncia del apelante de haber interpretado y aplicado erradamente el art. 173 del CPP; situaciones que serían contrarias a los precedentes invocados; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

Desde el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal estableció que el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril se consideró que la Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.

La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.

En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.

En la Cámara Gesell, pueden realizarse los siguientes actuados: 1) investigativos, entrevista psicológica, reconocimiento de personas, careo y pericia psicológica, y 2) jurisdiccionales, audiencia de anticipo de prueba, audiencia de anticipo de prueba virtual y audiencia de juicio oral.

La Cámara Gesell permite ofrecer a la niña, niño o adolescente un espacio amigable, cómodo y con confianza, donde no podrá encontrarse con su agresor, hablará sobre los sucesos que se investigan y todo aquello será grabado en audio y video, lo que permitirá que, dicha entrevista, puede ser reproducida tanto en la investigación como en la realización de un eventual juicio, y la niña, niño y adolescentes, en consideración al interés superior de la niña, niño y adolescente, no tendría que ser convocada nuevamente a hablar sobre el hecho, sino que, podrá reproducirse aquella grabación.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, establece lo siguiente: “168. En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante . Estas buenas prácticas para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas durante su declaración en procesos judiciales han sido implementadas, con diferentes alcances, por Estados Parte de la Convención Americana, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado”.

En ese sentido, este Tribunal de Justicia expresa que, el uso de la Cámara Gesell es obligatorio en la investigación de delitos sexuales donde la víctima es niña, niño o adolescente; por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con los estándares internacionales reconocidos por la CorteIDH, se establece que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes; de ese modo, este ambiente otorga un entorno seguro, privado, de confianza y que brinda protección. Ello con la finalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público y/o del Órgano Judicial, deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima.

IV.4. El análisis interseccional.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce como norma imperativa el derecho a la igualdad y a la no discriminación. En el ámbito de los derechos de las mujeres, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha puesto énfasis en el derecho a la no discriminación con la adopción de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Convención CEDAW). A partir del reconocimiento de la realidad específica de discriminación de las mujeres en razón del sexo y del género, la Convención CEDAW obliga a los Estados Parte a hacer realidad el derecho de igualdad y a adoptar todas las medidas (políticas, legislativas, judiciales) para eliminar las formas de discriminación contra la mujer (Artículo 2).

El derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia es un derecho fundamental consagrado en diversos instrumentos internacionales, especialmente en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”. Este derecho es interdependiente y se relaciona con la protección de otros derechos, como la vida, la integridad personal, a no ser sometida a tortura, a un igual trato ante la ley, y a acceder a la justicia en condiciones de igualdad y sin ningún tipo de discriminación, entre otros.

El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General No. 31, establece que todos los poderes del Estado asumen el deber de hacer efectivas las normas de derechos humanos. Por lo tanto, el Poder Judicial y las y los funcionarios judiciales también se encuentran vinculados al cumplimiento de las normas internacionales que el Estado de Guatemala ha reconocido en favor de los derechos de las mujeres, como resultado de la ratificación de tratados internacionales.

La interseccionalidad es una categoría de análisis que nos permite identificar la manera en que sexo y género se cruzan con otras identidades de las personas: edad, identidad étnica y cultural, condición migratoria, discapacidad, orientación sexual, entre otras, contribuyendo a experiencias únicas de opresión o discriminación. La interseccionalidad es un instrumento clave de análisis ya que permite identificar la complejidad que supone la interacción dinámica de los diferentes sistemas de dominación que afectan la vida cotidiana de las mujeres, no solo en término de su género, sino también de su edad, su identidad étnica y cultural, condición socioeconómica, discapacidad, orientación sexual, entre otros sistemas de dominación.

Desde esta perspectiva, la interseccionalidad revela la diversidad de realidades y experiencias en la vida de las mujeres que impide que las mismas puedan ser encasilladas en una categoría homogénea e indistinta. La interseccionalidad exige reconocer que las mujeres viven vidas heterogéneas con una diversidad de identidades, intereses, luchas y necesidades.

El cumplimiento de estos compromisos por parte del sistema judicial boliviano es fundamental para avanzar en la igualdad de género y la erradicación de la discriminación contra las mujeres.

En el caso específico de Bolivia, el Estado está obligado a cumplir con los compromisos asumidos en la Constitución Política del Estado Plurinacional, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y otros instrumentos internacionales. Estos compromisos incluyen la garantía de los derechos de las mujeres a la igualdad, la no discriminación, la participación política, la educación, la salud y la protección contra la violencia.

El sistema judicial boliviano tiene un papel fundamental que desempeñar en la implementación de estos compromisos. Las y los funcionarios judiciales deben estar capacitados para comprender las desigualdades que enfrentan las mujeres y tomar medidas para garantizar sus derechos.

Los estándares internacionales de derechos humanos (estándares internacionales) establecen que toda persona tiene derecho al acceso a la justicia cuando sus derechos humanos hayan sido violados. Esto implica poder acceder de jure y de facto, en igualdad de condiciones, a recursos judiciales efectivos. Por lo tanto, el reconocimiento del derecho a una vida libre de violencia de las mujeres articulado con el derecho de acceder a la justicia en igualdad de condiciones exige a todo órgano jurisdiccional aplicar la perspectiva de género como método de análisis para detectar asimetrías de poder y eliminar todo tipo de discriminación interseccional en contra de las mujeres.