SE/0001-A/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA N° 01/2024

Sucre, 24 de enero de 2024

Expediente : 143/2023 - CA

Demandante : Empresa ORBAC SRL

Demandado : Fondo Nacional de Inversión

Productiva

y Social

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RA 012/2023 de 19 de junio

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Empresa ORBAC SRL contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 56 a 73, interpuesta por la Empresa ORBAC SRL, representada por Javier Marcelo Orellana Díaz, impugnando la Resolución Administrativa N° 012/2023 de 19 de junio, emitida por la Directora General Ejecutiva del Fondo Nacional de Inversión Productivo y Social, la contestación de fs. 157 a 171; la réplica de fs. 182 a 185; la dúplica de fs. 194 a 195, el Decreto de Autos para Sentencia, de 19 de diciembre de 2023, de fs. 261 vta.; los antecedentes del proceso en sede administrativa y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

Luego de efectuar una relación de los antecedentes en sede administrativa y los argumentos que fundaron su recurso de impugnación, la Empresa demandante alegó lo siguiente:

1. Incongruencia en la Resolución impugnada, que lesiona el debido proceso de la Empresa, por una errónea aplicación del art. 21 del Decreto Supremo (DS) N° 0181.

Refirió que, la Empresa encuadró sus actuaciones a lo prescrito en el Documento Base de Contratación (DBC) y el DS N° 0181; en ese sentido, lo que se reclamó en instancia administrativa es que la prohibición no es expresa, respecto al plazo de vigencia de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, sino que, por una parte “existe un mandato de cómputo de dicho plazo” y por otra, que el artículo invocado, no debe ser interpretado aislada de su parágrafo segundo; de ahí que no es razonable la aplicación sesgada del art. 21 del DS N° 0181, en concordancia con los aspectos plasmados en el DBC, respecto de los criterios de subsanabilidad aplicables incluso a la fase de revisión de documentos para la firma del contrato.

En ese marco, alegó que también se puso en evidencia en instancia administrativa, que el plazo no estaba consignado de manera taxativa como prohibición respecto a la Boleta de Garantía, como lo está con relación a la Boleta de Seriedad de Propuesta; aspecto que no fue mencionado en la Resolución impugnada; más aún, esta, hizo alusión a que los criterios de subsanabilidad contenidos en el DBC, no podían ser aplicados a la fase de revisión de documentos para la firma del contrato; siendo más bien que, debería tomarse en cuenta que el punto 8.1 del DBC, es expreso al señalar que los criterios podrán aplicarse también en etapa de verificación de documentos para la suscripción del contrato, lo que demuestra la incongruencia entre lo afirmado por la Entidad en la Resolución impugnada con el contenido del DBC.

Con esos argumentos, reiteró que no existe prohibición expresa en la norma respecto al plazo, sumado a que, computable significa calculable (entre otros significados), pero el tenor literal de la norma citada, establece la prohibición de que la boleta de garantía de contrato sea girada por un lapso menos al que dure la obra, sin siquiera haber tomado en cuenta el contenido íntegro del artículo aplicado; aspecto que fue reclamado; sin embargo, no fue atendido por el FPS nacional, aspecto que evidencia ilegalidad por haber aplicado de manera sesgada una norma que no prohíbe expresamente la conducta sancionada a través de la Resolución impugnada.

Al respecto, señaló que en instancia administrativa, expusieron 4 aspectos que debieron ser absueltos por la Entidad demandada; sin embargo, indicaron que el yerro advertido, no se consideraba subsanable, pero, sin señalar cual la razón de su afirmación y cómo lo advertido estaría contemplado en la normativa; asimismo, cómo es que no debía tomarse en cuenta el parágrafo II del artículo señalado, aplicado por la Entidad Nacional; aspectos que tornan incongruente la Resolución impugnada, por lo tanto, lesiva al debido proceso, garantizado por el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

Como sustento de sus argumentos, citó la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0039/2023-S1 de 10 de marzo, refiriendo a continuación que, desde ningún punto de vista, la argumentación del FPS, se apegaba a los cánones de legalidad, “…pues la sanción aplicada en contra de ORBAC SRL, está expresamente contemplada en la norma utilizada…” (sic), lo contrario ocurre con la posibilidad de subsanación del tiempo de duración de la boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, que de acuerdo a los criterios de subsanabilidad del DBC, podía ser observada y corregida a necesidad de la entidad contratante como establece el punto 8.1 del DBC, en mérito a que la evaluación preliminar practicada para la adjudicación del proyecto, otorgó a la Boleta de Garantía observada, la calidad de haber cumplido sustancialmente los requerimientos de la Entidad; en consecuencia, lo que hubiese podido observar resultaría subsanable, en concordancia con la potestad reconocida en favor de la Entidad, en el parágrafo II del art. 21 del DS N° 0181, aplicado erróneamente al caso, generando incongruencia en la Resolución impugnada.

Por otro lado, refirió que el FPS, se contradijo al manifestar que al ser presentada la Boleta con dicha observación, esta debió ser reparada en el término de 10 días hábiles para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato, afirmación que evidencia que el argumento de la Empresa, tiene total asidero legal; toda vez que el FPS, reconoció que el yerro advertido podía ser subsanado, empero, debió realizarse del señalado paso, que está destinado a la presentación de la documentación requerida para la suscripción del contrato, puesto que en ninguna norma o parte de ésta, se establece que dicho plazo sea para subsanar errores que se hubiesen develado de la revisión de la documentación presentada por una empresa adjudicada; aspectos que a la vez demuestran el erróneo proceder de la Institución demandada y la temeridad de su actuar, en desmedro de los derechos e intereses de la Empresa, quedando demostrado que el FPS, reconoció que el plazo de la boleta, era totalmente subsanable.

Sobre la cosa juzgada, refirió que se demostró que el acto administrativo firme, traducido en la Resolución de Adjudicación emitida por el FPS Chuquisaca, es un acto administrativo firme, porque para que sea comunicada, se debe esperar 3 días administrativos que se prevén para impugnar la Resolución; en consecuencia, al no haber sido impugnada, produce firmeza en los aspectos que fueron considerados en ella; elemento que, también fue reclamado y no fue motivo de pronunciamiento, pues se manifestó que la firmeza se la otorgó la Resolución de adjudicación al cumplimiento sustancial de los requisitos presentados en la propuesta de ORBAC SRL, que produjo, en atención al punto 8.1, que la documentación evaluada para que la Comisión Evaluadora, determine la adjudicación a la Empresa, se encuentre dentro de los criterios de subsanabilidad que establece el propio DBC; resultando también por este aspecto, la Resolución impugnada, incongruente e insuficiente.

Citó al respecto, la SCP 0784/2019-S4 de 12 de septiembre.

Refirió que el FPS, afirmó que no puede existir cosa juzgada en mérito al art. 25 del DS N° 0181; sin embargo, dicho artículo, es taxativo al mencionar que se trata o se aplica a propuestas y en el caso, no se trata de propuestas, sino de la documentación presentada de forma posterior al conocimiento de una Resolución de adjudicación que no fue impugnada, que surte efectos y no puede ser desconocida; aspecto que, también denota incongruencia en la Resolución demandada.

2. Ilegalidad en la aplicación del DBC respecto a la documentación de los profesionales ofrecidos en la propuesta de ORBAC SRL.

Transcribiendo un fragmento de los argumentos expuestos en su recurso de impugnación, señaló que es evidente la ilegalidad en el proceder del FPS, pues el DBC establece la presentación de la documentación de respaldo, no así la posibilidad de su observación o evaluación.

El incumplimiento al que hace referencia, es en la presentación de la documentación de respaldo; sin embargo, de ninguna manera se probó que la Empresa no hubiese presentado la documentación de respaldo de sus profesionales presentados en su propuesta, quedando demostrada la ilegalidad en la interpretación del DBC; aspecto que también fue reclamado en impugnación; siendo manifiestamente incongruente la Resolución impugnada, al señalar que dicho aspecto se constituye en un yerro insubsanable, sin explicar las razones ni identificar las causales, rompiendo el principio de tipicidad y taxatividad para sancionar a ORBAC SRL, resultando manifiestamente ilegal, porque no aplicó correctamente los alcances del propio DBC que rige el proceso de contratación, desconociendo además la firmeza de la resolución de adjudicación, que determinó el cumplimiento sustancial la documentación presentada en la propuesta, encontrándose prevista, dentro de las causales de subsanabilidad contenida en el punto 8.1 del DBC, aplicable incluso a la fase de evaluación de documentos presentados para la suscripción del contrato.

Es decir, reconoció que “el mandato es la presentación”, no justificó la observación y calificó la documentación como no subsanable, sin especificar en qué parte del DBC se encontraba la observación taxativamente consignada; siendo más bien que el DBC, en su punto 8.2, prevé los errores no subsanables, que son objeto de descalificación, entre los que no se encuentra el aplicado en contra de ORBAC SRL; extremo que demuestra la arbitrariedad del FPS, no obstante, que la Comisión de Calificación, al momento de resolver en un primer momento, adjudicar a la Empresa el proyecto objeto de la litis, a través de la evaluación preliminar, le otorgó la calidad de cumplimiento sustancial de los requisitos necesarios y posteriormente, aduciendo ser su facultad o potestad, desconoció la calidad otorgada a los documentos en un primer momento, causando perjuicio a la empresa; aspecto que implica que los proponentes, están a merced de las decisiones arbitrarias de una Comisión.

Finalmente, con relación al punto 15, referente a los certificados de operatividad y adecuado rendimiento del equipo y maquinaria ofertados, aclaró que, de acuerdo al parágrafo II del Formulario A-1, la documentación solicitada fue presentada; en consecuencia, no se enmarca en una causal de descalificación como el mismo formulario manda; en todo caso, se constituye en un error subsanable, con el que tiene que ser notificada la empresa adjudicada, pues se entiende que esta, ha cumplido con las condiciones requeridas sustancialmente, de lo contrario, la Resolución de Adjudicación FPS/GDCHQ/N° 050/2023, no hubiese sido emitida.

Alegó que el criterio anterior, es aplicable a la fase de verificación de documentos para la suscripción de contrato, conforme el parágrafo III del punto 8.1; en consecuencia, no se constituye en una causal de descalificación.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda y en consecuencia, se declare nula la Resolución Administrativa N° 012/2023 de 19 de junio y se disponga la prosecución del proceso de contratación, dándole la oportunidad a ORBAC SRL, en el marco del debido proceso, de subsanar las observaciones efectuadas, conforme establece el DBC.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial de fs. 157 a 171, el FPS, por intermedio de sus representantes, contestó negativamente a la demanda, señalando lo siguiente:

Respecto a la supuesta interpretación ilegal del art. 21 del DS N° 0181, refirió que la Empresa actora en su demanda, admitió que el proceso de contratación al cual se presentó, tiene reglas y normas claramente definidas en el ámbito de las contrataciones.

Por otra parte, la empresa indicó que la Comisión evaluadora, estableció que la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, no tenga vigencia del término que fue hecha la propuesta, que reflejaría el incumplimiento del art. 21 inc. b), parágrafo VIII del DS N° 0181; sin embargo, señaló que los argumentos de la empresa, al respecto, constituyen apreciaciones subjetivas sobre el accionar de la Comisión evaluadora, sin considerar que ésta, se limita a la aplicación objetiva de la norma de contratación, pues sus miembros tienen como premisa, el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 232 de la CPE, cuya conducta se encuentra regulada por el DS N° 0181; de ahí que, los miembros de la referida Comisión, actuaron enmarcados en dicha norma, que no da lugar a interpretación potestativa ni arbitraria, siendo clara y concreta, pues toda garantía debe respaldar la integridad el contrato, en resguardo de los intereses públicos.

En cuanto a que el artículo empleado, no contiene prohibición expresa para la sanción ejercida contra ORBAC SRL, ni prohíbe que la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, pueda ser por un tiempo menor al de la propuesta, refirió que, la Empresa, admitió que la referida garantía presentada para la firma del contrato, no cumple con el periodo integro de ejecución de la obra, sino solo una parcialidad, incumpliendo con la vigencia de la cobertura que debió cumplir; y sin considerar que conforme el art. 5 inc. k) del DS N° 0181, que define al DBC, si bien contiene las reglas que rigen el fondo de la finalidad del proceso de contratación, por jerarquía normativa prevista en el art. 410 de la CPE, no forma parte del ordenamiento jurídico administrativo, por ello, no se encuentra por encima del DS N° 0181, que en su art. 21-I inc. b), párrafo octavo, es claro al señalar el plazo de vigencia que debe tener la referida garantía.

Alegó que la Empresa demandante, erradamente se considera titular de un contrato, sobre el cual todavía no se consolidó su derecho expectaticio, pues al no haber firmado el contrato emergente del proceso de contratación, no puede ampararse en aquellas estipulaciones, pues sobre las ampliaciones, el contrato prevé que se dará cuando fuere ampliado el plazo de ejecución del proyecto, mediante orden de cambio o contrato modificatorio u otros que emergen de la ejecución propia del proyecto.

En cuanto a que la vigencia de la Boleta contendría un yerro subsanable, refirió que la Empresa actora, no consideró que el periodo de validez de la garantía, no es un acto subsanable, pues tampoco el DBC establece la facultad del RPC o de la Comisión de evaluación, de observar y luego de fenecido el plazo de presentación de documentos, solicitarles puedan subsanar lo errado, ya que no considera que el RPC y la referida Comisión, están facultados de solicitar subsanación de documentos, conforme al principio de competencia que rige sus funciones, de lo contrario, serían pasibles de responsabilidad por la función pública, al entenderse que sus actos se deberían a favoritismos con la empresa, transgrediendo el orden jurídico.

Por otro lado, alegó que en el periodo de presentación de documentos, bajo el cual le fue solicitada a la empresa, la documentación, rige la caducidad, por la cual, ante el no ejercicio o ejercicio erróneo en la presentación de documentos, el propio DS N° 0181, establece que debe adjudicarse al siguiente proponente, como se entiende también del Protocolo sobre Aplicación de Procedimientos en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, al desarrollar el procedimiento contencioso administrativo, dentro del que establece la caducidad, figura jurídica que acaeció ante el incumplimiento de la presentación de documentos por parte de ORBAC SRL, a la luz del art. 21-I inc. b); en consecuencia, la Comisión de evaluación, no incumplió sus funciones ni anuló el acto administrativo, tampoco se trata de un defecto subsanable, porque la norma no establece potestad para subsanar dicho defecto, sin que la empresa pueda ampararse en un contrato que no fue suscrito.

Sobre la documentación que acredita la experiencia general y especifica del personal, refirió que la empresa no es clara al no desvirtuar aquello que le fue observado al respaldo de la documentación de su personal clave; al respecto, el Anexo al Seguimiento Interno INF/FPS/GDCH/FACH N° 0019/2023 de 14 de junio, de la Comisión de Calificación del proceso de contratación del proyecto “Construcción Vivero de producción Frutícola en el Municipio de Culpina”, técnicamente sustentó las observaciones, quedando claramente establecidas las razones para ello.

En cuanto a la lesión del debido proceso, alegada por la Empresa demandada, refirió que ésta, no consideró que la Sentencia Constitucional Plurinacional invocada, no es aplicable al caso, por no corresponder a un caso análogo; en consecuencia, no es vinculante para el caso.

Finalmente, respecto a la ilegalidad en la aplicación del DBC respecto de la documentación de profesionales ofrecidos en la propuesta de ORBAC SRL, reiteró los argumentos expuestos en cuanto a la caducidad en la presentación de documentos y en la prohibición de los funcionarios de disponer la subsanación de errores, por no estar contemplada en la norma.

Petitorio.

Solicitó que se declare improbada la demanda y se disponga la prosecución del proyecto de Construcción Vivero de Producción Frutícola en el Municipio de Culpina, para efectos de la adjudicación dispuesta y la ejecución de garantías suspendidas por la prohibición de innovar ordenadas.

Réplica y dúplica

Por memoriales de fs. 182 a 184 y 194 a 195, la Empresa demandante y el FPS, respectivamente, presentaron réplica y dúplica, reiterando los argumentos de la demanda y el memorial de contestación.

Decreto de Autos para Sentencia

Con todo lo obrado, estando cumplidas todas las formalidades, mediante proveído de 19 de diciembre de 2023, de fs. 260 a 261, se decretó Autos para Sentencia.

III. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

a. El 2 de mayo de 2023, el FPS realizó la apertura de propuestas en el proceso para la adjudicación de la “Construcción Vivero de Producción Frutícola en el Municipio de Culpina”.

b. El 5 de mayo de 2023, la Comisión evaluadora, emitió la Resolución de Adjudicación FPS/GDCHQ/N1 050/2023, que resolvió: Adjudicar al proponente ORBAC ORELLANA BARROSO CONSTRUCCIONES SERL, para la ejecución de la obra “Construcción Vivero Frutícola en el Municipio de Culpina”, solicitando mediante correo electrónico, la presentación de documentos para la firma del contrato.