AS/1785/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1785/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Beni 7/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales presentados el 2, 3 y 4 de diciembre de 2019, Marco Antonio Avaroma Vides a fs. 538 a 543 vta., Vanesa Vallejos Ponce representante legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) a fs. 589 a 597 y Fernando Cuellar Ayala a fs. 600 a 605, interpusieron recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 18/2019 de 29 de agosto, de fs. 528 a 534 vta., pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso penal seguido en contra de Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Vides por la presunta comisión de los delitos de Estafa con agravación en caso de víctimas múltiples y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por el art. 335 con relación al art. 346 bis. y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 11/2016 de 20 de julio (fs. 301 a 313 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, declaró la absolución de Marco Antonio Avaroma Videz y Fernando Cuellar Ayala por el delito de Estafa con agravación en caso de víctimas múltiples; y, culpables por la comisión del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, imponiendo la pena de 3 y 4 años de privación de libertad; respectivamente; al haberse acreditado que: “(…) es menester indicar que se entiende por servidor o servidora público y para ello nos remitimos a la constitución política del estado art. 233, que de manera genérica establece “son servidores públicos las personas que desempeñen funciones pública.

Y al no existir una definición precisa nos remitimos a otras normas legales es así que la Ley SAFCO…en su art. 28 dice: “Servidor Público se refiere a los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera sea su fuente de remuneración.

La Ley 004, no define el concepto el servidor o servidor público, sin embargo, para efectos de esta Ley se debe entender por servidor público de manera amplia a toda persona natural o individual que desempeña funciones públicas o preste sus servicios en relación de dependencia en cualquiera de las instancias de la administración pública en el ámbito nacional, regional o local, independientemente de su jerarquía, condición o fuente de remuneración.

Desarrollando el contenido del art. 4 de la Ley 466…en el cual indica la naturaleza de la empresa pública del nivel central del estado siendo esta una persona jurídica en la que participa el Estado, se desenvuelve en un ámbito jurídico de carácter público-privado, en las formas y condiciones establecidas en la referida Ley. constituyéndose en una unidad económica encargada de la producción de bienes y/o prestación de servicios. La empresa pública podrá tener carácter estratégico y/o social. Concordante con el art. 5 relativo a las tipologías de estas empresas públicas misma que en su inc. b) dice, empresa estatal Mixta – EEM, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado mayores al 70% y menores al 100% y aportes privados de origen…concordante con el art. Transitorio 2 I. refiere a que las sociedades comerciales en las que el sector público posea un paquete accionario mayor al 70% y menor al 100% a la fecha de publicación de la norma, adoptarán la tipología de empresa estatal mixta, debiendo cumplir el siguiente procedimiento de conversión. Las empresas ENTEL SA y DATACOMSRL, parágrafo II, que a los efectos del parágrafo III, vienen a ser su filial. Conforme se tiene en la disposición final art. 1 núm. 6 que dice: es empresa filial de la empresa nacional de Telecomunicaciones ENTEL SA, la empresa DATACOM SRL.

Que, con relación a lo establecido en el art. 61 de la misma Ley cual en su parágrafo II dice: adicionalmente, la responsabilidad `por la gestión de las empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley Nº 004…alcanza a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales intergubernamentales, así como a los representantes del sector público en los órganos de gobierno de las empresas mixtas, sociedades de economía mixta sujetas a la presente Ley, y otras empresas o unidades económicas en las que tenga participación el Estado, independientemente de su naturaleza jurídica. A este efecto, son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los servidores públicos” (sic)

“MP-P-16: Informe de Fernando Cuellar Ayala a ICB, de fecha 09 de abril de 2014 que su parte final dice ‘desde fecha 01 de septiembre del 2013 de 2014su persona como jefe de operaciones no ha realizado ningún transacción comercial de ninguna índole de valores a nuestros usuarios finales, de acuerdo a lo revisado y constatado en el movimiento de comercialización en el TTB Venta no se encuentra ninguna Venta, no se cuenta con documentación de respaldo por no haber tenido ninguna comercialización’” (sic)

“MP-P-32: Informe de auditoría especial elaborado por Nestor V. Rodríguez H. abogado de Asuntos Legales…dentro del contenido se hace referencia a un requerimiento de fecha 20/11/2014…en cuya parte principal refiere el faltante de equipos móviles y tarjetas prepago en almacenes asignados a personal de Multicentro DATACOM Regional Trinidad, refiere que Fernando Cuellar fue contratado en fecha 3 de junio de 2013 para desempeñar funciones en el cargo de sub jefe de Multicentro, con las obligaciones específicas siguientes:

Realizar tareas, trabajos y actividades encomendadas por DATACOM SRL, con mayor lealtad, honestidad, eficiencia, transparencia y capacidad procesional, en estricta observancia de las normas y procedimientos internos de la Empresa. A cuyo efecto asume total responsabilidad en la ejecución del trabajo encomendado.

Realizar el trabajo e informa sobre el avance del mismo en forma periódica al Gerente General y/o inmediato superior, así como a la persona que se señale para el efecto.

Cumplir con las funciones y desarrollar el trabajo encomendado en los ambientes u oficinas que DATACOM SRL asigne al efecto.

Cumplir a cabalidad con los procedimientos y normas internas de DATACOM SRL.

Marco Antonio Avaroma Videz, contratado por DATACOM SRL en fecha 03 de julio de 2013, para desempeñar funciones en el cargo de Coordinador Logístico en Multicentro en la Regional Trinidad, con las siguientes obligaciones: [fueron reiteradas las mismas descritas anteriormente]

Durante el desarrollo de sus funciones se han identificado que los señores Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz, contravinieron las normativas y procedimientos vigentes por los siguientes:

En fecha 08 de 07 de 2014 se procedido al recuento físico de existencia de los almacenes asignados al persona del Multicentro DATACOM Trinidad, asimismo, se procedió a la verificación de documentos y registros en el sistema informáticos TTB Ventas, evidenciando que los almacenes asignados a los ex funcionarios…presenta faltantes en los diferentes ítems y que corresponde a equipos móviles y tarjetas prepago, en cuyas conclusiones se establece indicios de responsabilidad civil por Bs. 3287.635,12 equivalentes a $us 47.074.01 en contra de:

Fernando Cuellar Ayala…ex sub Jefe de Multicentro DATACOM Trinidad, por un importe de Bs 262,740,00.

Marco Antonio Avaroma…ex coordinador logístico de Multicentro DATACOM Trinidad por un importe de Bs. 62.395,12.

Fernando Cuellar Ayala…y…Marco Antonio Avaroma Videz, por el importe de Bs. 2.500, equivalentes a $us. 3569,19, por el cobro al cliente PUI y cuyo monto no fue ingresado a la recaudación del Multicentro DATACOM Trinidad y no se atendió la solicitud de servicio requerido.” (sic).

Lo transcrito anteriormente sirvió al Tribunal de Sentencia para concluir:

“…normativa por medio de la cual este Tribunal tiene la certeza de que las empresas ENTEL SA y DATACOM SRL, son empresas Estatales Mixtas, y los dependientes de estas empresas a la luz de dichas leyes son ‘Servidores Públicos’.

Habiendo identificado uno de los elementos constitutivos del delito de Conducta Antieconómica referido a la calidad del sujeto activo del delito ‘la servidora o el servidor público’ y el sujeto pasivo las ‘instituciones o empresas estatales’.

Identificada también, se tiene la relación de dependencia del acusado Fernando Cuellar Ayala se tiene establecida por las literales (MP-P-16), (MP-P-32) que puntualmente dice: Fernando Cuellar Ayala contratado en fecha 03 de junio de 2013, para desempeñar el cargo de Sub Jefe de Multicentro Trinidad, Marco Antonio Avaramo Videz, contratado en fecha 3 de julio para desempeñar el cargo de Coordinador Logístico e Multicentro en la Regional Trinidad. Y a todas las declaraciones testificales de cargo que fueron producidas en juicio oral, quienes en forma unánime manifestaron conocer a los acusados…describiéndoles en audiencia de juicio oral y refiriendo que estos trabajaban en la empresa Entel que para el caso de autos ya se tiene sentado ut Supra que DATACOM SRL viene a ser una empresa filial de ENTEL SA, por tanto, ambas son empresas estatales mixtas.

Que, el delito de Conducta Antieconómica es un delito propio de servidores públicos que se encontraren en labores de administración en empresas públicas, la mala administración debe ser evidente o por falta de resultados positivos, cuando los mismos fueren previstos, o por la pérdida económica en los casos injustificados imputables al administrador incumplido.

Dentro del tipo penal se encuentra otro presupuesto típico imprescindible para considerar la adecuación a la conducta, que sería el cargo que desempeñaren los acusados de este delito, siendo menester referir que en el caso de autos, en cuanto a la tipificación con relación Fernando Cuellar Ayala de acuerdo al cargo que ocupaba, se remite al elemento del tipo penal ‘u otros de responsabilidad’ siendo este cargo; Sub Jefe de Multicentro Regional Trinidad, así como para el acusado Marco Antonio Avaroma Videz, siendo el cargo este: Coordinador Logístico en Multicentro Regional Trinidad, cumpliendo con otro de los elementos constitutivos del tipo.

El elemento daño a los intereses del estado…se ha demostrado objetivamente en el Considerando VIII mediante el cual el Tribunal ha demostrado el daño económico al Estado, acusados que con su actuar han subsumido su conducta a cabalidad a los elementos constitutivos del hecho reprochable y penalmente punible” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, los imputados Marco Antonio Avaroma Vides (fs. 333 a 343) y Fernando Cuellar Ayala (fs. 358 a 362 vta.), formularon recursos de apelación restringida; advirtiendo que, entre los motivos de apelación del primer apelante, alega que habría existido el defecto de Sentencia previsto en el art. 370.1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), porque el art. 224 del CP fue aplicado erróneamente, al ser delito propio a cometerse por servidores públicos y no por personas particulares, representando que nunca tuvo esa calidad conforme lo establece su contrato y por ello, el Ministerio Público no acusó por la presunta comisión de ese delito; y, entre los motivos de apelación de Fernando Cuellar Ayala arguye que la Sentencia emitida incurría en el defecto previsto en el art. 370.1) del CPP, porque existió una aplicación errónea de la ley sustantiva en la adecuación errónea de la conducta al tipo penal de conducta antieconómica prevista en el art. 224 del CP, argumentando que fue contratado por DATACOM SRL, bajo las normas laborales y toda vez que a efecto del cumplimiento de la Ley 466 de 26 de diciembre de 2013, se debería cumplir con un procedimiento de conversión, para considerarla Empresa Estatal Mixta, por lo no se constituía en servidor público.

II.3. Auto de Vista impugnado.