AS/1806/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1806/2023-RRC

Sucre, 15 de noviembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 230/2023

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 3 de marzo de 2023, cursante de fs. 479 a 492 vta., Fredy Chambi Javier, impugna el Auto de Vista 128 de 19 de agosto de 2022 de fs. 452 a 456 vta., emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en contra del recurrente por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 06/2022 de 11 de febrero (fs. 330 a 339 vta.), el Tribunal 9° de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Freddy Chambi Javier, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de “diez (06) años de privación de libertad” (sic), al haberse acreditado los siguientes hechos:

“CONCLUSIÓN No. 1.- La víctima, es una persona de sexo femenino de 18 años de edad, con las iniciales de identificación (…), nacida en fecha 23 de agosto del año 2000, quien tiene como madre a la denunciante (…), así también se tiene que la misma en fecha de los hechos se encontraba desarrollando como trabajadora de la peluquería de propiedad del acusado Freddy Chambi Javier. Esto se encuentra acreditado por la PD 1, PD 3, PD 8, PD 9 Y PD 10.

CONCLUSIÓN No. 2.- Cuando la señorita (…), tenía 18 años en fecha 29 de enero de 2020, fue objeto de abuso sexual, por parte de su empleador Freddy Chambi Javier, en su lugar de trabajo peluquería D y M, ubicado en la zona la Ramada, Av. Omar Chávez No.- 1060, zona Ex terminal, quien realizó a la víctima, toques en la región vaginal, así se encuentra descrito en la PD-8, examen forense en la nota que acompaña al examen, que indica que el señor Freddy Chambi Javier, logro tocar sus pechos e intentó tocar sus partes íntimas y reforzado por su declaración PD -2, donde indica que el acusado le tapó la boca con fuerza le agarró del cuello, le decía que se calle, manoseando sus partes íntimas. Si bien el psicólogo Lic. Tito Vacaflor en su testimonio en juicio, no ha indicado que la víctima de forma específica le hubiese relatado que le toca sus partes íntimas pero sí que habría forcejeado para sacarle la calza, hace referencia a que este le intenta sacar la calza y forcejean, sin embargo la trabajadora social, Lic. Zelma Alfaro Camacho, fue más clara y precisa expresa que la víctima le indica que el acusado le ha tocado sus pechos y sus partes íntimas.

Es importante resaltar, la declaración de la víctima, que si bien no se hizo presente, en juicio al momento de acudir al organismo policial, ha tenido la vivencia reciente del hecho, y para este tipo de abordajes de delitos sexuales, se debe otorgar la credibilidad, y así también basarse en todo los elementos que puedan llegar a conducir al esclarecimiento del caso, teniendo coincidencia en el relato de la víctima, si bien puede ser incluso impreciso esto se debe a la naturaleza del hecho, en el cual las víctimas, sienten muchas temor, inseguridad, miedo lo cual les hace incurrir en imprecisiones.

CONCLUSIÓN No. 3.- Desde un primer momento la víctima ha identificado a su agresor, a quien lo llama por su nombre ´Don Freddy´ quien es su empleador, dueño de la peluqueria "Dy M", así también lo identifica plenamente en el relato a la forense, en el cual indica textualmente" el Sr. Freddy Chambi Javier en la fecha en curso intentó abusarla sexualmente agarrándola de los brazos y cuellos y logra tocar sus pechos, intento tocar su partes íntimas (PD 8), de igual forma se encuentra identificado por la PD 9 y PD 10, no existiendo duda en la identificación del agresor, por parte de la víctima.

CONCLUSIÓN No. 4.- El hecho se suscitó en el lugar de trabajo de la víctima, donde funciona la Peluqueria "Dy M", en la AV. Omar Chávez, Zona La Ramada Ex Terminal, habiéndose corroborado la existencia física del lugar a través de la inspección judicial, así también corroborado por la PD 8, PD 9 y PD 10, y la testifical de Lic. Tito Vacaflor y de la Lic. Zelma Alfaro Camacho en juicio.

CONCLUSIÓN 5.- Se concluye que el abuso sexual, se suscita por única vez, en fecha 29 de enero de 2020.

CONCLUSION FINAL.- Como principal hecho probado, la agresión sexual, tipo toques impúdicos, tanto en la región vaginal de la víctima y los senos de la misma, no constitutivos de acceso carnal a la víctima (…) de 18 años de edad por parte del ciudadano Freddy Chambi Javier en fecha 29 de enero de 2020, a horas 09:30 de la mañana, en el local comercial donde funciona la peluqueria "Dy M"., bajo los fundamentos expuestos en la valoración integral de la prueba. PD 1, PD 3, PD 6, PD 8, PD 9 Y 10 y las testificales de Zelma Alfaro Camacho y Tito Vacaflor y esencialmente el testimonio y versión de la víctima desde el primer momento, quien pone a conocimiento de la madre, luego reitera su versión ante un oficial de policía, de igual forma, su versión ante el psicólogo plasmado en informe PD 9, ante la trabajadora social PD 10 y esta última, ha reforzado la versión tomada de la víctima en juicio, de forma clara, así también un testimonio ante la médico forense por parte de la víctima, al respecto pese a que el testimonio debe ser único, a fin de no re victimizar a la misma, sin embargo estas versiones que para este tribunal, son creíbles, debiendo recordarse que en el caso Fernández Ortega y otros us. México resuelto en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte señaló, inclusive que se debe dar valor probatorio a la declaración de la víctima aún existan imprecisiones en su relato. En el mismo caso, la Corte ha señalado también que es deber del Estado erradicar la violencia contra las mujeres y brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección.

Concretamente en el Caso Fernández Ortega y otros Vs. México de 30 de agosto de 2010 precisó que ´.... la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho. Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es ´una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres", que "trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases´. En el mismo sentido: Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México Sentencia de 31 de agosto de 2010." (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la Sentencia, el recurrente formuló recurso de apelación restringida, conforme consta a fs. 399 a 408 vta., alegando los siguientes agravios vinculados a los motivos de casación:

En el punto 3.1. a título de “Inobservancia o errónea aplicación de la Ley, por lo que pido nulidad de la Sentencia por defecto absoluto (Art. 407 y 169 numeral 3)” (sic), arguyó que, la víctima contaba con 19 años de edad a momento de los hechos y nunca presentó una denuncia o querella conforme lo establece el art. 19 del CPP, dado que el delito por el que fue acusado “violación en grado de tentativa” es un delito a instancia de parte, por lo que era indispensable la denuncia o querella de la víctima en el proceso.

En el punto 3.2. a título de “Que falte la enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada (Art. 370 numeral 3)” (sic), expresó que la Sentencia en el punto 1.2 referente al hecho objeto del juicio, no estableció la forma o el accionar en que el acusado cometió los delitos de Abuso Sexual y de Violación; añadiendo que la Sentencia está incompleta pues no contempla los alegatos y conclusiones del Ministerio Público, constituyéndose en un vicio de nulidad de la Sentencia.

En el punto 3.3. a título de “Que no exista fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria (Art. 370 numeral 5)” (sic), refirió que, la Sentencia realizó una fundamentación jurídica insuficiente y contradictoria en el 4° fundamento, ya que señaló que las proposiciones fácticas en enmarcaron al delito de Abuso Sexual y que en aplicación del principio Iura Novit Curia subsumió su conducta al delito citado, observando el apelante que los hechos fácticos de la acusación fueron por Violación en grado de tentativa y que se defendió de esa proposición fáctica; sin embargo, el Tribunal de juicio lo condenó por el delito de Abuso Sexual sin fundamentar bajo que normativa o jurisprudencia o precedente legal aplica esta recalificación y que al aplicar el art. 312 del CP añadiendo que, la Sentencia no estableció los hechos que se adecuen a los elementos de violencia física o psicológica que forma parte de los elementos del delito recalificado; y, que al referirse a estos elementos del delito el Tribunal de juicio ingreso en contradicción pues fundamentó que existiría violencia física y luego determinó que “…la violencia ya sea física o psicológica se encuentra sobrentendida” (sic); relievando que el psicólogo Tito Vaca Flor en su declaración testifical señaló que, la víctima no indicó que el acusado le toco sus partes íntimas.

En el punto 3.4. a título de “Que la Sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba (Art. 370 numeral 6)” (sic), argumentó que la Sentencia en su conclusión 2° no valoró correctamente las pruebas PD-8 y PD-2, ya que la primera referente al certificado médico forense informó que la víctima no otorgó consentimiento y no autorizo la toma de muestras y grabaciones de audio y video del examen médico forense y las supuestas lesiones, siendo que esta prueba era trascendental para demostrar las supuestas agresiones descritas en los hechos investigados, sin embargo el Tribunal de juicio no consideró estos aspectos y realizó una valoración de una nota transcrita a mano de la médico forense que señala “Niega la realización del examen médico legal argumentando que el dueño de la peluquería donde trabaja, el Sr. Freddy Chambi Javier en la fecha en curso intentó abusarla sexualmente agarrándola de los brazos y cuello, y que logró tocar sus pechos e intentó tocar sus partes íntimas por encima de su ropa, sin llegar a tener el contacto directo con genitales ya que se logró defender y escapar” (sic) denotando que esta prueba en ningún momento refiere la existencia de toques en la vagina, como afirma la conclusión 2° y que en relación a la segunda prueba relativa a la declaración de la madre de la víctima no refiere lo fundamentado por la conclusión denotando una incongruencia en la conclusión de la Sentencia pues no sería reflejo de las pruebas en las que se sustenta.

En el punto 3.5. a título de “Que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y su parte considerativa (Art. 370 numeral 8)” (sic) alegó que la Sentencia en su parte resolutiva refirió de manera expresa “…condenar al mismo a cumplir la pena de diez (06) años de privación de libertad” (sic) siendo que en el acápite de la fundamentación de la pena se alegó que debe imponerse el máximo de 6 años por el delito de Abuso Sexual; añadiendo que la condena fue por un delito diferente al acusado.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 128 de 19 de agosto de 2022, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación:

Al atender el primer motivo de apelación respondió “ingresando al análisis del caso concreto, se tiene que el recurrente en su primer agravio, denunció la existencia de defectos absolutos conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, toda vez que el delito acusado por el Ministerio Público sería un delito de acción pública a instancia de parte, conforme al art. 19 del CPP, por lo que al no existir denuncia de la víctima ni querella presentada por ella, la acusación tendría ese defecto y por lo tanto debería anularse el proceso hasta el vicio más antiguo.

Sobre el particular, el art. 407 del CPP establece en cuanto a los motivos para interponer el recurso de apelación restringida con el siguiente texto: ´El recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley. Cuando el precepto legal se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto de procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia, de conformidad a los previstos por los arts. 169 y 370 de este Código. Este recurso sólo podrá ser planteado contra las sentencias y con las limitaciones establecidas en los artículos siguientes´; nótese que el objeto del recurso de apelación restringida es la sentencia y la sentencia es emitida dentro de un contexto que es el juicio oral, que se inicia con su instalación conforme al art. 344 del CPP. Es así que tanto los defectos absolutos como los defectos de sentencia y defectos de procedimiento en general, deben centrarse en ese contexto, ya sea del juicio oral o en la emisión de la sentencia misma, pues de otro modo no podrían denunciarse como defectos de procedimiento, aspectos que tengan que ver con lo actuado durante la etapa preparatoria. En ese entendido, la observación del recurrente se centra en un defecto en el ejercicio de la acción penal, ya que al tratarse de un delito de acción pública como es la violación en grado de tentativa, es la víctima quien debió haber iniciado la acción penal; sin embargo, este reclamo tiene que ver con una supuesta falta de acción que se debió plantear vía excepción durante la etapa preparatoria, en los plazos que establece el art. 314 del CPP, toda vez que se trataría de un defecto de procedimiento. Al no haber reclamado esa situación durante la etapa preparatoria y ante el juez de instrucción, operan los principios de preclusión y convalidación como señala el art. 167 del CPP, por lo mismo no podría realizarse esa observación en un recurso de apelación restringida, pues de lo contrario ya estaría convalidado el ejercicio de la acción penal iniciada en contra del recurrente. En ese entendido, consideramos que el reclamo carece de mérito y por lo tanto no se tiene presente el defecto absoluto denunciado por el apelante.” (sic)

Al resolver el segundo motivo fundamentó “Que, el recurrente en su segundo agravio alegó que la sentencia contiene el defecto previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, referido a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada. El reclamo concreto radica en que la acusación fiscal no habría manifestado que su persona cometió el delito de abuso sexual por el que se lo declaró autor y culpable.

Al respecto corresponde citar al Auto Supremo No. 93/2011 de 24 de marzo, en el cual se señala que lo que se juzgan son hechos y no tipos penales o calificaciones abstractas, por lo que la congruencia exigida por el art. 362 del CPP, es una congruencia fáctica y no así respecto a la calificación jurídica que provisionalmente contiene la acusación, teniendo el Juez o tribunal, luego del desfile probatorio y del análisis de las pruebas incorporadas a juicio, realizar la ´subsunción´ del hecho al tipo o tipos penales que corresponden, pudiendo ser diferente la calificación jurídica realizada por la acusación en aplicación del principio procesal de iura novit curia y será la sentencia la que en definitiva efectúe la calificación definitiva del hecho como regla. Esta jurisprudencia es coherente con el sistema procesal acusatorio que rige en nuestro país, por cuanto se acusan hechos, no delitos, los hechos con los que ocurren en la realidad, en el mundo exterior, son conductas, acciones humanas las que se sancionan como delitos; las calificaciones abstractas son las figuras legales que determinan qué conductas son delitos, por lo tanto la calificación de la acusación no es definitiva y los juzgadores no están obligados a dictar sentencia por los delitos acusados, sino que pueden establecer los hechos probados y a partir de alli realizar el ejercicio de subsunción a cualquiera de los tipos penales permitidos mediante el principio iura novit curia, bajo la única limitante de que no se puede condenar a una persona por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; es decir, puede existir modificación jurídica pero no modificación fáctica. En el caso concreto es evidente que la acusación fiscal versa por el delito de violación en grado de tentativa, cuya base fáctica es el siguiente: que el 29 de enero de 2020 la víctima R.S.A.G., de 18 años, fue a trabajar a la peluquería del denunciado, quien la ingresa adentro, cierra la puerta con llave e intenta violar a la víctima, sacándose su polera y el pantalón, ejerce violencia física y con uso de la fuerza, intenta quitarle la ropa para accederla, sin embargo la víctima opone resistencia con uso de objetos y de sus propias manos, logra zafarse y salirse del lugar, no sin antes ser amenazada por el acusado para que no diga nada y no se sepa del hecho. En los ´hechos probados´ o ´conclusión final´ de la sentencia, el Tribunal concluyó sobre la existencia de ´agresión sexual´, tipo toques impúdicos, tanto en la región vaginal de la víctima y los senos de la misma, no constitutivos de acceso carnal a la víctima R.S.A.G. de 18 años de edad por parte del ciudadano Freddy Chambi Javier en fecha 29 de enero de 2020, a horas 09:30 de la mañana, en el local comercial donde funciona la peluquería ´D y M´. Nótese que existe congruencia fáctica en la sentencia, pues los hechos fundantes de la acusación, son los hechos sobre los que versan los hechos probados y no probados en juicio, por lo que no podría existir indefensión ni vulneración del principio de seguridad jurídica como elemento configurador del debido proceso, toda vez que durante la etapa preparatoria y el juicio oral el recurrente supo a ciencia cierta de qué hechos se tuvo que defender, tanto de manera material como de manera técnica, por lo tanto no se tiene por concurrente el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP.

Otra de las observaciones en este punto, es que el punto 1.2. final señala de manera incompleta que ´en alegatos y conclusiones el Ministerio Público expresa que el presente caso´, esa situación es evidente, ya que el Tribunal de Sentencia no transcribe los alegatos y conclusiones al final del juicio oral por parte del Ministerio Público. Sin embargo, debemos considerar que cuando se plasma en la sentencia los hechos que fueron objeto del juicio y en torno del cual se desarrolló el mismo, no es necesario plasmar los argumentos verbales del Ministerio Público y del acusador particular, sino solamente los hechos que contiene la acusación, tal como señala el art. 360 inc. 2) del CPP, o su ampliación en caso de existir, lo que significa que el no haber transcrito los argumentos de conclusiones del Ministerio Público en el acápite ´1.2´ de la sentencia, carece de relevancia, porque no es una exigencia legal ni un requisito para la validez de la sentencia, por lo mismo su no incorporación no importa la nulidad de la sentencia recurrida.

Por lo antes referido, no se advierte la concurrencia del defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP.” (sic).

Al resolver el tercer motivo argumento “Que, en el tercer agravio se cita como defecto de sentencia el art. 370 inc. 5) del CPP, referido a que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria. En primer lugar, se observa que en el punto 4 de la ´fundamentación jurídica´ el Tribunal refirió que la conducta del acusado se adecuaría al tipo penal de abuso sexual, en aplicación del principio iura novit curia, cambiando la calificación del delito por el que se lo procesó y juzgó en el juicio oral, del que se defendió, pero se lo condena por un delito distinto, sin expresar con precisión bajo qué articulo o norma adjetiva o sustantiva en materia penal lo hizo, o bajo qué jurisprudencia o precedente, el cual permita al Tribunal de Sentencia penal realizar el cambio de calificación legal. Al respecto, es evidente que el Tribunal de Sentencia realiza una modificación de la calificación legal contenida en la acusación fiscal, toda vez que en esta acusación el recurrente fue acusado por el delito de violación en grado de tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 8 del Código Penal, pero que en sentencia el Tribunal de mérito lo condenó por el delito de abuso sexual previsto por el art. 312 del CPP, cambiando esa calificación en virtud al principio iura novit curia. Este principio, no se encuentra reconocido en la CPE como en el CPP, pero sí es mencionada por la amplia jurisprudencia constitucional como el Auto Supremo 062/2007 del 27 de enero, Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 de julio, SC 0560/2005-R, SC 0460/2011-R de 18 de abril, como un principio rector que emerge de la máxima ´el juez conoce el derecho aplicable´, por el cual el juez o Tribunal de Sentencia tiene la facultad de modificar la calificación legal provisional que contiene la acusación y dictar sentencia por un tipo penal distinto, siempre con ciertas limitaciones que establece el Auto Supremo 256/2017-RRC de 17 de abril.

Con respecto a la motivación y fundamentación de las resoluciones, la SCP 0903/2012 de 22 de agosto, señaló lo siguiente: ´La fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de manera clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma, se exige la existencia de plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo´. En el caso concreto, la falta de cita de normas legales o precedentes jurisprudenciales que reconozcan y desarrollen el principio iura novit curia en la sentencia apelada, no significa que la misma carezca de fundamentación y motivación, pues basta con mencionar el principio y respetar las reglas para su aplicación al caso concreto, para dar legalidad y certeza a las partes de la forma en cómo se resolvió. Por lo que en esta parte no se advierte el agravio denunciado por el recurrente. Otro de los reclamos que se tiene en esta parte por el recurrente, es referente a que primero se habría señalado en la sentencia que su persona ejerció violencia física, pero luego dice que la violencia física y psicológica ´se encuentra sobreentendida´, lo cual resulta contradictorio y hasta subjetivo suponer que existió violencia. Dentro de la sentencia es posible, debido a la naturaleza falible de los seres humanos como son los jueces, pueden existir ciertas inconsistencias en la sentencia, los cuales no necesariamente provocan su invalidez o nulidad. En la sentencia apelada, es evidente que se demostró el ejercicio de la fuerza física y violencia para realizar la agresión sexual del recurrente hacia la víctima, la cual no se halla ´sobreentendida´ sino que para el Tribunal de mérito quedó demostrada con las pruebas de cargo valoradas de manera integral, por lo cual que posteriormente se diga que la violencia física y psicológica ´se encuentra sobreentendida´ es una contradicción sin trascendencia, porque no logra desacreditar lo ya acreditado mediante elementos de prueba. Por lo tanto, este reclamo carece de trascendencia para acogerla como válida. En cuanto a la valoración de la declaración del psicólogo Tito Vacaflor Troncoso en juicio, para el Tribunal este testigo no aportó demasiados datos particulares, pero sí tomó en cuenta los informes y documentos que contenían la declaración de la víctima, una mujer de 18 años de edad al momento de los hechos, al cual se le dio un valor reforzado dentro del estándar de valoración probatoria, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre las que se encuentra el caso Fernández Ortega y otros vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010, la cual estableció que ´la violación sexual es un tipo particular de agresión, que en general se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas, más allá de la víctima y el agresor o los agresores´, dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar que dentro de un proceso penal de este tipo se presenten pruebas gráficas o documentales, y por ello, la declaración de la víctima se constituye en una prueba fundamental sobre los hechos´; lo propio en el caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, en la sentencia de 20 de noviembre de 2014, se señaló que la declaración de la víctima se constituye en prueba fundamental, tratándose de violaciones sexuales y que la falta de evidencia médica no disminuye de ninguna manera la veracidad de la declaración de la presunta víctima.” (sic).

Al responder el cuarto motivo de apelación refirió “Que, en el cuarto agravio el recurrente identificó como defecto de sentencia el previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba. Señaló el recurrente que la sentencia no analizó a cabalidad las pruebas documentales y testificales, en especial el certificado médico forense PD8, en cuya valoración de una nota escrita a mano la víctima habría intentado tocar sus partes íntimas por encima de la ropa, pero en ningún momento establece que el acusado realizó toques en la región vaginal, como afirma la conclusión No. 2 de la sentencia recurrida, conclusión que faltaría a la verdad y que se habría valorado distorsionadamente. Al respecto, el tipo penal de abuso sexual proscribe ´actos sexuales no constitutivos de acceso carnal´ lo cual implica toques impúdicos de cualquier parte del cuerpo del sujeto activo con cualquier parte del cuerpo del sujeto pasivo (víctima) con fines libidinosos. En el presente caso la sentencia señala que se realizó toques en las partes ´intimas´ de la víctima, quien es una mujer, la víctima tiene más de una parte íntima y no solamente la parte vaginal, y los toques pueden implicar toques por encima de la ropa o por fuera de las prendas, por lo tanto carece de relevancia la observación del recurrente, observa detalles de una sola de las pruebas, pero no observa los detalles. de las demás pruebas que fueron valoradas por el Tribunal de mérito, en los cuales se logra advertir que la víctima habla de toques en sus partes privadas.

Por otra parte, se habla de ´valoración defectuosa de las pruebas documentales y testificales ofrecidas y judicializadas en el juicio oral´ de manera genérica, sin realizar observaciones precisas de las partes de la sentencia y las pruebas que hubieren sido valoradas de manera defectuosa y de qué manera, además de explicar cuál es la trascendencia en la valoración de esa prueba para el resultado de la sentencia, además de cuál es la aplicación que se pretende.” (sic).

Al resolver el quinto motivo indicó “Que, en el quinto agravio el recurrente señaló que la sentencia contiene el defecto previsto en el art. 370 inc. 8) del CPP, que exista contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y su parte considerativa. Señaló que en la parte resolutiva de la sentencia se lo declara autor y culpable del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el art. 312 del Código Penal, la cual expresa ´condenar al mismo a cumplir la pena de diez (06) años de privación de libertad´, cuando en la ´fundamentación de la pena y votación´ refiriéndose al acusado señala que ´debe imponerse al mismo la pena de 6 años de presidio por el delito de abuso sexual´, por lo que se demostraría que existe contradicción entre la parte considerativa y la parte resolutiva.

La observación realizada por el recurrente es evidente, pues se tiene una contradicción en la parte dispositiva de la sentencia, donde de forma literal se impone al recurrente la pena de ´diez´ años de presidio, pero de forma numeral se tiene ´6´ años de presidio. Esta observación carece de trascendencia para disponer la nulidad de la sentencia, puesto que primero no se solicitó la enmienda de esta parte conforme al art. 125 del CPP para que el mismo Tribunal la corrija, toda vez que es un error simple de ´taipeo´ y además que tal como dijo el mismo recurrente- en los ´fundamentos de la pena y votación´ se decidió por la condena del acusado por el delito de abuso sexual, con la imposición de la pena de 6 años de presidio, pena que además resulta ser mínima dentro del cuántum previsto en el art. 312 del Código Penal, mucho más mínima aún con relación al delito de violación en grado de tentativa, que pudo ser 10 o más años de reclusión. Por lo que se tiene por aclarada esta situación, dejándose establecido que la pena impuesta al recurrente es de 6 años de presidio.” (sic).

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 961/2023-RA de 18 de julio (fs. 503 a 505 vta.), corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:

Denuncia que, el Tribunal de alzada omitió dar respuesta objetiva y fundamentada a los cinco agravios denunciados en apelación restringida; contraviniendo la doctrina legal de los Autos Supremos (AS) 411 de 20 de octubre de 2006, 5 de 26 de enero de 2007, 183 de 6 de febrero de 2007 y 141 de 22 de abril de 2006.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista omitió dar respuesta objetiva y fundamentada a los cinco agravios denunciados en apelación restringida, ingresando en contradicción con los precedentes invocados.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”.

IV.2. Actividad procesal defectuosa, nulidades procesales y principios que las rigen.

Antes de analizar el caso concreto, es preciso tener presente que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, cuya observancia es obligatoria a tiempo de analizar si una actuación amerita ser anulada por constituirse en una actuación defectuosa no susceptible de convalidación, lesiva de derechos y garantías, para lo cual es preciso considerar lo establecido por esta Sala en el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo que señaló: “En materia penal, las nulidades procesales se encuentran reguladas a partir del art. 167 al 170 del CPP, bajo el nomen iuris “ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA”, tiene como fin asegurar la efectivización de la garantía constitucional de defensa no sólo en juicio; sino, desde el inicio de las investigaciones hasta la última etapa del proceso; pues, busca castigar con eficacia los actos jurídicos llevados a cabo sin la observancia de requisitos legales establecidos para su validez. Para que se haga aplicable la sanción, es requisito indispensable que las partes, que pretendan la nulidad o se deje sin efecto un acto o resolución, impugnen las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con fundamento en el defecto que le causó agravio (art. 167 del CPP), de lo que se establece que únicamente se puede pretender la nulidad, cuando existe agravio cierto (ofrece certidumbre respecto al perjuicio efectivo que ocasionado) e irreparable (que tenga como único remedio la nulidad del acto o fallo). Respecto a la finalidad de las nulidades, Luis Maurino sostiene que “las nulidades procesales tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión” (Maurino, Luis: Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pág. 44).

Sin embargo, respecto a lo anterior, es importante tomar en cuenta que el derecho procesal, está conformado por un conjunto de formas diseñadas por el legislador, con la finalidad de desarrollar los procesos; el apartamiento de esas formas, siempre que sean necesarias, puede tener como sanción la nulidad, debiendo distinguirse en consecuencia las formas esenciales que buscan la efectivización de derechos y garantías de las que implican mera formalidad; para ello, el régimen de nulidades se encuentra regulado por principios que guían a la autoridad jurisdiccional en su objetivo de impartir justicia y que le permite, en algunos casos, dejar pasar el incumplimiento de ciertos formalismos por su irrelevancia frente a los demás derechos y garantías protegidos; pues lo contrario, se constituirían en simples actos dilatorios.

En cuanto a los principios que rigen las nulidades, este Máximo Tribunal de Justicia, desarrolló amplia doctrina, así el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, precisó:

´El principio de legalidad o especificidad, señala, no hay nulidad sin texto (pas de nullite sans texte); es decir, que el acto procesal irregular reclamado, debe estar castigado con nulidad de manera expresa en la ley, no siendo suficiente que la ley procesal establezca ciertas formalidades, y que ante su omisión o incumplimiento, se produzca la nulidad, sino, ella debe estar específicamente predeterminada en aquella Ley.

(…)

El principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que ´no hay nulidad sin perjuicio`; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i)  Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que  quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita, toda vez que el argumento de impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento.

(…)

El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.

Todos estos principios (y otros que no fueron citados) orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado, toda vez que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sino, requiere para su declaración, que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias, en clara infracción al principio de celeridad (art. 115.II de la CPE).

Respecto a los defectos absolutos, este Tribunal de justicia, en el Auto Supremo 021/2012-RRC  de 14 de febrero de 2012, señaló: ‘El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal”.

IV.3. Sobre la violencia de género.

El Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril sobre la materia destacó los siguientes aspectos:

“La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará", fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.