AS/1838/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1838/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Cochabamba 94/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales de casación presentados el 21 y 27 de julio de 2022, cursantes de fs. 1626 a 1628 vta. y 1633 a 1635 vta., el imputado Orlando Nogales Nogales y Kurt Ludwing Hugo Guardia Von Borries en representación de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia S.A., impugnan el Auto de Vista 175/2021 de 17 de mayo, de fs. 1574 a 1579 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en contra del primero por el Ministerio Público y AFP Futuro de Bolivia S.A. como acusadora particular, por la presunta comisión del delito de Delitos previsionales, previsto y sancionado por el art. 345 bis. del Código Penal (CP)

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 32/2018 de 12 de septiembre (fs. 1439 a 1452), el Tribunal de Sentencia N° 4 en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Orlando Nogales Nogales, autor y culpable de la comisión del delito de Delitos Previsionales, previsto y sancionado por el art. 345 bis del CP, modificado por la Ley 804, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de 100 días de multa a razón de Bs. 2 por día, con costas, al haberse acreditado los siguientes hechos:

Mediante la prueba A-22, consistente en el Registro de Comercio de Bolivia de 17 de julio de 2014, fotocopia de Certificado de Registro Obligatorio de Empleadores, se establece que, el Lloyd Aéreo Boliviano S.A. se constituye mediante Testimonio N° 701/1925 de 30 de octubre de 1992 como Sociedad Anónima, con la participación de Guillermo Kylmann y los socios fundadores Natalio Fernández V. Napoleón Gómez, Froilán Arana, Elard Daueleberg, José Gil, Lino Costa, Hugo Ernest R., Hans Vasmann, Fritz Buck, Federico Martinez, Julio Téllez Reyes, Walter Flossbach, Francisco Cohohaus, Víctor Muñoz y Emilio Franock, quienes suscriben la constitución de Sociedad Anónima bajo la denominación de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB), haciéndose constar en lo más sobresaliente, el objeto de la empresa, duración de la sociedad (30 años), administración de la sociedad, posteriormente Sociedad Mixta, habiéndose trasformado la Sociedad Anónima Mixta (SAM) a Sociedad Anónima (SA), y aprobación de modificación de los estatutos del LAB, empresa legalmente constituida bajo la legislación boliviana con N° de NIT 1023261024 mediante Escritura Pública 004/1997 de 2 de enero de 1997, posteriormente representado por Orlando Nogales Nogales, como se tiene del Testimonio de Poder 004/2013, Testimonio 05/2013 y Testimonio de Poder 127/2013.

La prueba judicializada A-12, claramente indica que, en la reunión de Junta General Ordinaria de Accionistas de LAB llevada a cabo el 17 de octubre de 2012, entre otros aspectos, se informó con relación al Lic. Orlando Nogales Nogales, indicando que, en la reunión de Directorio realizada en La Paz el 10 de marzo del 2012, el imputado renunció a sus funciones de director para asumir funciones de Gerente General de la empresa LAB, siendo ratificado su cargo por el actual Directorio, el 24 de octubre del 2012, es así que, el imputado desde el 10 de marzo de 2012 asume las funciones de Gerente General y Representante legal del LAB con amplias facultades, para representar a la empresa y realizar cuanta gestión administrativa requiera, absolutamente ante todos los Ministerios dependientes de Poder Ejecutivo, en especial entre otros, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, así como también, para contratar y despedir profesionales, obreros y empleados, fijar horario de trabajo, remuneraciones, suscribir contratos de trabajo, contratar empleados, realizar distribución de trabajo de los mismos y otros.

Cargo de Gerente del LAB ratificado por los testigos Walter Osvaldo Muñoz Valdivia, Julio Rolando Claros Torrico, Patricio Encinas Coca, Rene Salvatierra Salvatierra, Roberto Gonzales Inturias y Jhonny Camacho Rossel, quienes manifestaron en las partes más sobresalientes de sus declaraciones que, conocen al Orlando Nogales Nogales, llegó a la empresa aérea el 2012 y desempeñó funciones de Gerente, aspecto confirmado por los testigos Juan Carlos Moscoso Capriles, Jorge Edmundo Montaño Villarroel, José Antonio Zeballos, Erick Adalit Pinto, Grover Meneses Franco y Antonieta Valencia López.

En su condición de representante, procede al registro de la empresa, al SIP declarando 280 trabajadores, como se tiene de la literal glosadas a fs. 9 de prueba A-24, como Gerente General y Representante Legal de LAB, asumía la obligación de actuar como agente de retención y pagar las cotizaciones, primas y comisiones deducidas del total ganado de sus afiliados bajo su dependencia laboral, encontrándose obligado a realizar, los pagos de primas de riesgo profesional establecidas en la ley; sin embargo, ha dejado de realizar los aportes de los trabajadores de LAB a la AFP Futuro de Bolivia, desde el momento que asumió el cargo de Gerente General, este incumplimiento al pago de aportes, fue puesto en conocimiento del imputado por Ludwing Guardia, Gerente Regional de la AFP Futuro de Bolivia, haciéndole conocer las deudas por los aportes a la seguridad social, mediante notas de 10, 17 y 23 de enero de 2013, cartas de notificación de inicio de proceso coactivo penal con su respectivo detalle de mora 13 de febrero de 11 de enero de 2013.

Notificación por concepto de contribuciones en mora de 13 de febrero de 2013, último aviso por concepto de contribuciones en mora de 13 de febrero de 2013, nota de 15 de febrero de 2013 por presunta deuda por no pago del aporte solidario liquidación de deudas, notas de débito N° 1-03-201200078, 1-03-201200116, 1-03-201200303 y 1-03-201200135, procediéndose a la cobranza administrativa, como se tiene de las pruebas A-21, A-18, A-19, A-20, A-17, A-14, A-13, A-15, A-24, A-3, A-4, A-5 y A-6, no existiendo respuesta alguna, lo que genera que, el Representante Legal de la AFP Futuro de Bolivia inicie la presente causa.

Este aviso de incumplimiento y falta de pago por aportes, por el agente de retención, tiene respaldo con las literales judicializadas como A-24, D-2, D-3, A-25 y A-26, consistente en liquidación de deuda, certificación del FSTLAB de incumplimiento pago de contribuciones al Sistema Integral de Pensiones (SIP), Voto Resolutivo formularios de pago de contribuciones al SIP y planillas firmadas por el imputado, en la cual se establece el descuento a los empleados por aportes al SIP, aporte patronal para vivienda, aporte solidario patronal y del asegurado por los meses de febrero a septiembre de 2012 y planillas firmadas por el imputado.

Literales corroboradas con la declaración de Gabriela Carla Barahona Quiroga, reconociendo además las pruebas A-25, A-26 y A-27, siendo los formularios de pago de contribuciones al SIP de diferentes meses de 2012 y las planillas adjuntas, fueron presentadas por el imputado, en un listado del personal que ha trabajado, en el que se encuentra el descuento de los empleados a las AFPS, atestación confirmada con las notas de débito, en la que se hace conocer al LAB la falta de aporte y el monto a la AFPS.

Ésta falta de pago de aportes por el agente de retención a la AFP es confirmada con las atestaciones de los testigos de descargo Walter Osvaldo Muñoz Valdivia, Julio Rolando Claros Torrico, Patricio Encinas Coca, Rene Salvatierra Salvatierra, Roberto Gonzales Inturias y Jhonny Camacho Rossel, quienes en su declaración manifestaron uniformemente que, conocen al imputado, que ocupó el cargo de Gerente General del LAB, el 2012, que no se pagaron aportes a las AFPs desde el 2005, 2006, aspectos corroborados por la declaración de los testigos Juan Carlos Moscoso Capriles, Jorge Edmundo Montaños Villarroel, Jose Antonio Zeballos, Erick Adalid Pinto, Grover Meneses Franco y Antonieta Valencia Lopez, al referir que, se les descontó para las AFPS por su empleador pero que no se depositaron los aportes a las AFPS de 2012 y 2013, aspecto no negado por la defensa y, al contrario, confirmado por la defensa del imputado.

Con las pruebas A-15 y A-23, se tiene que, se realiza auditoría al LAB, para lo cual, el imputado, consciente de los aportes impagos, mediante nota de 11 de julio de 2012, solicita a FUTURO DE BOLIVIA AFP, para que, a los Auditores externos “Auditores Integrados GL SRL” del LAB, les facilite resumen de cuentas por pagar a la AFP, detalle de documentos y/o compromisos de pago, vencimiento, multa, accesorios y otros; facilitada la información, los Auditores externos realizan informe de la auditoría independiente sobre los estados financieros del LAB, los cuales son: 1) Al 31 de diciembre del 2012 y 2011; 2) Al 31 de diciembre de 2010 y 2009; 3) Al 31 de diciembre de 2013; 4) Al 31 de diciembre de 2011 y 2010; 5) Al 31 de diciembre de 2009 y 2008 y 6) Al 31 de diciembre de 2008 y 2007; que, dicho informe indica que, el LAB representado por Orlando Nogales Nogales, ha incumplido con el pago de retenciones y aportes patronales de Seguridad Social Obligatoria del 2012.

Por la prueba D-1 que certifica el Departamento de Contabilidad del LAB, se tiene que, el imputado desde que, asumió el cargo de Gerente General el 2012, no realizó los aportes a las AFP’s, pese a que, el 2012 conforme al análisis de los estados financieros del LAB, se tuvo ingresos operativos por un monto de Bs. 29.531.077 (Veintinueve mil quinientos treinta y un 77/100 bolivianos), observando liquidez financiera para cumplir con todas las obligaciones tributarias, sueldos, cargas sociales y AFP’s; sin embargo, pese a ello, el agente de retención no ha efectuado los aportes respectivos, al igual que, se ha incumplido con el pago de sueldos al personal al 31 de diciembre de 2012.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado Orlando Nogales Nogales y el acusador particular Futuro de Bolivia S.A. AFP (fs. 1459 a 1461 vta. y 1467 a 1468) interpusieron Recursos de Apelación Restringida, alegando los siguientes motivos:

II.2.1. Recurso de Apelación Restringida del imputado Orlando Nogales Nogales

1) Deficiente redacción de la Sentencia, puesto que, se evidencia una falta total de tecnicismo en cuanto a la concepción, enfoque y redacción, pues no tiene el cuidado de distribuir su exposición en apartados o párrafos enumerados, teniendo una estructura amorfa y bastante difícil de leer y de entender.

La deficiencia es tal que, en sus 14 páginas encuentran los “Considerando I y III”, sin que exista el “Considerando II”; el Tribunal de Sentencia olvida que, estas expresiones técnicas no se las usan caprichosamente, sino en función a la necesidad de que, la redacción se encuentre clara, suficiente e íntegramente redactada, posibilitando al lector una fácil comprensión y entendimiento completo en pos de encontrar el razonamiento de la autoridad judicial. Dichas limitaciones o deficiencias dificultan un adecuado estudio y análisis de los interesados, y, por el contrario, dan a entender que, incluso, se practicó a propósito con la finalidad de dificultar la exposición recursiva.

2) Falta de fundamentación valorativa, art. 370 num. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), considerando que, un fallo judicial debe estar conformado por las fundamentaciones descriptivas, valorativa, intelectiva y jurídica, en el presente caso, hay ausencia de fundamentación valorativa y jurídica.

En el “Considerando I” que, se ocupa de mencionar el tenor de los diferentes medios probatorios, mediante copias textuales o síntesis de sus contenidos, refleja en cada uno de ellos la comprensión del juzgador; sin embargo, de ninguno de ellos se tiene una valoración, por lo que, los litigantes desconocen cuál la importancia, alcance, trascendencia o ponderación probatoria asignados, entendiendo que, solo un resumen no genera convicción en las partes y mucho menos en el juzgador.

3) Valoración arbitraria de la prueba, puesto que, el Tribunal de Sentencia no ingresa en una valoración individual de los medios probatorios desfilados, tal como exige el art. 173 del CPP, ya que, la Sentencia en el acápite de fundamentación, debe cumplir con las formalidades fáctica, probatoria o valorativa, descriptiva, jurídica, analítica e intelectiva, lo que no ocurre en el caso de autos, pues de inicio se observó que, no hay una valoración individual de cada prueba y tampoco la analítica o intelectiva, reduciéndose a la fundamentación descriptiva y jurídica para llegar a la conclusión equivocada de la autoría del delito previsto en el art. 345 bis del CP, cuando los medios probatorios revelan amplia y contundentemente lo contrario, lo que significa que, el fallo no hizo una apreciación conjunta y armónica de las pruebas, sino más bien una valoración equivocada, por ende arbitraria, en atención de no haber seguido la línea del juez natural en lo que concierne a las reglas de la lógica razonable, valorativa y teleológica en la medición o ponderación de los medios probatorios con relación al grado de participación del imputado.

Ésta omisión y consiguiente arbitraria valoración probatoria, no solo es una ausencia de una parte estructural del fallo, sino que, deja en total indefensión al imputado respecto de la seguridad jurídica, puesto que, la correcta y objetiva valoración, no puede ser suplida por la mera relación de antecedentes, la mención de los criterios de las partes o la simple mención de las pruebas, en la manera que dispone el art. 124 del CPP.

Cuando el juzgador, sin haber realizado una fundamentación valorativa e individual de las pruebas, llega a la conclusión absolutamente equivocada de considerar al imputado autor de un delito no cometido, ingresando en la vulneración de las reglas de la sana crítica, que recomienda que, las pruebas deben ser ponderadas en su alcance objetivo puntual y preciso, en razón de ello, el fallo impugnado no cumplió a cabalidad con las reglas esenciales de la valoración probatoria, acorde al art. 173 del CPP, por ende tampoco existe la fundamentación adecuada y menos los razonamientos objetivos e imparciales que puedan sindicar como autor del hecho al imputado; al contrario, el mayor porcentaje probatorio se dirige a demostrar que, para abril de 2012, cuando se asumió el cargo de Gerente General del LAB, la empresa apenas generaba recursos económicos para cubrir los gastos básicos como agua, energía eléctrica, teléfono y otros, tal como refirieron tanto los testigos de cargo como de descargo, quienes de manera uniforme y coincidente, manifestaron que, cuando se asumió el cargo de Gerente del LAB, no se pagaban los sueldos y menos se pudo cumplir con los pagos de contribuciones al SIP; es más, todos los testigos manifestaron que, las anteriores administraciones tampoco habrían cumplido con las obligaciones a las AFP's. Estas declaraciones fueron plenamente corroboradas con las pruebas documentales D-1, D-2 y D-3, no obstante, el juzgador sesga la comprensión de esos elementos probatorios y, obrando equivocada e injustamente emite una condena, sin querer reconocer que el LAB, mucho antes del 2012, no generaba recursos económicos para pagar los sueldos a los trabajadores y menos para cubrir las obligaciones con las AFP'S.

4) Valoración defectuosa de la prueba A-23, correspondiente a un dictamen efectuado por un auditor independiente, prueba que, según los Jueces, demostraría que, el imputado como Gerente General y agente de retención, ha incumplido con el pago de retenciones y aportes patronales de Seguridad Social Obligatoria, olvidando que, dicha auditoría no fue realizada por peritos del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), lo que, quiere decir que, dicha prueba carece de idoneidad, y por consiguiente, el Tribunal de Sentencia, ha incurrido en una valoración defectuosa de la prueba, de la forma prevista en el art. 370 num. 6) del CPP.

5) Sentencia contradictoria, puesto que, a pesar de que, el Tribunal de Sentencia admite que, el imputado asumió el cargo de Gerente General del LAB, desde el 10 de abril de 2012, contradictoriamente determina que se incumplió con el pago de contribuciones al SIP también del periodo febrero de 2012, cuando para ese periodo no se fungía como Gerente del LAB, incurriendo de esta manera en el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP.

6) Inobservancia de la ley, art. 370 num. 1) del CPP, por incorrecta aplicación del art. 345 bis del CP, entendiendo equivocadamente que, el imputado se habría apropiado de los dineros de los trabajadores destinados al SIP, ignorando el conjunto probatorio de cargo y de descargo que, apreciado adjetiva y coherentemente, demuestran que, el LAB, mucho antes del 2012 no generaba recursos económicos para pagar los sueldos a sus trabajadores, y en consecuencia, resultaba humanamente imposible cumplir con las contribuciones destinadas al SIP. En consecuencia, el mencionado tipo penal no correspondía ser aplicado y, por el contrario, en sujeción al art. 363 del CPP, el Tribunal debió emitir una Sentencia absolutoria.

II.2.2. Recurso de Apelación Restringida del acusador particular Futuro de Bolivia S.A. AFP

Errónea aplicación de la ley sustantiva, considerando que, el art. 37 del CP, establece el criterio óptimo en la fijación de la pena, relacionado con los arts. 21, 38, 39 y 40 del CP, cuya interpretación debe ser integral y relacionada, de acuerdo a los hechos suscitados.

La reducción directa de la pena al mínimo legal, es solo aplicable cuando concurren atenuantes especiales reguladas por el tipo penal de que es declarado autor el imputado, lo que no ocurre en el presente caso. No existe coherencia lógica para inclinarse por una pena mínima, cuando la gravedad del hecho requiere superar ese mínimo legal, guardando un equilibrio entre las atenuantes invocadas y la agravante confirmada, más si se considera la naturaleza del delito en cuestión.

Por lo que, se considera que, la regla del art. 37 del CP respecto a la fijación de la pena, basada solo en las circunstancias del hecho (art. 38 del CP), fue desproporcional y desequilibrada, en razón a que, no es razonable imponer la pena mínima de cinco años, basada en dos premisas contradictorias (edad, antecedentes y gravedad del hecho), sino que, debía seguirse un criterio proporcional y razonable, fijando una pena intermedia entre el máximo y el mínimo.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 175/2021 de 17 de mayo (fs. 1574 a 1579 vta.), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:

II.3.1. Respeto al Recurso de Apelación Restringida del imputado Orlando Nogales Nogales

1) En cuanto al art. 370 num. 1) del CPP, el imputado no identifica la ley sustantiva inobservada o erróneamente aplicada, ya sea por errónea calificación de los hechos, errónea concreción del marco pena errónea o fijación de la pena; menos se expresaron los motivos por los que, consideran la existencia de ese defecto de Sentencia, limitándose a realizar afirmaciones generales y apreciaciones personales de los hechos y de la prueba, sin señalar con precisión cuáles son esos elementos típicos del delito acusado que no habrían sido comprobados en el juicio oral, además de que, no explica ni fundamenta de qué modo el Tribunal de Sentencia no habría realizado una adecuada labor de subsunción.

2) Sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP, la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza, ya que, el Tribunal de Sentencia realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, describiendo cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas, cumpliendo adecuadamente con la fundamentación descriptiva e intelectiva, como se verifica en la parte Considerativa de la Sentencia, en la que se describen y valoran todos y cada uno de los elementos probatorios judicializados, bajo las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales, se llegó a una determinada convicción, efectuando una suficiente fundamentación intelectiva en un lenguaje claro y comprensible para el ciudadano común, cumpliendo de manera integral, con la fundamentación probatoria; ante ello, no se verifica inobservancia del art. 124 del CPP.

3) Respecto a la valoración de la prueba y su contenido probatorio, cuando la parte apelante alega valoración de la prueba, no puede pretender que, el Tribunal de Alzada, vuelva a valorar la prueba judicializada en juicio oral, para verificar si efectivamente con la misma se demostró o no la existencia del hecho ilícito u la culpabilidad del imputado. Lo que corresponde es atacar la logicidad de los argumentos valorativos o fundamentación intelectiva expresa en la Sentencia, señalando expresamente cuáles de las reglas de la sana crítica racional, constituidas por los principios de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y la psicología, fueron infringidas.

III.3.2. En cuanto al Recurso de Apelación Restringida del acusador particular Futuro de Bolivia S.A. AFP

El Tribunal de Sentencia no incurrió en el defecto previsto por el art. 370 num. 1) del CPP, en cuanto a la pena, puesto que, la decisión fue sustentada en elementos objetivos, valorados bajo las reglas de la sana crítica, sobre la base de los hechos que fueron probados en el juicio oral e identificados en la Sentencia; para fijar la pena, el Tribunal de Sentencia, apreció la personalidad del imputado, considerando los arts. 37 y 38 del CP, regulándose adecuadamente sobre la sanción penal pertinente e imponiendo la pena de cinco años de reclusión, en el marco del mínimo y máximo legal de la prevista para los Delitos previsionales, todo ello en atención a la gravedad de apropiarse de los aportes, la inexistencia de antecedentes penales del imputado, su condición de persona de la tercera edad, que, la pena impuesta permitirá la enmienda readaptación social y cumplirá los fines de la prevención general y especial a los que hace referencia el art. 25 del CP, conforme el art. 118.II de la CPE.

Así mismo, no es labor del Tribunal de Apelación, valorar prueba, sino realizar un control de legalidad; empero, si puede modificar directamente el quantum de la sanción, cuando evidencia que, en el fallo concurren errores u omisiones formales referidas a la imposición de penas, extremo que no acontece en el caso presente, ya que, la pena impuesta al imputado, fue en previsión de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad.

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1405/2022-RA de 28 de octubre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:

III.1. Recurso de Casación del imputado Orlando Nogales Nogales.

El recurrente afirma que, el Auto de Vista impugnado conculcó flagrantemente sus derechos y garantías constitucionales, respecto a los siguientes puntos: i) con relación al defecto de sentencia descrito en el art. 370 núm. 5) del CPP, manifiesta haber denunciado en el Recurso de Alzada que, la Sentencia no realizó una valoración individual y conjunta de las pruebas judicializadas en franca vulneración del art. 124 del CPP, acusa que, el Tribunal de Alzada refirió que, el Tribunal de Sentencia realizó la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio, cumpliendo con la fundamentación fáctica, describiendo cada una de las pruebas judicializadas y cumpliendo con la fundamentación descriptiva e intelectiva bajo las reglas de la sana crítica; empero, sin manifestarse sobre el agravio cuestionado y materializar el principio de tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso en su elemento fundamentación, motivo por el que, el Auto de Vista impugnado no cumplió con su deber de fundamentación y control de logicidad. ii) Respecto a la errónea aplicación de la ley sustantiva descrita en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Tribunal de Alzada no satisfizo la exigencia del deber de fundamentación, al no determinar los fundamentos concretos por los que declaró improcedente el Recurso de Alzada.

Concluye, manifestando que, el Auto de Vista impugnado no contiene fundamentación, evidenciándose que, no se pronunció sobre todos los motivos en el que se fundó el Recurso de Alzada, evadiendo pronunciarse sobre el fondo de los motivos denunciados, constituyendo ese hecho en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), vulnerando los arts. 124 y 398 del CPP, deviniendo en defecto absoluto inconvalidable, violando su derecho a recurrir, al debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.

III.2. Recurso de Casación del acusador particular AFP Futuro de Bolivia S.A.

La parte recurrente acusa que, el Tribunal de Alzada no resolvió el defecto de sentencia invocado, contrariamente convalidó el defecto previsto por el art. 370 núm. 1) del CPP, con relación a la fijación de la pena del delito tipificado en el art. 345 bis. del CP, aplicando erróneamente los arts. 37 y 38 núm. 2) del CP y sin una adecuada fundamentación, no habiendo realizado el control respecto a la fijación de la pena y su carencia de fundamentación, convalidando el defecto de sentencia invocado y omitiendo la consideración de la doctrina legal aplicable e incurriendo en defectos absolutos previstos en el art. 169 núm. 3) del CPP, al convalidar una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo concerniente al quantum de la pena.