Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA
Sentencia N° 7
Sucre, 16 de marzo de 2022
Expediente: 265/2018-C
Demandante: Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF)
Demandado: Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”
Proceso: Contencioso
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 40 a 44, subsanada a fs. 113 a 115, interpuesta por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF), representado por Mario Fabricio Castro Cordero, contra la Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”, actualmente denominada La Promotora Entidad Financiera de Vivienda (LA PROMOTORA EFV), representada por Raúl Pablo Rodríguez Salazar; el Auto de Admisión de fs. 117; la contestación a la demanda contenciosa 268 a 275; el Auto de relación procesal y Calificación del proceso de puro derecho de fs. 323; la Réplica de fs. 374 a 380; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 384; y todo lo que fue pertinente considerar:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Contenido de la Demanda:
El representante legal de FONDESIF, alegó:
En el marco del Convenio de Cooperación Técnica No Rembolsable ATN/MT -7691-B de 5 de diciembre de 2001, suscrito por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en su condición de administrador del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN), con la República de Bolivia, representada por el Ministerio de Hacienda; el BID se comprometió otorgar un monto de hasta $us. 1.220.000, como contribución y en calidad de recursos no reembolsables; destinados, para la contratación de servicios de consultoría y asistencia técnica y adquisición de bienes necesarios para la ejecución de un programa destinado a contribuir el aumento del nivel de captación de depósitos del público por parte de las instituciones Microfinancieras (IMF) en Bolivia; dispuso también que el FONDESIF, asumió el carácter de Organismo Ejecutor del Programa y es responsable de cumplir con su ejecución, por lo que, suscribió con el Ministerio de Hacienda el Convenio Subsidiario de Transferencia de Recurso de 6 de junio de 2002.
Con esa facultad, el FONDESIF suscribió un contrato con la Mutual de Ahorro y Préstamo “La Promotora”, actualmente denominado PROMOTORA EFV, contrato denominado “Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeta a Condición Suspensiva”, para la ejecución del proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular “, a ejecutarse en un plazo de máximo de tres años computables a partir de la suscripción del contrato (18 de octubre de 2004), que fue protocolizado por Testimonio Nº 0090/2004 de 28 de enero de 2005.
En mérito al contrato, se otorgó a la PROMOTORA EFV, la suma 56.250,00; monto que posteriormente, fue incrementado en $us. 18,21, como límite del recurso otorgado en calidad de Asistencia Técnica, mediante Adenda de 24 de enero de 2007, protocolizado por Testimonio Nº 0987/2007 de 26 de junio; otorgando en total a través de los dos contratos, la suma total de $us. 56.268,21, en calidad de asistencia técnica.
Alegó que el FONDESIF, cumplió su obligación comprometidas en los dos contratos suscritos, otorgando el importe descrito precedentemente en especie, mediante la contratación de servicios requeridos para la Consultoría en Promoción de imagen, ejecución de una campaña publicitaria, estudios de factibilidad, captación para implementar sistema Gerencial Operativos, adecuación y aplicación del Sistema Gerencial Operativo y Consultoría para el fortalecimiento Organizativo, conforme se acordó en el núm. 4.2. de la Cláusula Cuarta del Contrato.
Asimismo, conforme a la referida Cláusula, en los núm. 4.3, 4.3.4., 4.4.1 y 5.5., se acordó las condiciones para la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTORA EFV; como así, en su Cláusula Octava, se estableció las causales y efectos del incumplimiento.
Afirmo que, entre las obligaciones de la PROMOTORA EFV, fue hacer llegar dentro del plazo de tres meses siguientes de vencido el plazo del contrato, el Informe de Auditoria Externa, conforme preveía el núm. 4.4.1. de la Cláusula cuarta; obligación que fue incumplida; toda vez que, conforme el Informe Técnico FSF-DSC-INF-473/2017 de 20 de marzo, la Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF, concluyó y recomendó: “La Auditoría Externa tenía como plazo máximo de entrega al FONDESIF el 18 de enero de 2008, sin embargo, en fecha 23 de enero de 2008 la Mutual “La Promotora” envió el informe con 5 días de retraso según informe técnico financiero”.
Por otro lado, el 25 de enero de 2017, mediante Nota FSF-DJNE-113/2017 el FONDESIF, solicitó a la PROMOTORA EFV, información sobre el contrato, el mismo que no mereció respuesta, incumpliendo el núm. 5.1. de la Cláusula Quinta del reiterado contrato principal.
Asimismo, el FONDESIF, conforme se estableció en el núm. 4.4.2 de la Cláusula Cuarta del contrato principal, se obligó de tramitar ante su Consejo Superior, una Resolución de Consolidación de los recursos subordinados; sin embargo esta obligación, estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Escrituras Pública N 0090/2005 de 28 de enero; requisitos, que no fueron cumplidos por la PROMOTORA EFV y este incumplimiento facultó al FONDESIF, a resolver el contrato y solicitar a este Tribunal, la restitución de la suma de $us. 56.268,21, otorgadas a favor de la PROMOTARA EFV.
Ante esos incumplimientos a los contratos, por parte de la PROMOTORA EFV, aplicando el art. 569 del Código Civil (CC), se declaró resuelto de pleno derecho los citados contratos, mediante carta Notariada de 30 de mayo de 2018 y diligenciada por la Notaria de Fe Púbica Nº 62 de 5 de junio de 2018 horas 11:05; consecuentemente, se solicitó la restitución conforme prevén los art. 574 y 547 del CC, otorgando un plazo de 20 días calendarios para que la PROMOTORA EFV, restituya a favor del FONDESIF la suma de $us. 56.268,21, por concepto de asistencia técnica, por su incumplimiento.
Citando los arts. 450, 469, 574 y 547 del CC, alegó que los fundamentos de hecho señalados, respaldan su demanda contenciosa de resolución del contrato.
Petitorio.
Solicitó la restitución judicial de $us. 56.268,21, como efecto de la resolución del contrato de financiamiento en calidad de asistencia técnica no reembolsable sujeta a condición suspensiva y Adenda (Escritura Públicas Nº 0090/2005 de 28 de enero y Testimonio Nº 0987/2007 de 26 de julio).
Admisión de la Demanda:
La demanda, fue admitida por Auto de 29 de octubre de 2018 de fs. 117, en el que se ordenó la citación mediante provisión citatoria a la entidad demandada, diligencia que fue cumplida, conforme consta a fs. 297.
Contestación a la Demanda:
La PROMOTORA EFV, a través de Raúl Pablo Rodríguez Salazar, por memorial de fs. 268 a 275, se apersonó, contestó en forma negativa, interpuso acción reconvencional y opuso excepciones, alegando:
1.- Antecedentes Relevantes.
1.1.- El Contrato de financiamiento de asistencia técnica no reembolsable, sujeto a condición suspensiva de 18 de octubre de 2004, suscrito entre el FONDESIF y la PROMOTORA EFV, se estableció que el BID y la PROMOTORA, serían cofinanciadores del proyecto, aportando el primero la suma de $us. 56.265 y el segundo $us. 30.000, sin que el Estado aporte monto alguno.
1.2.- El aporte del BID, fue de carácter “no reembolsable”, siempre que se cumplan las condiciones de la Cláusula suspensiva; aspecto que, debía ser constatado mediante un Informe de auditoría, realizado por una empresa autorizada por el BID, en el caso recayó en “García Veramendi y Asociados”.
1.3.- Conforme al objeto del contrato, su finalidad fue aumentar el número de ahorristas en el sistema financiero nacional, en beneficio de la sociedad boliviana y de ninguna manera en beneficio de la PROMOTORA EFV.
1.4.- Conforme consta del Informe de “García Veramendí”, el aporte desembolsado por el BID a través de FONDESIF, fue en especie; la PROMOTORA EFV, no recibió monto alguno en dinero; más al contrario, aportó de su peculio recursos para ejecutar el contrato, como las contrataciones que estuvieron a cargo del FONDESIF.
1.5.- De la lectura del contrato, se advierte que su cumplimiento debía y se dio de forma sucesiva a lo largo de tres años; como también, fue confirmado por los Informes periódicos de cumplimiento.
1.6.- Según los Estatutos de la PROMOTORA, es y era una institución sin fines de lucro y no se trata de una sociedad comercial de derecho privado.
1.7 y 8.- En abril de 2017, el FONDESIF, inició un ilegal procedimiento administrativo; por el que, pretendió la reversión al FONDESIF de los importes no patrimonializados, aludiendo los $us. 56.268,21; sin embargo, mediante la Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018, aceptó el recurso jerárquico y anuló el ilegal procedimiento.
1.9.- Después de 15 años de suscrito el contrato, el FONDESIF, persiste con una actitud de acoso administrativo y judicial inapropiado, violando el principio de seguridad jurídica.
2.- Negación de los fundamentos de la demanda.
2.1.- Cumplimiento de contrato.
Afirmó que, conforme el contrato en la Cláusula 4.3., las condiciones para la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTORA EFV, fueron cuatro y que de acuerdo al Informe de Auditoria de García Veramendi, fueron cumplidas y que implicó, acorde el art. 496-1) del CC, que el contrato se cumplió.
Señaló que, conforme la Cláusula 4.4. del contrato, es única y exclusivamente de carácter procedimental o adjetivo, a cumplir, una vez concluido el contrato y de ninguna manera sustantivo, condicional de lo que pudiera depender la pérdida o consolidación de los recursos económicos; asimismo, era el FONDESIF, quién debió emitir la resolución de consolidación, sin responsabilidad, tarea o cargo, para la PROMOTORA, ni obligación para el FONDESIF, de notificar a la PROMOTORA esa resolución.
La PROMOTORA EFV, sino hubiese satisfecho la Cláusula suspensiva o no cumplió los objetivos del contrato, conforme la Cláusula 4.4.3., el FONDESIF, debió notificar con la solicitud de devolver el dinero al BID, en el plazo de 20 días; aspecto que no ocurrió en el caso, toda vez que, se encontraba habilitada para presumir que cumplió su obligación y de conformidad a la Cláusula 4.4.2, debió emitir la resolución de convalidación, bajo responsabilidad funcionaria y correspondiendo al FONDESIF, acreditar dicha resolución.
Y en el presente caso, según el contrato lo único que la PORMOTORA EFV, tenía que hacer para consolidar los recurso a su favor, era cumplir la Cláusula 4.3, lo que ocurrió, conforme certifica el Informe de Auditoria elaborado por García Veramendi; así como, el Informe Interno FSF-473/2017, que señaló: “En ese sentido el Informe Técnico FSF-DSC-INF-473/2017 de 20 de marzo de 2017, señala y concluye que la entidad financiera ex Mutual la PROMOTORA ha cumplido con las condiciones contractuales de patrimonialización” (SIC.).
2.2.- Aceptación tácita.
Alegó que, debió considerarse que por el transcurso del tiempo (más de 14 años) y por la omisión de exigir la devolución de los recursos asistenciales en el plazo de 20 días, se ha producido “de jure”, una aceptación tácita de la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTORA EFV; entendiéndose, que surte de los hechos, aún sin palabras, documentos que hubiesen anunciado o expuesto, incluso la proveniente del silencio en algunos casos (CABANELLAS Guillermo); consecuentemente, el presente proceso implica violación a la seguridad jurídica.
2.3.- Entrega de Informe en plazo legal.
El FONDESIF, acusó que la PROMOTORA EFV, que se hubiese incumplido el plazo de presentación del Informe Externo de Auditoría; sin embargo, dicha acusación fue errada y carece de sustento legal.
Plazo de la distancia.
El contrato administrativo que vinculó al FONDESIF con la PROMOTORA y se rige por la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); en lo que respecta al plazo de la distancia, el art. 21-III de la LPA, dispone que las actuaciones que deban realizar por personas que tengan un domicilio en un municipio distinto al de la sede de la entidad pública que corresponda, tendrán un plazo adicional de 5 días a partir del día de cumplimiento de plazo; conforme los registro públicos; los domicilios de la PROMOTORA EFV, se encuentra en la ciudad de Cochabamba y del FONDESIF, en la ciudad de La Paz; consecuentemente, al haberse presentado el INFORME FINAL cinco días después de la fecha fijada, no constituyó retardo alguno ni mucho menos incumplimiento del contrato.
Principio de informalismo establecido por la LPA.
Alegó que, conforme prevé el art. 4-I de la LPA, la inobservancia de exigencias formales no esenciales, por parte del administrado al ser excusable; en el caso, sin admitir el supuesto retraso del Informe, constituye una mera formalidad no esencial de la relación jurídica; toda vez que, lo esencial y definitivo fue el complimiento de la Cláusula Suspensiva, prevista en la Cláusula 4.3. del contrato administrativo, que acreditó la PROMOTORA EFV, conforme se advirtió de la aprobación del propio FONDESIF.
Pretender lo contrario, implicaría violación de los principios de buena fe y razonabilidad, previstos en los arts. 4-e) de la LPA y 26 del Decreto Supremo (DS) Nº 27113; toda vez que, no es razonable después de 15 años de la suscripción del contrato administrativo, se solicite la resolución del contrato por un supuesto retraso a la presentación de un informe.
Constancia oficial de cumplimiento.
Afirmó que, conforme el Informe de García Veamendi (pag.14), señaló que la Cláusula 4.3.4 “NO APLICA, ya que la entidad no tiene ninguna otra obligación con FONDESIF, fuera del proyecto”.
Asimismo, en el Informe FSF/486/08 de 1 de abril de 2008 (Informe Técnico Financiero para consolidar recurso a favor delo patrimonio institucional de Mutual “La Promotora”), emitido por el Responsable Técnico-Financiero y Administrativo-Contable del FONDESIF, señaló: “… informe de Auditoria Externa debía ser entregado al Programa MAP del FONDESIF hasta el 18 de enero de 2008 (tres meses después de la finalización del contrato), sin embargo en fecha 23 de enero de 2008 la Mutual “La Promotora“ envió el informe , este retraso de 5 días se debe básicamente al tiempo que tarde en llegar documentación desde la ciudad de Cochabamba” .
De lo descrito, el año 2008 el FONDESIF, hizo valer el plazo adicional de 5 días previsto el art. 21-II de la LPA; independientemente de ello, la normativa señalada se encuentra relacionada con el art. 4-l de la precitada Ley, que podrían se excusables los meros formalismos.
Asimismo, el FODESIF, solicitó al “Financiador”; es decir, al dueño de los recursos que fue el BID, que emita su NO OBJECIÓN a la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTRA, conforme consta la Nota FSF-MAP E-1312/2008 de 15 de abril, emitida por el Directo General Ejecutivo del FONDESIF, señalo que: ”En ese sentido, el Programa MAP del FONDESIF, luego de revisar los Informes Técnicos e Informes de Auditoría Externa de cada uno de los proyectos de las siguientes entidades: …, Mutual “la Promotora”…, determinó el cumplimiento de los requisitos establecidos, por lo tanto, solicita la no objeción del BID a la consolidación de su recurso a favor del patrimonio institucional de la IMF’s según el siguiente detalle 4 Mutual la Promotora I 56.268.21”:
Afirmó, si el FONDESIF en el año 2008, hubiese creído que la PROMOTORA, no se encontraba a derecho, no hubiese afirmado como se describió precedentemente; además, hubiese observado o iniciado las acciones legales que correspondían, por lo que convalidó todo acto y precluyó su derecho, si fuera el caso.
Irrelevancia por no responder Nota del año 2007.
El segundo motivo por el que el FONDESIF, resuelve el contrato fue el incumplimiento de la Cláusula Séptima del contrato, que estableció que la PROMOTORA tenía la obligación de entregar documentación, hasta 5 años después de concluido el contrato; sin embargo, conforme consta en el contrato, concluyó el año 2007 y más exacto, se desprende en el sexto Considerando de la Resolución de Recurso de Revocatoria de 13 de diciembre de 2017, que estableció: 18 de octubre de 2004 (suscripción de contrato) y 18 de octubre de 2007 (conclusión de contrato); con esos datos, al haberse concluido por más de 12 años, conforme al 52 del Código de Comercio (CCo), no tenían la obligación de conservar documentación por haber superado los 5 años
Imposibilidad legal de resolución.
Alegó que, por disposición del art. 572 del CC, no podía disponer la resolución de contrato, por no existir relevancia de los dos supuestos incumplimientos invocados por el FONDESIF, (5 días de retraso) y (falta de respuesta después de 13 años).
Asimismo, con relación al art. 572 del CC, el FONDESIF, confesó de forma clara, en la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 01/2017 de 13 de diciembre de 2017, emitida por la misma entidad resolvió: “CONSIDERANDO (…)”, el mismo FONDESIF, aceptó que el incumplimiento de la Cláusula 4.4.1 y 5.5 (atraso de 5 días), no repercute en la ejecución objeto principal.
3.- Imposibilidad de “restitución judicial de $us. 56.268,21” por erróneo fundamento de derecho.
Citando el art. 574 del CC, afirmó que en el contrato, la Asistencia Técnica fue en especie y se realizó de forma sucesiva en los tres años de vigencia, conforme se desprende del contrato administrativo, los Informes periódicos de la PROMOTORA y el Informe de Auditoría Externa realizado por García Veramendi y el memorial de 2 de octubre de 2018 de la entidad demandante: por lo que, conforme a la normativa citada, la resolución no puede alcanzar a las pretensiones ya efectuadas; es decir, al total de la Asistencia Técnica, por tanto “la restitución de $us. 56.268,21”, resulta improcedente e ilegal, al no existir pretensiones por realizarse.
4.- Incumplimiento del FONDESIF.
Conforme cursa en antecedentes, el FONDESIF, no cumplió la Cláusula 4.4.2, del contrato; toda vez que, no cumplió con la solicitud ante el Consejo Superior del FONDESIF, la otorgación de la Resolución Expresa de consolidación de los recursos subordinados al Programa de Microcrédito Popular de asistencia técnica en favor del patrimonio institucional de la entidad financiera.
5.- Oposición de excepciones perentorias.
La entidad demandada, opuso las siguientes excepciones perentorias:
Prescripción.
Afirmó que el FONDESIF, no tiene opción de recuperar dinero inexistente (especie), al haber prescrito, al haber transcurrido 15 años y la posibilidad de interponer una acción es improcedente; citando el art. 1507 del CC, señaló que una persona natural o jurídica, que pretenda cobrar una acreencia, debió hacerlo antes de que opere la prescripción o dentro del plazo de 5 años y en el caso transcurrieron 15 años.
Incapacidad del demandante.
Alegó que, el Manual de Organización y Funciones del FONDESIF, aprobado mediante la Resolución Administrativa Nº 52/2012 de 28 de marzo de 2013, estable 13 atribuciones del Director General Ejecutivo del FONDESIF, entre ellas no faculta iniciar y tramitar el presente proceso, por lo tanto, sus actuaciones son nulas al usurpar funciones que no le competen.
Cosa Juzgada.
Alegó que el FONDESIF, inició en contra de la PROMOTORA EFV, el Procedimiento Administrativo Nº 01/2017, con el mismo objeto, partes y petitorio, que mereció la Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018, que favoreció a la entidad que representa.
Oscuridad e imprecisión en la demanda.
Afirmó que el FONDESIF, en la demanda sostuvo que hubiese cumplido el contrato; sin embargo, en el memorial de subsanación señaló: “…tenía la obligación de tramitar ante su Consejo Superior una Resolución de Consolidación de recurso subordinados” .
Asimismo, solicito el pago de daños y perjuicios; sin embargo, no especificó los montos, las causales y las normas legales que lo respaldan.
El FONDESIF, en la demanda invocó el art. 569 del CC; sin embargo, es contradictorio con la Cláusula Octava del Contrato, respecto al tratamiento de la resolución: máximo, se comprobó el cumplimiento del contrato, por parte de la PROMOTORA.
Falsedad, ilegalidad y falta de acción y derecho.
Alegó que la demanda fue presentada por fuera del plazo de 90 días, conforme los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y por analogía se debe aplicar el art. 708 de la norma descrita.
Acción reconvencional y resolución.
En el Mas Otrosí del escrito de fs. 268 a 275, se formuló acción reconvencional, que luego de haber sido observada por Decreto de 11 de marzo de 2019 de fs. 304, mediante Auto de 22 de abril de 2019 de fs. 308, se tuvo por no presentada la demanda; por lo que, al no haber sido objeto de impugnación el Auto de fs. 308, adquirió ejecutoría
Excepciones previas y resolución.
Conforme consta en obrados, después de haberse contestado la demanda, por memorial de fs. 268 a 275, se opusieron excepciones perentorias de prescripción y cosa juzgada; como así, las excepciones previas de incapacidad del demandante, oscuridad e imprecisión de la demanda y “falsedad, ilegalidad y falta de acción”; éstas excepciones, al haber sido presentadas de manera extemporánea, se las consideró como no presentadas, mediante Auto de 14 de junio de 2019 de fs. 323; por lo que, al no haber sido objeto de impugnación el Auto de fs. 323, adquirió ejecutoría.
Relación Procesal.
Estando trabada la relación procesal, mediante Auto de 14 de junio de 2019 de fs. 323, se calificó el proceso contencioso como ordinario de puro derecho; corriendo traslado al demandante para el uso de réplica.
Replica.
El FONDESIF, mediante memorial de fs. 374 a 380, hizo uso de la réplica alegando los mismos fundamentos expresados en la demanda principal y su petitorio.
Mediante Decreto de 23 de septiembre de 2019 de fs. 381, se corrió traslado a la PROMOTORA EFV, pese a su legal notificación (fs. 382), no hizo uso del derecho a la dúplica.
Prueba acumulada a la demanda y contestación.
En el curso del proceso FONDESIF, presentó prueba documental de cargo, conforme al siguiente detalle:
Prueba de cargo:
DOCUMENTAL:
1. Testimonio Nº 0090/2005 de 26 de enero, de protocolización de financiamiento en calidad de asistencia técnica no reembolsable sujeta a condición suspensiva, suscrita entre el FONDESIF y la Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”.
2. Testimonio Nº 0987/2007 de 26 de julio, Addendum al Testimonio Nº 0987 090/2005 de 26 de enero de 2005, suscrita entre el FONDESIF y la Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”.
3. Nota FSF-DJ-NF-1976/2018 de 30 de mayo, de Resolución de contrato por incumplimiento.
4. Solicitudes de transferencia de fondos al exterior cuentas especiales, Comprobantes contables, Autorizaciones de pago, Cheques y Formularios de autorización de desembolso (fs. 49 a 112).
5. Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018 (fotocopia legalizada).
6. Memorial de 18 de mayo de 2017, desestimación del proceso y archivo de obrados, por LA PROMOTORA (fotocopia legalizada).
7. Publicación de Memoria Anual de Estados Financieros de LA PROMOTORA (fotocopia simple).
Prueba de descargo.
En el curso del proceso la PROMOTORA EFV, presentó prueba documental de descargo, conforme al siguiente detalle:
DOCUMENTAL:
1. Auto Inicial de Procedimiento Administrativo Nº 01/2017 de 26 de abril (fotocopias simples).
2. Informe Nº FSF-DSC-INF-473/2017 de 20 de marzo, de revisión de Auditoria Externa Final de los recursos otorgados para el componente de Asistencia Técnica con recursos del MAP (fotocopias simples).
3. Nota CAN/CBO/CA-1579/2008 d 20 de mayo (fotocopias simples).
4. Nota FSF-MAP-E-1312/2008 de 15 de abril, de solicitud de No Objeción a la consolidación de recursos del BID (fotocopias simples).
5. Informe FSF/486/2008 de 1 de abril, de Informe Técnico para consolidar recursos (fotocopias simples).
6. Informe de Auditoría Independiente, del periodo 1 de noviembre de 2004 al 30 de septiembre de 2007 (fotocopias simples).
7. Nota de 7 de diciembre de 2007 (fotocopias simples).
8. Resolución Final de Procedimiento Administrativo Nº 01/2007 de 20 de octubre (fotocopias simples).
9. Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo (fotocopia simple).
10. Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 01/2017 de 13 de diciembre (fotocopia simple).
II. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA:
El objeto del proceso es la Disolución del Vínculo Contractual estipulado en los Documentos de fs. 2 a 15, a través de la Figura Jurídica de la Resolución; y como consecuencia de ésta resolución se persigue la devolución de $us56.268,21 entregado para asistencia técnica; más daños y perjuicios a ser calificados en ejecución de Sentencia.
Para la atención de la pretensión invocada por la parte demandante, en aplicación de lo establecido en el art. 568 del CC, se debe verificar el cumplimiento contractual de la parte actora como requisito de procedencia de la acción planteada y verificar el incumplimiento contractual de la entidad demandada.
Del análisis del contenido de la demanda, la pretensión vinculada con el Contrato de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeto a Condición Suspensiva, protocolizado por instrumento público Nº 0090/2005 de 26 de enero y Addendum por instrumento público Nº 0987/2007 26 de julio, se circunscribe en determinar si la PROMOTORA EFV, no cumplió: 1. Con la presentación del Informe de Auditoría Externa dentro de los tres meses siguientes al cumplimiento de los tres años a contar de la conclusión del contrato. 2. Con el incumplimiento de presentación de documentación requerida por el FONDESIF 3. Y si existe cosa juzgada de la pretensión o si la obligación de reclamar prescribió.
III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.
Competencia del Tribunal Supremo de Justicia.
El 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto entre otros fue la de: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…, Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.
Se estableció también que para el trámite de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, se aplicarán los artículos 775 al 781 del CPC-1975, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, "Código Procesal Civil"(CPC-2013).
Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC-1975, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.” (Textual).
Por consiguiente, al evidenciarse la existencia del contrato administrativo de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeta a Condición Suspensiva, protocolizada mediante Testimonio Nº 0090/2005 de 26 de enero y Addendum por instrumento público Nº 0987/2007 26 de julio; suscrito entre el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF) y la Mutual de Ahorro y Crédito “La Promotora”, actualmente denominada La Promotora Entidad Financiera de Vivienda “PROMOTORA EFV”; se asume que esta Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, tiene plena competencia para resolver la controversia traída a juzgamiento por la entidad demandante.
De los contratos administrativos, sus características y resolución:
Si bien un contrato, puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; y es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, ésto no supone, que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea exactamente igual al de naturaleza pública o administrativa.
En ese sentido, Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos", señala que: "…el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado. Existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio".
A su vez, el tratadista Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, señala que: "La moderna doctrina nos enseña que la personalidad jurídica del Estado es única, no tiene doble personalidad, pública y privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos. El Estado tiene una sola personalidad que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado".
En esa línea también se pronuncian los autores Mariano Gómez Gonzales, León Dugüit, Alfonso Nava Negrete y Elizabeth Íñiguez de Salinas, al relievar la participación del Estado como una de las partes contratantes y la finalidad del servicio público en vista de la cual se celebran los contratos administrativos, además de la observancia de procedimientos y normas de derecho público en su gestación y ejecución.
Sobre el particular, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que: "…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza.".
En el mismo sentido se tiene dispuesto en las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, en el art. 49 del DS Nº 27328 de 31 de octubre de 2004, aplicable al caso 85 (DS Nº 181 de 28 de junio de 2009), dispone: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, servicios generales y de consultorio, son de naturaleza administrativa (…)”.
Corresponde señalar también, que, si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no quiere significar que sean los únicos.
Por lo expuesto, se establece en general que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial.
Asimismo, cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión se sustenta por analogía, en las previsiones contenidas en el art. 568-I del CC, que determina: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”. (El resaltado fue añadido).
La Norma citada, evidentemente presenta en lo principal dos alternativas, las acciones de resolución de contrato y el cumplimiento de contrato que nacen de un contrato celebrado con prestaciones reciprocas; es decir, que por lo dispuesto por dicho precepto normativo, la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; o por otro lado, que la parte que ha cumplido, pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.
Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada solo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.
Resulta preciso tener presente, que al ser aplicable el art. 568 del CC, a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante, determinar para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas; es decir, se debe establecer qué la obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, la intención común de las partes contratantes y la conducta de las partes en la ejecución de la misma, interpretación que debe ser realizada por todo juzgador para resolver las pretensiones cuya base jurídica son los arts. 512 y siguientes y 568 del CC.
Por otra parte, los arts. 454 y 519 del CC, referido a la libertad contractual y la eficacia de los contratos, establecen:
“Libertad contractual; sus limitaciones: I.- Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II.- La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica”. (Resaltado añadido).
“Eficacia del contrato. - El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”. (Resaltado añadido).
Es decir, cuando una de las partes contrariando el marco establecido en el contrato, que constituye Ley entre ellas; asume una determinación que sea contraria a la Ley; la parte contraria afectada, puede solicitar que la Autoridad Jurisdiccional verifique y determine si esa resolución, determinación y omisión, fue válida o inválida, considerando para ello las estipulaciones del contrato; es decir, previa interpretación del contrato y verificación de los hechos acreditados que sustentan el cumplimiento o incumplimiento, se define si es evidente o no la vulneración incurrida por la parte contraventora.
Es importante para efectos de la decisión, resaltar el carácter formal del contrato administrativo, en el entendido que el contrato administrativo supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación; a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición acordada de manera expresa en contrario, prevista en el mismo documento.
Resolución del caso concreto.
Con carácter previo a resolver la problemática formulada por el FONDESIF, corresponde dejar establecido que la demanda contenciosa se tramitó como contencioso de puro derecho, situación que no fue observada por ninguna de las partes, demandante ni demandado; referida al Contrato de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeto a Condición Suspensiva, protocolizado por Instrumento público Nº 0090/2005 de 26 de enero y Addendum por Instrumento público Nº 0987/2007 26 de julio, suscrito por el FONDESIF, en favor de la PROMOTORA EFV.
En aplicación a lo previsto en el art. 568 del CC, queda determinado que la Resolución contractual es una sanción que deviene del incumplimiento de los contratos y que el accionante debe necesariamente demostrar que de su parte sí cumplió con lo pactado en el contrato, de tal manera que cumplidas las obligaciones asumidas sólo por una parte, el contrato podrá extinguirse (mediante petición expresa) por efecto del incumplimiento de la otra; reconociéndose empero, la vigencia de las acciones realizadas por el cumplido.
Ingresando a la verificación de los requisitos de procedencia de la acción planteada; concretamente analizando el cumplimiento e incumplimiento contractual de las partes tenemos:
El contrato que dio origen a la presente controversia contenciosa, es un documento que deviene del DS Nº 24110 de 1 de septiembre de 1995, que creó al FONDESIF, que posteriormente fue derogado por el DS Nº 25338 de 29 de marzo de 1999 y el Convenio de Cooperación Técnica Nº ATN/MT-7691 de 5 de diciembre de 2001, suscrito entre la República de Bolivia y el Banco Interamericano de Desarrollo y normas conexas, en consecuencia fue emanado, elaborado y faccionado íntegramente por FONDESIF; empero, la PROMOTORA EFV, conocía las condiciones, plazos y formalidades estipulados en el contrato, por cuanto la suscripción del mismo es a consecuencia de un Decreto Supremo y previo acuerdo entre FONDESIF y la PROMOTORA EFV.
Debe tenerse presente también que en el contrato que nos ocupa, se estipularon Cláusulas que reglamentan de manera expresa y concreta las causales y efectos del incumplimiento, que faculta iniciar las acciones legales; entre ellas, la resolución de contrato.
Efectuado el análisis jurídico de la pretensión que deviene de la Nota de Resolución de Contrato por Incumplimiento Nº FSF-DJ-NE-1976/2018 de 30 de mayo de fs. 18 a 20 y compulsada está con los elementos probatorios producidos en el proceso, se llega a emitir las siguientes conclusiones de orden legal, que hacen a los fundamentos del presente fallo:
A efecto de delimitar la decisión, corresponde indicar que la entidad demandante precisó la causal en que basa su acción de resolución contractual, de manera taxativa y concreta al “incumplimiento culpable de la parte demandada”; por lo que precisada la causal, corresponderá verificar a través de la presente resolución, tanto el aludido “incumplimiento de la entidad financiera demandada, LA PROMOTRA EFV”, como el presupuesto para que opere la resolución contractual accionada, como el “cumplimiento exacto del contrato” por parte de la entidad demandante FONDESIF, como presupuesto procesal para la procedencia de su pretensión de acuerdo lo que exige el art. 568 del CC.
Las obligaciones asumidas por las partes en los contratos de fs. 3 a 15, son las siguientes:
El contrato de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable, sujeta a condición suspensiva de 26 de enero de 2005, suscrita entre FONDESIF y LA PROMOTORA EFV, autorizó la participación de los Organismos Internacionales financiadores en la otorgación de recursos a la entidad financiera, en la suma de $us.56.250,00, en especie, destinados para Asistencia Técnica de Planificación y Mercado, Consultoría y promoción de imagen, planificación estratégica y adecuación de instrumentos de Mercado entre otros; y con recursos propios LA PROMOTORA EFV, que aportó la suma de $us.30.000 (Cláusula Segunda).
La Cláusula Tercera, determinó: “OBJETO: El objeto del presente contrato, establecer las condiciones en las que el FONDESIF, a través de su programa MAP, otorgará un financiamiento en calidad de Asistencia Técnica no reembolsable sujeta a condición suspensiva a favor de la entidad financiera, con el objeto de conseguir una movilización de ahorro masiva, financiando una Consultoría en Promoción de Imagen, Campaña Publicitaria, Estudios de Factibilidad, Capacitación para Implementar Sistema Gerencial y Operativo, Adecuación y Aplicación de Instrumentos Gerencial Operativos y Consultoría para el Fortalecimiento Organizativo, en el marco de la propuesta presentada por la ENTIDAD FIANANCIERA al FONDESIF” (El resaltado fue añadido).
En la Cláusula Cuarta “(FINANCIAMIENTO EN CALIDAD DE ASISTENCIA TÉCNICA), se estableció: (…) Del presente contrato.- Se entiende y establece que la ENTIDAD FINANCIERA recibirá los recursos financiados en calidad de Asistencia Técnica, sujeta a condición suspensiva, vale que decir que la consolidación de estos recursos favor de la ENTIDAD FINANCIERA se encuentra supeditada al cumplimiento de los requisitos establecidos en los numerales siguientes de la presente cláusula, que en caso de incumplimiento a los requerimientos, los recursos otorgados por el presente contrato deberán ser restituidos al FONDESIF.
4.1. DESTINO DE LOS RECURSOS.- Los recursos serán utilizados y canalizados por la ENTIDAD FINANCIERA de acuerdo con lo establecido en su PROYECTO PARA EL INCREMENTO DEL MICROAHORRO, detallado en el punto 2.2. en el numeral 2.2.1 del mismo.
4.2. FORMA DE DESEMBOLSO.- “La Modalidad Desembolso para el "Proyecto de Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular", es de la siguiente forma:- Para canalizar los recursos Provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo, suma la de $US.56.250,00.- (CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA 00/100 DÒLARES ESTADOUNIDENSES); el aporte será en especie, mediante la contratación de servicios requeridos para la Consultoría en Promoción de Imagen, Ejecución de una Campaña Publicitaria, Estudios de factibilidad (…)”; Con la aclaración por éste Tribunal, que el monto otorgado por el BID, fue modificado por la Addenda de 26 de julio de 2007, protocolizado por Testimonio Nº 0987/2007 de fs. 14 a 15, que en la Cláusula Tercera, se estableció: “OBJETO.- conforme al antecedente precedentemente referido, el objeto del presente Addendum al CONTRATO, es modificar el presupuesto original establecido en las cláusulas Segunda y Cuarta del CONTRATO, de acuerdo a la Nueva Estructura de Financiamiento indicado en el Cuadro número cuatro del Informe señalado en el punto 2.2. de la cláusula segunda del presente documento”; es decir, el presupuesto se modificó a la suma de $us.56.268,21 como aporte del FONDESIF y por parte de LA PROMOTORA, se redujo su aporte propio a $us.29.281,02.
4.3. CONDICIONES PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS RECURSOS: La ENTIDAD FINANCIERA podrá consolidar a favor de su patrimonio institucional, los recursos otorgados para la Asistencia Técnica si dentro de un plazo máximo de (3) tres años computables a partir de la fecha del presente contrato, ha dado cumplimiento a todas y cada una de las siguientes obligaciones:
4.3.1. Deberá cumplir con la ejecución presupuestaria de los recursos de asistencia técnica otorgados por el FONDESIF así como del aporte propio comprometido, de acuerdo con el punto 4 del Proyecto, indicado en el punto 2.6. de la Cláusula Segunda del presente contrato, así como los objetivos especificados en el cuadro 1 Objetivos del Proyecto Escenario Esperado y Escenario Pesimista del Informe FSF/1099/04 de fecha 27 de agosto de 2004. Se aclara que la condición de Patrimonialización precedentemente indicada, relativa a los objetivos establecidos en el cuadro objetivos del Proyecto Escenario Esperado podrá flexibilizarse de acuerdo a lo establecido en el cuadro 1 Objetivos del Proyecto Escenario Pesimista del mismo informe, siempre que la ENTIDAD FINANCIERA demuestre que los objetivos correspondientes al Escenario esperado no se alcanzaron debido a factores externos al comportamiento y esfuerzo de la ENTIDAD FINANCIERA.-
4.3.2. Cumplir con el Proyecto, en los temas relativos a objetivos, metas, población atendida, infraestructura para el acceso a las plazas establecidas en la Propuesta Técnica y todas las demás emergentes del Proyecto presentado al FONDESIF.
4.3.3. Cumplir con la remisión oportuna al FONDESIF de la información trimestral y anual requerida mediante este Contrato.
4.3.4. Estar cumpliendo con toda y cualquier otra obligación que la entidad haya adquirido con el FONDESIF.
4.4. PROCEDIMIENTO DE CONSOLIDACIÓN: efectos de proceder a la consolidación de los recursos otorgados en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable, en el patrimonio Institucional de la ENTIDAD FINANCIERA, se acuerda el siguiente procedimiento:
4.4.1. Dentro de los tres meses siguientes a la fecha de conclusión del plazo otorgado para los recursos de Asistencia Técnica la ENTIDAD FINANCIERA a su costa deberá presentar al FONDESIF un Informe de Auditoria Externa de cumplimiento, que certifique el buen uso de estos recursos, el cumplimiento de las metas y objetivos contenidos en su Propuesta Técnica señalados en el cuadro de "Objetivos del Proyecto- Número de Clientes y Captaciones” y objetivo para el que fueron otorgados. A tal efecto, los Términos de Referencia para seleccionar a la Empresa de Auditoria, que elaborará el referido informe, debe contar con la aprobación FONDESIF.-
4.4.2. En conocimiento del contenido del Informe de Auditoria Externa citado en el Numeral 4.4.1. del presente contrato y si corresponde, el Secretario Ejecutivo del FONDESIF tramitará ante el Consejo Superior del FONDESIF una Resolución Expresa de consolidación de los recursos subordinados del Programa de Microcrédito Popular de Asistencia Técnica a favor del patrimonio institucional de la ENTIDAD FINANCIERA. El Banco Interamericano de Desarrollo en virtud al cumplimiento de los requisitos establecidos en el Informe FSF/1099/04 de fecha 27 de agosto de 2004 emitirá su no objeción a la consolidación de los recursos del BID en favor del patrimonio institucional de la ENTIDAD FINANCIERA.-
4.4.3. En caso de establecerse por el Informe de Auditoria Externa el uso inadecuado de los recursos y/o el incumplimiento de los objetivos originalmente previstos en el Proyecto de la ENTIDAD FINANCIERA, esta institución deberá devolver en dinero efectivo. la totalidad de los recursos entregados por concepto de asistencia técnica indicados en la Cláusula Cuarta del contrato, en Dólares Estadounidenses y en un plazo máximo de 20 días hábiles a partir de su legal notificación judicial o extrajudicial, recursos que serán devueltos a los CO-FINANCIADORES correspondientes.-
4.4.4 En este caso, adicionalmente, la ENTIDAD FINANCIERA será responsable de devolver dicha suma con sus respectivos intereses, fijándose a tal efecto, una tasa de interés anual variable, calculada por el Banco Central de Bolivia, igual a la tasa pasiva efectiva promedio ponderado por el Sistema Bancario en Dólares Estadounidenses, correspondiente al semestre anterior, más un punto porcentual al año. Dichos Intereses más los consiguientes daños y perjuicios que genere el incumplimiento estarán destinados a cubrir los gastos en que incurrió el FONDESIF, por la recuperación de dichos recursos, garantizando la ENTIDAD FINANCIERA la devolución de la totalidad de dichos recursos más sus intereses correspondientes, con todos sus bienes, acciones y derechos habidos y por haber, presentes y futuros.
4.4.5. En caso de no hacerse efectiva la devolución de los recursos otorgados en el plazo previsto en el numeral 4.3.3 de este contrato, la obligación de devolver los recursos otorgados a través del presente contrato se convertirá en liquida, exigible y de plazo vencido, constituyéndose la ENTIDAD FINANCIERA en mora sin necesidad de requerimiento judicial y/o extrajudicial alguno, de tal manera que el FONDESIF podrá iniciar en forma inmediata las acciones legales correspondientes, estando habilitado a dicho efecto para iniciar las acciones legales pertinentes, por la vía o vías judiciales que correspondan, en especial por la vía ejecutiva civil, penal y/o coactiva fiscal indistintamente conjuntamente.
4.5. CUMPLIMIENTO DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DE LA FUENTE DE FINANCIAMIENTO: La administración de los recursos de Asistencia Técnica por parte de la ENTIDAD FINANCIERA, se sujetará estrictamente al Convenio de Cooperación Técnica No Reembolsable No. ATN/MT-7691-BO, de fecha 5 de diciembre de 2001 y sus Anexos, suscrito por la República de Bolivia y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), debiendo seguir el siguiente procedimiento:- La compras, contrataciones o adquisiciones que se obtenga con recursos BID, serán realizados por el Programa de Movilización del Ahorro Popular FONDESIF MAP, a cuenta de la ENTIDAD FINANCIERA, aspectos que forma parte del presente contrato, y otros procedimientos establecidos por los demás CO-FINANCIADORES y disposiciones que la ENTIDAD FINANCIERA declaran conocer a cabalidad y que aplicará en su totalidad en lo referente a la compra de Bienes y Servicios”.
En la Cláusula Quinta, se acordó: “CONDICIONES GENERALES DEL PRESENTE CONTRATO: Son obligaciones de la ENTIDAD FINANCIERA, además de las señaladas anteriormente, dentro del plazo de vigencia del presente contrato o en su defecto hasta el pago total del mismo, las siguientes:
5.1. Mantener permanentemente informado, al FONDESIF sobre el uso y destino de los recursos asignados en su favor mediante el presente Contrato, a través de información periódica descrita en los numerales siguientes, y/o cualquier otra información complementaria que solicite el FONDESIF o cualquiera de los CO-FINANCIADORES del presente contrato, directamente o a través del FONDESIF.-
5.2. Ejecutar su Proyecto, debiendo ENTIDAD FINANCIERA remitir al FONDESIF trimestralmente toda la información relativa a la evolución de dicho Proyecto y cualquier información que solicite el FONDESIF. Para evaluar y verificar el cumplimiento, el FONDESIF tendrá las más amplias facultades para, a su costa, realizar por su cuenta o instruir a terceros las inspecciones y auditorias que vea convenientes.-
5.3. A su costa, presentar al FONDESIF anualmente hasta el 30 de abril de cada año, Estados Financieros al 31 de diciembre del año anterior, auditados por una empresa de auditoria externa que cuente con la no objeción del FONDESIF, correspondientes tanto a la ENTIDAD FINANCIERA como a los recursos otorgados bajo este Contrato, de Asistencia Técnica no Reembolsable.-
5.4. Para fines del seguimiento financiero de los recursos otorgados por el FONDESIF para Asistencia Técnica, la ENTIDAD FINANCIERA remitirá trimestralmente al FONDESIF un informe de Ejecución Presupuestaria, de acuerdo al formato específico que le será oportunamente remitido por el FONDESIF.-
5.5. Vencido el Plazo otorgado para los recursos Asistencia Técnica, la ENTIDAD FINANCIERA a su costa, debe remitir un Informe de Auditoria Externa de Cumplimiento conforme lo establece el numeral 4.4.1 del presente contrato”.
En la Cláusula Séptima, se estableció: “CONTROL INDEPENDIENTE DEL USO DE LOS FONDOS” (…) Asimismo, toda la documentación contable relativa al manejo de dichos fondos, debe quedar a disposición del FONDESIF, de los cuales los CO-FINANCIADORES, de la Contraloría General de la cuales CO-FINANACIADORES, de la Contraloría General de la República y otra entidad debidamente autorizada por el FONDESIF, hasta 5 (cinco) años después de la conclusión del presente contrato, debiendo la ENTIDAD FINANCIERA, facilitar y cooperar en todo trabajo de análisis, evaluación u otro que disponga tanto el FONDESIF, como los CO-FINANCIADORES u otra entidad debidamente facultada por el FONDESIF”.
Asimismo en la Cláusula Octava, se estableció: “CAUSALES y EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO: Sin necesidad de requerimiento judicial previo u otra formalidad, la ENTIDAD FINANCIERA faculta al FONDESIF a declarar el incumplimiento del presente contrato, convirtiéndose la obligación de devolver los recursos otorgados mediante este contrato más los intereses en una de plazo vencido y por tanto en liquida y exigible, cuando incurra en alguna de las siguientes causales:
8.1 Por incumplimiento total o parcial de su PROYECTO, mencionado en el numeral 2.6. de la cláusula segunda del presente contrato.
8.2 Por incumplimiento los términos, condiciones, procedimientos y plazos establecidos en el presente documento”. (El resaltado en las Clausulas descritas fueron añadidas).
De las cláusulas transcritas, se advierte que el Contrato de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeto a Condición Suspensiva; las obligaciones pactados eran condicionales y su existencia o resolución dependía de un acontecimiento futuro e incierto, sujetándose voluntariamente el nacimiento o la resolución de una obligación a un acto de la naturaleza apuntada y en un acto jurídico sometido a condición suspensiva, existe una doble eficacia de un lado están los efectos iniciales o preliminares que se producen por la existencia misma del acto y del otro, están los efectos finales dispuestos por las partes, los que llegaran a tener existencia solamente si es que se verifica la condición; es a estos efectos finales a los que nos referimos cuando hablamos de condición suspensiva; entonces, el acto jurídico será ineficaz hasta que el hecho condicionante no sea verificado.
En el caso, el FONDESIF otorgó y desembolsó la suma de Sus. 56.268,21 a favor de LA PROMOTORA, para el proyecto de captaciones a través del Ahorro Popular; cumpliendo en la forma, porcentajes a cada componente y plazos previstos en la Cláusulas Segunda y Cuarta numeral 4.2 del primer contrato, modificado por la Addenda de 26 de julio de 2007; obligación que se encuentra acreditada por las documentales de fs. 49 a 112; asimismo, la entidad financiera demandada, no negó este extremo; por lo que, no existe controversia sobre este punto; transferencia con la que demostró haber cumplido por su parte, el contrato conforme se obligó, respecto a los desembolsos destinados al proyecto y con el que acredita el presupuesto procesal que viabiliza el proceso contencioso de resolución de contrato.
Respecto de las obligaciones asumidas por LA PROMOTORA, se advierte que en vigencia de los Contratos de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeto a Condición Suspensiva de fs. 3 a 15, cumplió en las formas y plazos, con las condiciones asumidas por la entidad financiera; es decir, con la ejecución presupuestaria de los recursos de asistencia técnica otorgados por el FONDESIF; así como, del aporte propio comprometido, de acuerdo con el punto 4 del Proyecto, indicado en el punto 2.6. de la Cláusula Segunda del presente contrato; así, como los objetivos especificados en el cuadro 1 Objetivos del Proyecto Escenario Esperado y Escenario Pesimista del Informe FSF/1099/04 de fecha 27 de agosto de 2004.
Este extremo, fue advertido por el Informe de Auditoria Externa de 7 de diciembre de 2007 de fs. 171 a 180, emitida por la empresa autorizada “GARCIA VERAMENDI & ASOCIADOS”, por el que en su parte conclusiva señaló: “La Mutual de Ahorro y Préstamo para la vivienda “La Promotora”, ha cumplido adecuadamente con las cláusulas del contrato de asistencia técnica suscrito con el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo-FONDESIF” y de fs. 182 a 195, que en su parte de conclusiones expresó: “De acuerdo con los aspectos señalados anteriormente, la auditoría externa del estado de ejecución presupuestaria del proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular”, financiado por el FONDESIF, por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2007, fue realizado en cumplimiento a lo establecido en la propuesta técnica y el “Convenio institucional de Cooperación Técnica Nº ATN/MY7691-BOsuscrito entre la República de Bolivia y el Banco Interamericano de Desarrollo”.
Manifestaciones que, se encuentran corroborados por la misma institución demandante (FONDESIF), a través de los Informes Nº FSF-DSC-INF-473/2017 de 20 de marzo de fs. 132 a 136, que señaló: “La opinión que emana de dicho informe, representa para el FONDESIF la verificación de la ejecución efectuada por la Mutual La Promotora, cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades, consiguiendo la evidencia suficiente para la determinación de la buena ejecución de los recursos en el Proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular”.
Según lo expuesto por la Auditoría Externa, Mutual La Promotora cumplió con la ejecución del Proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular”, en el plazo establecido en el Contrato de Financiamiento en Calidad de Asistencia Técnica.
La Auditoría Externa tenía como plazo máximo de entrega al FONDESIF el 18 de enero de 2008, sin embargo, en fecha 23 de enero de 2008 la Mutual “La Primera”, envió el informe con 5 días de retraso según informe técnico financiero”.
Como así, por el Informe Nº FSF/48/486/08 de 1 de abril de 2008 de fs. 140 a 158, en las Conclusiones y Recomendaciones, expresó: “La Mutual “La Promotora” cumplió con la ejecución del Proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular” en el plazo de tres años reportando los avances del proyecto en forma trimestral; Se cumplió con los objetivos del Proyecto, tanto en el número de cuentas como en monto captado, logrando un cumplimiento del 164.63% y 953.97%, respectivamente; La Mutual La Promotora, cumplió con el aporte propio requerido en el Proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular”; Los procesos de contratación para ejecutar los recurso del BID, fueron realizados por el Programa MAP del FONDESIF según la normativa del BID; Por lo tanto, sobre la base de los puntos expuestos anteriormente, se recomienda al Director General Ejecutivo del FONDESIF autorice el inicio del proceso de consolidación de recursos a favor del patrimonio institucional de la Mutual “La Promotora”, en el marco del Contrato de Financiamiento del Proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular”, mediante la solicitud de no objeción del Banco Interamericano de Desarrollo para consolidar estos recurso que ascienden a $us. 56.268,21 en favor de la Mutual “La Promotora”.
Por último, por la Nota CAN/CBO/CA-1579/2008 de 20 de mayo de fs. 137, emitida por el Financiador; es decir, el Banco Interamericano de Desarrollo, se señaló: “Sobre el particular, toda vez que el FONDESIF, como Organismo Ejecutor del Programa, ha verificado el logro de los objetivos y metas así como el cumplimiento de los compromisos establecido en las respectivas respuestas y contratos, consideramos a usted que el Banco no tiene observaciones a la consolidación de los recursos a favor de entidades beneficiarias del Programa”; ésto fue referido, en la Nota FSF-MAP-E-1312/2008 de 15 de abril de fs. 138 a 139, de Solicitud de No Objeción a la consolidación de recursos del BID a favor del patrimonio institucional de IMF, emitida por el Director Ejecutivo del FONDESIF.
De las pruebas precedentes, éste Tribunal advierte, que el contrato de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeto a Condición Suspensiva, fue cumplido por ambas partes, conforme las condiciones establecidas en forma y tiempo pactadas en el contrato de fs. 3 a 15.
Si bien el FONDESIF, conforme se advierte de los fundamentos de la demanda contenciosa y de la Nota FEF-DJ-NE-1976/2018 30 de mayo de fs. 18 a 20 (Resolución de contrato por incumplimiento), acusó a LA PROMOTORA EFV, el incumplimiento de la Cláusula Cuarta núm. 4.4.1; es decir, el retraso de 5 días en la entrega del Informe de Autoría Externa dentro del plazo de 3 meses de concluido el contrato y la Cláusula Quinta núm. 5.1, referido al de mantener permanentemente informado al FODESIF; y por su parte, LA PROMOTORA, acusó el incumplimiento del FONDESIF a la Cláusula Cuarta núm. 4.2.1 del contrato administrativo, referido a la emisión de la Resolución Expresa de consolidación de los recursos por el Consejo Superior del FONDESIF; sin embargo, ninguna de las partes contratantes cumplió de manera objetiva con la carga procesal previstos en los art. 375 del Código Procedimiento Civil (CPC-1975), concordante con el 1283 del CC.
Asimismo, de acuerdo a los antecedentes y pruebas del proceso, se advierte que una vez que concluyó la vigencia del contrato administrativo, que data del 18 de octubre de 2007 hasta el 5 de junio de 2018, que se notificó a la entidad financiera, con la Nota FEF-DJ-NE-1976/2018 30 de mayo de fs. 18 a 20 (Resolución de contrato por incumplimiento), no existe constancia y sin que absolutamente las partes hubieran formulado reclamo alguno durante todo ese tiempo (11 años); toda vez que, no cursa en el proceso antecedentes sobre esos aspectos; además, conforme al art. 453 del CC, el consentimiento puede ser expreso o tácito, este último a su vez puede ser positivo o negativo; el hecho negativo se reduce al silencio que se guarda cuando fuere necesario y posible manifestar el disentimiento conforme señala el extinto autor boliviano Carlos Morales Guillen al comentar la norma referida, en su obra “Código Civil, Concordado y Anotado”, Cuarta Edición, Tomo I, siendo incluso el art. 519 del mismo CC, que se refiere como norma rígida a la eficacia del contrato, el que autoriza su disolución por consentimiento mutuo; no debe olvidarse que, la declaración de voluntad no solo debe darse mediante la palabra verbal o escrita; sino también, a través de toda conducta o proceder que de acuerdo con las circunstancias permitan inferir la existencia de una voluntad, siendo el silencio una de las formas de aceptación de la misma con relación a los hechos acontecidos conforme establece el art. 460 del CC.
En el presente caso, operó el consentimiento tácito, sobre los supuestos incumplimientos acusados, no otra cosa puede entenderse de la actitud asumida por las partes contratantes al guardar un completo silencio; aspecto que, tiene directa incidencia para el cómputo de la excepción de prescripción alegada por la institución demandada, existiendo presunción fundada de que ambas partes consintieron que cumplieron de manera efectiva el contrato administrativo; además que, se encuentra respaldado el mismo, conforme se desarrolló precedentemente, con relación al cumplimento del contrato administrativo, por ambas partes en la Cláusula 4.3; y si bien, se ha alegado un presunto incumplimiento previsto en la Cláusula 4.3.1., esta obligación dependía de un tercero (Auditor), que no suscribió el contrato, pero que, evidenció el cumplimiento de la Cláusula 4.3. del contrato y remitió un Informe que dio cuenta de ese cumplimiento que NO ha sido desvirtuado en el proceso.
Con relación a la prescripción alegada por la entidad financiera demandada, conforme se relacionó, la prueba producida y la normativa aplicable prevista en los arts. 1492, 1493 y 1507 del CC, se establece que ciertamente ha prescrito el derecho a demandar la restitución de la suma $us. 56.268,21; pues, al haber transcurrido (11 años) más del tiempo de 5 años previsto en la normativa descrita; como también, no existen notas ni solicitudes que interrumpan los plazos de la prescripción, implicando con ello que ésta, no se ha interrumpido, conforme prevé el art. 1506 del CC; por lo que, este Tribunal, estima la excepción de prescripción alegada por la entidad financiera; correspondiendo ser declara probada, en la parte resolutiva.
Con relación a la excepción de cosa juzgada, alegada por la entidad demandada, se debe entendedor de esta excepción que, los efectos de la cosa juzgada es como la autoridad y eficacia que adquiere la Sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnada a tiempo, lo que la convierte en firme; en el caso, la entidad feneciera aludió, al Procedimiento Administrativo Nº 01/2017 de 26 de abril, donde se emitió la Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018 de fs. 328 a 336 – que a criterio de entidad financiara fue favorable -; sin embargo, conforme se advierte en la parte resolutiva SEGUNDA, la Autoridad Jerárquica anuló hasta el Auto inicial del procedimiento administrativo; es decir, al ser la resolución anulatoria no ingresó al fondo del proceso; por lo que, se desestima la excepción de cosa juzgada; correspondiendo, declarar improbada en la parte resolutiva.
Respecto al pago de daños y perjuicios, costas y costos; estos aspectos no se tienen demostrado en el caso presente y en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215, tampoco corresponde el reconocimiento de las costas y costos; no siendo suficiente lo señalado por la empresa demandante, consecuentemente, no corresponde acoger la referida pretensión.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando:
1.- IMPROBADA la demanda Contenciosa de fs. 40 a 44, subsanada a fs. 113 a 115, interpuesta por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF), representado por Mario Fabricio Castro Cordero.
2.- PROBADA la excepción de prescripción, opuesta por LA PROMOTORA.
3.- IMPROBADA la excepción de cosa juzgada, opuesta por LA PROMOTORA.
4.- IMPROBADA el pago de daños y perjuicios.
Por consiguiente, se declara cumplido el contrato por parte de “La Promotora”, actualmente denominado PROMOTORA EFV “LA PROMOTORA, y al mismo tiempo extinguidas por prescripción las obligaciones pendientes, emergentes de los contratos “Contrato de Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeto a Condición Suspensiva”, protocolizado por Instrumento público Nº 0090/2005 de 26 de enero y Addendum por Instrumento público Nº 0987/2007 26 de julio, suscritos por el FONDESIF, en favor de la PROMOTORA EFV.
5.- SIN COSTAS NI COSTOS, en aplicación de la última parte del art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992
Regístrese, notifíquese y cúmplase.