SE/0007/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM, PRIMERA

Sentencia Nº 07

Sucre, 03 de marzo de 2017

Expediente : 008/2015-CA

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : BISA Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 058/2014, de 22 de septiembre

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 140 a 152 vta., en la que Carlos Alberto Pozzo Velasco, en representación legal de BISA Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A. (BISA SAFI S.A.), impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 058/2014, de 22 de septiembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 161 a 187; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. De la Demanda Contencioso Administrativa

I.1.1. Fundamentos de hecho de la demanda

Indica que, si bien puede observarse que la Resolución Jerárquica dispuso la anulación de obrados hasta que emita nueva Resolución Sancionatoria, es preciso considerar que su contenido también versa sobre cuestiones de fondo, negando rotundamente su solicitud en cuanto a la aplicación de la normativa vigente en materia de prescripción y de regulación financiera.

Señala que, la instancia jerárquica carece por completo de argumentos que justifiquen la posibilidad de la Administración de apartarse de lo que estrictamente señala el D.S. 26156 en referencia al momento en que empieza a correr la prescripción, no pudiendo bajo su propia interpretación entender al albedrío cuando y como debería realizarse este cómputo.

Manifiesta que, la instancia jerárquica entiende que estaría librado al arbitrio de la ASFI el hecho de que la Carta ASFI/DSV/R-143781/2012 sea un acto administrativo de menor jerarquía, y por tanto, forme parte de un procedimiento distinto al sumario contravencional, pero que a la vez sea una diligencia y al mismo tiempo un acto administrativo dentro del proceso sancionatorio, agrega que, esta situación que resultaría una vulneración del debido proceso, no puede entenderse como el significado del mandato del art. 8 del D.S. 26156. Señala además, que el art. 19 del RLPA-SIREFI, que otorga a las circulares, ordenes, instructivos y directivas el carácter de Actos Administrativos de Menor Jerarquía o de Orden Operativa, y al que hace mención la ASFI para sustentar que la carta ASFI/DSV/R-143781/2012 sea un acto administrativo al instruir la presentación de un Plan de Acción, hace referencia a actos que concluyen otros procesos administrativos y, por tanto, diferentes al proceso sancionatorio, ya que la norma prevé básicamente tres etapas en los sumarios contravencionales: las actuaciones (diligencias) preliminares, la notificación de los cargos y, la emisión y notificación de la resolución sancionatoria.

Refiere que existe incongruencia entre los argumentos vertidos desde la Resolución Sancionatoria Nº 065/2014 hasta la fecha, siendo que en dicha ocasión no se pretendió dar el carácter de acto administrativo a la carta ASFI/DSV/R-143781/2012, habiéndose entonces señalado que la interrupción operaría con el acto que inicia las investigaciones o diligencias preliminares, ya sea con la presentación de la denuncia, o con la iniciación de oficio del procedimiento sancionador, siempre y cuando estos actos sean de conocimiento del presunto infractor.

Indicó que, la fundamentación efectuada tanto por la ASFI como la autoridad jerárquica tiene la función de acomodarse sin mayor fundamento normativo a la negativa de conceder la prescripción, lo que demuestra un fallo completamente ajeno a la normativa vigente y, por tanto vulneratorio de los principios de legalidad y seguridad jurídica, de ahí que, no resulta correcto dejar lo establecido en la propia norma y crear figuras como la “infracción permanente” o dejar al arbitrio de la ASFI el criterio sobre cuál será el acto que elegirá para interrumpir el computo de la prescripción, tratando de salvar la actuación inoportuna de la administración.

Señaló que, la prescripción se computa por disposición normativa, desde que se comete la conducta tipificada como ilícito y la carta ASFI/DSV/R-143781/2012, notificada el 13 de diciembre de 2012 no es el acto que interrumpe el curso de la prescripción.

Manifestó en relación al cargo Nº 1, respecto a las partidas de conciliación regularizadas en un plazo mayor a 30 días, desde la fecha del incumplimiento deben computarse dos años calendario a partir del día siguiente a la fecha límite para la conciliación, operando la prescripción, en ese sentido afirmó que, toda actuación ilícita cuya prescripción se haya concretado con anterioridad a la notificación de cargos debe ser revocada.

En cuanto al cargo Nº 2, sobre documentos y cuentas pendientes de cobro de antigua data sin previsión de irrecuperabilidad, al tratarse de operaciones registradas el de marzo de 2010 y siendo que en dicha fecha no se habría constituido la previsión exigida por norma, corresponde desde esa fecha computarse la prescripción conforme manda el art.8 del D.S. 26156, y siendo que hasta la notificación de cargos en última instancia han transcurrido más de dos años desde la comisión de la contravención, corresponderá se declare prescrita la sanción impuesta y se revoque el cargo.

Señaló con relación al cargo 4, referido a los activos fijos clasificados erróneamente como si fuera de uso, siendo la clasificación de data de noviembre de 2008, se evidenciaría que el incumplimiento se habría producido con anterioridad al 31 de diciembre de 2011, considerando incluso la notificación de cargos de 31 de diciembre de 2013 como interruptivo de la prescripción en estricto cumplimiento del D.S. 26156 corresponde se declare prescrita la sanción impuesta y se revoque el cargo correspondiente.

Manifestó respecto a los cargos 5, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 29, referidos a, partidas pendientes de imputación sin previsión por irrecuperabilidad del 100%; estados de cuentas no entregados a los participantes; estados de cuentas entregados a los participantes fuera de plazo; carpeta del participante desactualizada en cuanto al registro de firmas autorizadas; comprobantes de rescate de cuotas sin nombre y firma del participante que realiza el rescate; valores en custodia física con endoso en blanco; actas del comité de inversiones sin la firma de uno de los miembros; actas del comité de inversiones sin el sello del ente regulador o sin la documentación de respaldo; excesos en límites de inversión no habrían sido realizados por el comité; observaciones a operaciones entre fondos de inversión; memorándums de ingreso o egreso de custodia sin firma del administrador o contador; memorándums de ingreso o egreso de custodia sin verificación de datos; comité de inversiones que no sesionó una vez al mes como mínimo; carpetas de participantes con documentación incompleta para la apertura de cuenta; formularios de apertura de cuenta con datos incompletos; tarjetas de firma de participantes con datos incompletos; formulario UIF PCC-003 cuyos datos se encuentran incompletos y preavisos para rescate de cuotas, cuyos datos se encuentran incompletos, que deberá corresponder la aplicación respecto al cómputo e interrupción de la prescripción, declarando prescritos los cargos.

Indicó que, respecto a los cargos 12 y 18, referidos a valores adquiridos en el mercado secundario no endosados a nombre de los fondos de inversión abiertos y cerrados, que siendo que el endoso transfiere la propiedad del título, el mismo debe ser efectuado en la fecha en la que ocurre la transacción, pues de otra forma el mismo no puede ser considerado propiedad del nuevo titular, por lo que, una infracción con relación al endoso se produce en la fecha en que se llevó adelante la operación, de ahí que, las operaciones numeradas del 139 al 142 del anexo 6 de la notificación de cargos son posteriores al 31 de diciembre de 2011, por lo que deberá revocarse parcialmente el indicado punto, declarándose la prescripción de aquellos cargo no reconocidos por la ASFI.

Respecto al cargo 17 señaló que, la ASFI mutiló los fundamentos del cargo manteniéndolo intacto y prescindiendo de las partes para las cuales se revelo sus inconsistencias, minimizando las mismas y llamándolas “adicionales” cuando se observa que fueron consideradas para la determinación de la sanción, no obstante ello la resolución ministerial en su pág. 226 resta importancia al hecho de que la ASFI haya cambiado arbitrariamente su argumento en instancia de impugnación, y por el contrario pasa a suplir en el resto de su exposición sobre este cargo, los argumentos vertidos por el ente regulador, señalando nuevos motivos que justifican la decisión de la ASFI, sin que estos hayan sido invocados por la instancia que impuso la sanción, en consecuencia solicita se revoque en su totalidad el cargo, en el supuesto y no admitido caso de que no se decidiera declarar la prescripción del mismo.

I.1.2. Fundamentos jurídicos de la demanda

Señaló que, si bien la Resolución Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014, dispuso la nulidad de obrados hasta que se emita nueva resolución sancionatoria, es preciso considerar que esta decisión le causa agravios debido a que su contenido versa sobre cuestiones de fondo, negando rotundamente su solicitud en cuanto a la aplicación de la normativa vigente en materia de prescripción y de regulación financiera, así se demuestra de las paginas 217, 223 y 233 de la Resolución Ministerial, lo que representa una negativa a su petitorio al confirmar el criterio adoptado por la ASFI tanto en la Resolución Sancionatoria como en la resolución que resuelve el Recurso de Revocatoria, situación que dice viola sus derechos, abriendo la vía de la demanda contenciosa por violación del art. 8 del D.S. 26156, arts. 20 y 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.1.3. Petitorio

Concluyó solicitando que se declare probada la demanda, y expresamente nulas las disposiciones contenidas en: Resolución ASFI Nº 065/2014 y Resolución ASFI Nº 191/2014 emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, así como la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

I.2. Respuesta a la Demanda por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Citada que fue con la demanda y su correspondiente auto de admisión, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas dentro del plazo previsto por Ley, presentó repuesta negativa, conforme se tiene del memorial saliente de fs. 161 a 187 del cuaderno procesal, bajo los siguientes argumentos:

Señaló que, la acción de contrario de 12 de enero de 2015, se la puede resumir en sus dos únicas pretensiones:

1.- La declaratoria de prescripción de las infracciones a las que se refiere y consiguiente improcedencia de las legítimas y justas sanciones por su efecto impuestas; alegatos que se desarrollan en gran parte de su acápite referido a los fundamentos de derecho fs. 141 a 150.

2.- Se deje sin efecto en especial y sin perjuicio de lo anterior el cargo Nº 17, por los extremos de mérito que alega y que se desarrollan en el resto del acápite fs. 150 a 151.

Señala que, tales extremos cual controversias, han sido conocidas, analizadas y resueltas por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, conforme consta en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 058/2014, por lo que, en calidad de contestación le corresponde ratificar en su integridad, todos los extremos que consta en la precitada resolución.

I.2.1. Petitorio

Concluyó solicitando que se sustancie el trámite conforme lo señala el art. 354, parágrafos II y III y 781 del Código Procesal Civil de 1975, y se sirvan declarar improbada la demanda, sea con costas, por corresponder en derecho.

I.3. Réplica y Dúplica

Dispuesto el traslado con la contestación a la demanda, la parte demandante no hizo uso de su derecho a la réplica, conforme se evidencia del informe de secretaría de fs. 261, en consecuencia, por providencia de fs. 262, se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO II:

II.1 Antecedentes Administrativos y Procesales

A efectos de resolver la causa, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en sede jurisdiccional, informan lo siguiente:

Que, de acuerdo lo afirmado por las partes, se sabe que mediante Carta ASFI/DSV/R-143781/2012 de 7 de noviembre de 2012, fue notificada BISA SAFI S.A. el 13 de noviembre, poniéndose en conocimiento de la misma el Informe Técnico ASFI/DSV/R-140843/2012 de 31 de octubre 2012, que detalla los resultados y observaciones emergentes de la inspección técnica financiera realizada del 14 al 19 de mayo de 2012 en la entidad regulada, instruyéndole remita un Plan de Acción sobre dichas observaciones y una copia legalizada del Acta de Sesión de Directorio, en la que se evidencie que el mismo tomo conocimiento de la carta y del informe; así como el compromiso de cumplir con el cronograma de implantaciones de medidas correctivas, que no la libera de las acciones administrativas correspondientes, otorgándole el plazo de 15 días hábiles, computables a partir de su notificación.

Que, en cumplimiento a los numerales 2, 3 y 4 del art. 15 de la Ley de Mercado de Valores Nº 1834 y los arts. 66 y 67 del Reglamento de a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera, con Carta ASFI/DSV/R-188800/2013 de 11 de diciembre de 2013, se notificó a BISA SAFI S.A. el 31 de diciembre de 2013, con lo cargos contenidos en la misma, otorgándole el plazo de máximo de 15 días hábiles para la presentación de los descargos que correspondan.

Que, BISA SAFI S.A., mediante Carta SAFI/809/2014 de 23 de enero de 2014, dentro del plazo otorgado por el Órgano de Supervisión, presentó los descargos que posteriormente fueron objeto de análisis por la entidad administrativa.

Que, la ASFI, emitió la Resolución ASFI Nº 065/2014 de 6 de febrero, resolviendo desestimar los cargos Nº 10, 28 y 30, notificados mediante la Carta Nº ASFI/DSV/R-188800/2013 de 11 de diciembre de 2013, disponiendo declarar improbada la excepción de prescripción opuesta por BISA SAFI S.A. respecto a los cargos 2, 4, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 30, notificados mediante Carta ASFI/DSV/R-188800/2013 de 11 de diciembre de 2013. Sancionar a BISA SAFI S.A. por los cargos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 29 con multa en bolivianos equivalente a $us. 26.001 (veintiséis mil un 00/100 dólares americanos). Ordenando que el importe de las sanciones sea depositado en la cuenta del Banco Central de Bolivia y remitir comprobante en el plazo de 15 días. Instruyendo además que, BISA SAFI S.A. adecue sus Reglamentos Internos de Fondos de Inversión Abiertos, conforme a lo establecido en la Normativa para Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, además de cumplir con el plan de acción presentado, como consecuencia de las recomendaciones resultantes de la inspección programada.

Que, a consecuencia del Recurso de Revocatoria interpuesto por BISA SAFI S.A., contra la Resolución ASFI Nº 065/2014, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero emitió la Resolución ASFI Nº 191/2014 de 4 de abril de 2014 declarando probada la excepción de prescripción opuesta por BISA SAFI S.A. respecto al cargo Nº 24 de la Carta ASFI/DSV/R-188800/2013 de 11 de diciembre de 2013. Declarar probada la excepción de la prescripción interpuesta por BISA SAFI S.A., respecto a los cargos Nº 12, 13, 18, 23, 25, 26 y 27 de la Carta ASFI/DSV/R-188800/2013 de 11 de diciembre de 2013. Confirmar parcialmente la Resolución ASFI Nº 065/2014 de 6 de febrero, respecto a la sanción impuesta por los cargos Nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22 y 29 y por los cargos 12, 13, 18, 23, 25, 26 y 27, razón a que parte de los mismos no han prescrito, modificando el monto de la sanción impuesta en la Resolución ASFI Nº 065/2014 de 6 de febrero, al equivalente en bolivianos a $us. 25.551, además de confirmar los resuelves Primero, Cuarto, Quinto y Sexto de la Resolución ASFI/DSV/R-188800/2013 de 11 de diciembre de 2013.

Mediante memorial de 28 de abril de 2014, BISA SAFI S.A., interpone Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa ASFI Nº 191/2014 de 4 de abril, recurso que ha merecido la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre, a través de la cual el Ministro de Economía y Finanzas Públicas resuelve, revocar parcialmente la Resolución Administrativa ASFI Nº 191/2014 de 4 de abril, dejando sin efecto el artículo tercero de Resolución ASFI Nº 065/2014 de 6 de febrero en cuanto al cargo Nº 8; anular el Procedimiento Administrativo hasta la Resolución Administrativa ASFI Nº 065/2014 de 6 de febrero, inclusive, únicamente en lo referido a los cargos Nrs. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27 y 29 (sancionados en su artículo tercero) manteniendo subsistente lo determinado en la Resolución Administrativa ASFI Nº 191/2014 de 4 de abril, con referencia a los cargos Nº 3, 10, 24, 28, y 30, ordenando se dicte nueva resolución administrativa ajustándola a derecho conforme a los fundamentos de la resolución ministerial.

CONSIDERANDO III:

Fundamentos Jurídicos del fallo

III.1. Sobre la competencia de la Sala para conocer y resolver la causa

Por imperio de la Ley Nº 620, de 29 de diciembre de 2014, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, - que por acuerdo de Sala Plena N° 1/2015, de 6 de enero, forma una misma sala, conjuntamente la Social y Administrativa-, para el conocimiento y Resolución de la presente controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso-administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, realizando el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la autoridad administrativa a tiempo de emitir la Resolución Jerárquica, aspecto este que acredita haberse agotado la vía administrativa, como exige el art. 778 “in fine”, del CPC-1975.

III.2. Análisis del problema jurídico planteado

En autos, se tiene identificada la controversia que sustenta los fundamentos de la demanda formulada por BISA SAFI S.A., a través de su representante legal, la cual ocupará la labor de esta Sala, conforme los fundamentos y razonamientos que a continuación se expresan, dejando expresa constancia que la demanda contiene tan solo pretensiones de forma respecto a:

I.1 Verificar si la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre, ha vulnerado los principios de seguridad jurídica y legalidad al contener su decisión anulatoria cuestiones de fondo respecto a la aplicación de la normativa vigente en materia de prescripción, regulación financiera y el acto interruptivo del cómputo de la prescripción.

I.2 La verificación de la existencia de incongruencia entre los argumentos vertidos en la Resolución Sancionatoria Nº 065/2014 y Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre, debido a que en la primera resolución, no se pretendió dar el carácter de acto administrativo a la carta ASFI/DSV/R-143781/2012, habiéndose entonces señalado que la interrupción operaría con el acto que inicia las investigaciones o diligencias preliminares, ya sea con la presentación de la denuncia, o con la iniciación de oficio del procedimiento sancionador, siempre y cuando estos actos sean de conocimiento del presunto infractor.

I.3 Verificar si en el cargo 17, la ASFI mutiló los fundamentos manteniéndolo intacto y prescindiendo de las partes para las cuales se revelo sus inconsistencias, minimizando las mismas y llamándolas “adicionales” cuando se observa que fueron consideradas para la determinación de la sanción, no obstante ello la resolución ministerial en su pág. 226 resta importancia al hecho de que la ASFI haya cambiado arbitrariamente su argumento en instancia de impugnación, y por el contrario pasa a suplir en el resto de su exposición sobre este cargo, los argumentos vertidos por el ente regulador, señalando nuevos motivos que justifican la decisión de la ASFI, sin que estos hayan sido invocados por la instancia que impuso la sanción.

Identificadas las controversias de la presente demanda, se ingresa a su consideración:

I.1 Respecto a la denuncia en sentido de que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre, haya vulnerado los principios de seguridad jurídica y legalidad al contener su decisión anulatoria cuestiones de fondo respecto a la aplicación de la normativa vigente en materia de prescripción, regulación financiera y el acto interruptivo del cómputo de la prescripción, se tiene:

En el Recurso Jerárquico planteado por BISA SAFI S.A., entre otros puntos, se cuestionó:

1.- El hecho de que la ASFI en vez de regirse por la regla establecida en el art, 8 del D.S. 26156 que dispone que la prescripción se computará a partir de la fecha de realización de los hechos, actos u omisiones constitutivas de la infracción, decide considerar la fecha en la que cesan los efectos de la contravención, situación que no estuvo prevista en ninguna norma sino hasta la promulgación de la Ley 393 Ley de Servicios Financieros de agosto de 2013, norma en que recién se introdujo la figura de la infracción permanente.

2.- Denuncio que en la Resolución ASFI Nº 191/2014, se señaló que, cumpliendo con lo previsto en el art.8 del D.S. 26156, la prescripción se interrumpió con la notificación al regulado con el “acto administrativo que recaiga sobre las infracciones cometidas”, que según entienden, sería la Carta ASFI/DSV/R-143781, que pone en conocimiento el Informe ASFI/DSV/R-140842/2012, recurriendo a lo dispuesto en el art. 19 del RLPA – SIREFI.

En mérito al antecedente señalado el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, cumpliendo los principios de congruencia y exhaustividad, dio respuesta a las denuncias transcritas en el siguiente sentido:

En cuanto al cómputo de la prescripción, señaló: ”En todo caso, así como en materia procesal penal, para el caso boliviano y según lo afirma al Tribunal Constitucional Plurinacional, no existe configurado legalmente un tratamiento especial para delitos continuados-extremo al que se refiere la Sentencia Constitucional de referencia, tampoco lo está en la legislación administrativa patria, determinando que el uso en participio de la palabra continuado al que hace referencia la Resolución Administrativa ASFI Nº 065/2014, en alusión a determinados precedentes de administración financiera, se limita al significado semántico del verbo continuar, es decir, en igual sentido que el adjetivo permanente: “respecto a las infracciones o faltas con efectos (…) continuados y/o permanentes” (Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 05/2007 de 10 de enero, según es mencionada en la Resolución Administrativa ASFI Nº 065/2014), por lo que siendo practico al tenor del diccionario tener a ambos términos como sinónimos (en tanto que lo permanente es algo continuado en el tiempo), no cabe mayor controversia a este respecto, máxime cuando este criterio es adoptado permanentemente en los precedentes de regulación financiera (…)”. Más adelante señaló: “Ahora bien; desde un principio (nota de descargo SAFI/809/2014 de 23 de enero de 2014) BISA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSION SOCIEDAD ANONIMA alegó la concurrencia de prescripción en el caso de autos, empero aun limitada a quince cargos: Nrs. 2, 4, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 30, extremo que al presente se ha ampliado a veinticuatro cargos: los mismos menos los números 24, 28 y 30 – se infiere que en razón de encontrarse entre los desestimados, además de los números 1, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 18, 19, 20, 22 y 29.

El extremo ultimo – la disconformidad entre los descargos iniciales y los alegatos en función del estado actual de los cargos- determina se deba establecer cual el criterio técnico que ha hecho valer el Ente regulador, para haber calificado a las infracciones sancionadas (y sobre las que recae el actual Recurso Jerárquico) de permanentes, criterio que dicho sea de paso, se encuentra reconocido por la economía jurídica administrativa, sin lugar a mayor controversia- y no así de solo instantáneos como en definitiva ha reclamado BISA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSION SOCIEDAD ANONIMA.” Posteriormente señaló: “En tal sentido de la revisión del proceso en el estado actual en que se encuentra, se evidencia que el criterio común a los cargos, conforme han sido sancionados por el Ente regulador, radica en haber considerado a las infracciones que les han dado lugar, cual permanentes.

Sin embargo tal razonamiento (conforme ha sido determinado en las diversas posiciones del Tribunal Constitucional Plurinacional), exige conocer a ciencia cierta, cual el momento, (tiempo) hasta el que se ha prolongado la consumación del delito, extremo sobre el que no existe mayor referencia en las resoluciones impugnadas, por cuanto, teniendo en cuenta que al presente resultan en veinticuatro los cargos originales sobres los que recae la controversia referida a la prescripción, y que varios de ellos importan, a su vez, diversos casos temporalmente distinto, no es posible concluir como lo ha hecho el Ente regulador, si las infracciones son evidentemente permanentes.” Finalmente señaló: “En la consideración del extremo señalado, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero deberá dejar debida y palmariamente demostrado, según corresponda a cada caso y en cada cargo sancionado, su calidad entre infracción instantánea o permanente, por cuanto a ello obliga el alegato contenido en la nota (descargos) SAFI/809/2014 de 23 de enero de 2014, haciendo ello, por tanto, al derecho de BISA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSION SOCIEDAD ANONIMA; asimismo y en observancia de los principios de legalidad, taxatividad, proporcionalidad y discrecionalidad reglada, el Ente Regulador deberá individualizar y dejar constancia expresa, de la sanción particular que le corresponde a cada una de las infracciones que se llegare establecer como efectivamente cometida” .

Respecto a la interrupción del término de la prescripción la Autoridad Jerárquica señaló: “A este aspecto corresponde remitirse a los señalado por el art. 65 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 27175 de 15 de septiembre de 2003 (…). Con ello queda claro el carácter amplio de las denominadas diligencias preliminares, así como su correspondencia dentro del proceso sancionatorio administrativo, cual una de sus fases, toda vez que así también han sido implementadas por la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, en su artículo 81. Ahora, si además de configurar ello, resulta que también coincide la existencia de un “acto administrativo (…) puesto en conocimiento del presunto infractor”, tal como lo exige el art. 8, segunda parte, del D.S. 25156, entonces no cabe duda que efectivamente y como bien ha señalado el Ente Regulador, es con un acto de esta naturaleza que queda interrumpida la prescripción de la infracción”. Sobre el particular, este Tribunal Advierte que a consecuencia del Recurso Jerárquico interpuesto por BISA SAFI S.A., a través del cual se denuncia que en los actos de la ASFI, ha existido infracción al principio de legalidad, respecto al inicio de computo de la prescripción y el acto interruptivo de la misma por cuanto dicho acto administrativo se contrapone a una norma de superior rango como son los arts. 7 y 8 del Decreto Supremo 26156, así como el art. 79 de la Ley 2341, y al de seguridad jurídica, toda vez que su actuar constituye una interpretación forzada de la norma, acomodándola a sus intereses y aplicando un precedente de regulación financiera contenida en la Resolución Jerárquica SG SIREFI 07/2007, por encima de la ley. En mérito a ello la Autoridad Jerárquica observando el principio de congruencia y exhaustividad y pertinencia dio respuesta a las denuncias efectuadas en el recurso jerárquico planteado por BISA SAFI S.A., señalando respecto al cómputo de la prescripción luego de una exposición doctrinal y jurisprudencial acerca de las infracciones instantáneas y permanentes, que el criterio común a los cargos sancionados por el Ente regulador, radica en haber considerado a las infracciones que les han dado lugar, como permanentes; es decir, que si bien por una parte la Autoridad Jerárquica reconoce expresamente la existencia de infracciones de carácter permanente en la Ley, doctrina y precedentes administrativos, por otra parte, no ha emitido una postura propia respecto a la naturaleza de las infracciones presuntamente cometidas por la entidad demandante, debido a que considero no conocer a ciencia cierta, cual el momento, en que se consumó la infracción, al no existir mayor referencia en las resoluciones impugnadas, dato que según la autoridad resulta necesario al existir cargos sobre los que recae la controversia referida a la prescripción, y que varios de ellos importan, a su vez, diversos casos temporalmente distintos, y de ahí que señaló que no es posible concluir como lo ha hecho el Ente regulador, si las infracciones son evidentemente permanentes. De lo referido, concluimos que sobre el tema de inicio del cómputo de la prescripción la autoridad jerárquica no emitió criterio de fondo respecto al caso concreto.

En cuanto a la interrupción del término de la prescripción la Autoridad Jerárquica dando respuesta a la denuncia, estableció en base al art. 65 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 27175 de 15 de septiembre de 2003, el art. 81 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, además de establecer que el acto administrativo fue puesto en conocimiento del presunto infractor, tal como lo exige el art. 8, segunda parte, del D.S. 25156, concluyendo entonces que la Carta ASFI/DSV/R-143781/2012 de 7 de noviembre, que hace conocer el Informe Técnico ASFI/DSV/R-140843/2012 de 31 de octubre, a través de la cual el Ente regulador hace conocer al administrado los resultados de las observaciones emergentes de la inspección técnica financiera realizada del 14 al 19 de mayo de 2012 y que fue notificada a BISA SAFI S.A. el 13 de noviembre de 2012, a efectos de que remita un plan de acción sobre dichas observaciones y una copia legalizada del acta de sesión del directorio, en la que se evidencie que el mismo tomó conocimiento de la carta y del informe, así como el compromiso de cumplir con el cronograma de implantaciones de medidas correctivas, es con un acto administrativo que interrumpe la prescripción de la infracción. De lo referido, se evidencia que, si bien hay un pronunciamiento concreto respecto a la identificación del acto que interrumpe la prescripción, es debido precisamente al requerimiento de parte de la entidad recurrente, no obstante ello este pronunciamiento no influirá en la futura resolución a emitirse por el Ente regulador, debido a que el motivo de la nulidad está referido tan solo a que el Ente regulador pronuncie nueva resolución debidamente fundamentada y motivada respecto al inicio del cómputo de la prescripción respecto a las infracciones sancionadas, las cuales deberán ser distinguidas entre instantáneas y permanentes, a los fines de no vulnerarse los derechos de la entidad recurrente, lo que equivale a decir, que el tema del acto interruptivo de la prescripción al haber quedado consolidado ya no será motivo de debate. Por lo expuesto, este Tribunal no observa vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, al estar la decisión jerárquica amparada en las normas y procedimientos administrativos.

I.2 En relación la verificación de la existencia de incongruencia entre los argumentos vertidos en la Resolución Sancionatoria Nº 065/2014 y Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre, debido a que en la primera resolución, no se pretendió dar el carácter de acto administrativo a la carta ASFI/DSV/R-143781/2012, habiéndose entonces señalado que la interrupción operaría con el acto que inicia las investigaciones o diligencias preliminares, ya sea con la presentación de la denuncia, o con la iniciación de oficio del procedimiento sancionador, siempre y cuando estos actos sean de conocimiento del presunto infractor. Al respecto, de la revisión de la Resolución Sancionatoria Nº 065/2014 pag. 637 la ASFI respecto a la interrupción de la prescripción establece: “En ese sentido para computar la prescripción, se debe tomar en cuenta el momento en el que el incumplimiento cesó, es decir, una vez que BISA SAFI, regularizó las partidas correspondientes conforme prescribe el Manual de Cuentas, hasta el momento en el que ASFI inició el procedimiento para determinar la existencia de la infracción.

Para este caso, las investigaciones o diligencias preliminares se iniciaron en la Inspección Técnica Financiera, con la identificación de la existencia de documentos y cuentas pendientes de cobro de antigua data sin previsión por irrecuperabilidad, comunicado a SAFI con la Carta ASFI /DSV/R-143781/2012 de 7 de noviembre, que adjuntó el Informe ASFI/DSV/R-140843/2012 de 31 de octubre, requiriendo un Plan de Acción para subsanar dicha observación, ya que el incumplimiento aún se está produciendo, por lo que se concluye que la prescripción no llego a operar, correspondiendo declarar improbada la excepción de prescripción opuesta por BISA SAFI S.A.” . Por su parte la Resolución Jerárquica impugnada a través de la presente demanda sobre el particular en la pág. 119 vta. y 120, señaló: “Dentro del caso de autos, la Nota ASFI/DVS/R-143781/2012 de 7 de noviembre de 2012 (la que hace de conocimiento de la ahora recurrente, el informe técnico ASFI/DSV/R-14843/2012 de 31 de octubre de 2012, el que a su vez detalla los resultados y observaciones emergentes de la inspección técnica financiera realizada del 14 al 19 de mayo de 2012), ha sido notificada a BISA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSION SOCIEDAD ANONIMA, en fecha 13 de noviembre de 2012, instruyéndose remita un plan de acción sobre dichas observaciones y una copia legalizada del Acta de Sesión de Directorio, en la que se evidencie que el mismo tomó conocimiento de la carta y del informe, así como el compromiso de cumplir con el cronograma de implantación de medidas correctivas.

En tal sentido, debe aclararse que efectivamente puede interrumpirse con una actuación de la naturaleza de la precipitada nota ASFI/DVS/R-143781/2012, toda vez que la misma cumple con las exigencias normativas exigidas para ello.” De la transcripción efectuada, este tribunal evidencia la inexistencia de incongruencia entendida como la conducta o expresión que contradice a otra, o no guarda con ella una relación lógica, debido a que ambos fundamentos coinciden en afirmar que la Carta ASFI/DVS/R-143781/2012 de 7 de noviembre de 2012, que adjunta el Informe Técnico ASFI/DSV/R-14843/2012 de 31 de octubre de 2012, resulta ser el acto administrativo que interrumpe la prescripción. En consecuencia, no resulta cierta la denuncia planteado.

I.3 Respecto a la verificación, “si en el cargo 17, la ASFI mutiló los fundamentos manteniéndolo intacto y prescindiendo de las partes para las cuales se revelo sus inconsistencias, minimizando las mismas y llamándolas “adicionales” cuando se observa que fueron consideradas para la determinación de la sanción, no obstante ello la Resolución Ministerial en su pág. 226 resta importancia al hecho de que la ASFI haya cambiado arbitrariamente su argumento en instancia de impugnación, y por el contrario pasa a suplir en el resto de su exposición sobre este cargo, los argumentos vertidos por el ente regulador, señalando nuevos motivos que justifican la decisión de la ASFI, sin que estos hayan sido invocados por la instancia que impuso la sanción”. Sobre el particular, de la revisión de antecedentes especialmente de la Resolución ASFI Nº 065/2014 de 6 de febrero, en el punto 17 de la pág. 656 del anexo 1, la entidad regulatoria señaló: “Observaciones a operaciones entre Fondos de Inversión, el 9 de agosto de 2011, la Sociedad habría comprado depósitos a Plazo Fijo con clave CLAN09185009 y CLAN09185109 para el fondo “A MEDIDA” a una tasa de 0,20% y en la misma fecha ambos DPF`s habrían sido vendidos al Fondo de Inversión Cerrado “MICROFIC” a una tasa de 2.1% y 2% respectivamente, sin la existencia de una puja. Asimismo BISA SAFI habría comprado el DPF CLAN09184909 para el fondo “CAPITAL” a una tasa de 0.20%, habiendo sido vendido el mismo a su vinculada “La Vitalicia Seguros y Reaseguros S.A.” a una tasa de 2.1% , por lo que con la compra y venta en un mismo día de los DPF`s citados, se habría generado una perdida para el Fondo de Inversión Abierto “A MEDIDA” de aproximadamente Bs. 71.353,10 (Setenta y un mil trescientos cincuenta y tres 10/100 bolivianos) y una perdida para el fondo “CAPITAL” de aproximadamente Bs. 36.798,10 (Treinta y seis mil setecientos noventa y ocho 10/100).

Por tanto con la compra y venta en un mismo día de los DPF`s CLAN09185009, CLAN09185109 y CLAN09184909, se habría perjudicado a los Fondos de Inversión Abiertos “A MEDIDA” y “CAPITAL” y al haberse producido un Hecho de Mercado para los códigos de valoración 06CLAN400 y 06CLAN500, se habría perjudicado al Fondo de Inversión “PREMIER” y se habría beneficiado al Fondo de Inversión Cerrado “MICROFIC” y a la “Vitalicia Seguros y Reaseguros S.A.”

Con esta conducta la Sociedad habría incumplido lo previsto en el art. 103 de la Ley del Mercado de Valores Nº 1834 de 31 de marzo de 1998, asimismo habría incurrido en la prohibición prevista en el inciso c) del art. 44 de la Normativa para los Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras”. Argumentos del Ente Regulador que dieron lugar a la sanción y que fueron desarrollados con mayor amplitud en la Resolución ASFI Nº 191/2014 de 04 de abril. Por otra parte, revisando el contenido de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre, en relación al cargo 17 y contrastándola con los términos de la denuncia podemos establecer que, la resolución impugnada en la pág. 121 vta., señaló: “Entonces, BISA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSION SOCIEDAD ANONIMA argumenta que el rendimiento extraordinario (de fecha 9 de agosto de 2011) del Fondo A Medida, no está sujeto a las compras y rescates de cuotas como lo manifestaría la Autoridad Reguladora en la Resolución Sancionatoria ASFI Nº 065/2014, y sin embargo, si bien la Resolución Administrativa ASFI Nº 191/2014 reconoce tal criterio, corresponderá tener tal afirmación como un argumento adicional, por cuanto no hace al fondo de la observación” . Más adelante señaló: “La propia Autoridad Reguladora deja constancia expresa en sus resoluciones que conforman el presente proceso, que las operaciones controvertidas fueron realizadas en la Bolsa de Valores, sin embargo, cuestiona que en las mismas se habría generado un conflicto de interés y trato discriminatorio entre los Fondos de Inversión que administra la recurrente”. Finalmente concluyo: “Por lo descrito se puede apreciar que, pese a que las operaciones fueron realizadas en la Bolsa de Valores, existen argumentos para observar las mismas, tanto por los extremos señalados por el Ente regulador, así como porque si bien arrojaron resultados positivos al final del balance, también es cierto que pudieron haber arrojado mejores resultados de no haberse realizado las mismas, esto es, en los casos que generaron perdidas como lo manifiesta la Autoridad Reguladora” . Del texto transcrito este Tribunal Supremo puede evidenciar, que la Autoridad Jerárquica, si bien menciono el término “adicional” fue porque consideró que el argumento de la entidad recurrente respecto a que el “rendimiento extraordinario de fecha 9 de agosto de 2011 del Fondo A Medida, no está sujeto a las compras y rescates de cuotas como lo manifiesta la Autoridad Reguladora”, si bien fue motivo de criterio por la Autoridad Reguladora en la Resolución Sancionatoria ASFI Nº 191/2014, no tiene incidencia en el fondo de la observación. Por otro lado, corresponde establecer que los argumentos utilizados por la Autoridad Jerárquica en la resolución impugnada respecto al cargo Nº 17, resultan ser el resultado del análisis de lo manifestado por la entidad demandante y lo expresado por la Autoridad reguladora en las Resoluciones Sancionatorias, sin evidenciarse nuevos motivos que justifican la decisión de la ASFI, y que los mismos no hayan sido invocados por la instancia que impuso la sanción. Finalmente corresponde establecer que para este Tribunal Supremo se pronuncie acerca de los presuntos nuevos motivos en instancia jerárquica utilizados tanto por la Autoridad reguladora así como la Autoridad Jerárquica, correspondía a la entidad demandante identificarlos e individualizarlos.

Por todo lo señalado, se concluye que los argumentos expuestos en la demanda, son jurídicamente insuficientes, para permitirle una resolución favorable, puesto que se advierte que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas al emitir su Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014, ha efectuado una correcta interpretación de los hechos y la normativa aplicable al caso concreto, consecuentemente este Tribunal Supremo de Justicia debe desestimar las pretensiones invocadas por la entidad demandante.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida por los arts. 778 a 781 del CPC - 1975, en concordancia con el art. 2.2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda Contencioso Administrativa de fs. 140 a 152, interpuesta por Carlos Alberto Pozzo Velasco en representación legal de BISA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSION S.A. (BISA-SAFI).

En consecuencia se mantiene subsiste y vigente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014 de 22 de septiembre de 2014.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal Supremo de Justicia.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.

Firmado:

MAGISTRADO PRESIDENTE: MSc. Jorge I. von Borries Méndez

MAGISTRADO: Dr. Antonio G. Campero Segovia

ANTE MI: Abog. David Valda Terán