SE/0009/2020

SALA PLENA

SENTENCIA: 9/2020

FECHA: Sucre, 2 de diciembre 2020

EXPEDIENTE Nº: 1147/2014.

PROCESO: Contencioso

PARTES: Asociación Accidental Tricolor & Asociados c/

Universidad Nacional Siglo XX

MAGISTRADA RELATORA: María Cristina Díaz Sosa

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de cumplimiento de pago interpuesta por la Asociación Accidental Tricolor & Asociados contra la Universidad Nacional Siglo XX, de fs. 345 a 351, y memorial de subsanación, de fs. 355, el auto de admisión de fs. 356, la contestación de fs. 427 a 434 vta., la Resolución N° 6/2018 de 18 de abril, de fs. 465, que deja sin efecto la providencia de 19 de marzo de 2015, el auto de relación procesal de fs. 477, que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, el decreto de autos para sentencia de fs. 484 y todo lo demás que ver convino a fin de resolver y.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

Rubén Ciro Rojas Baspineiro por mandato de Jaime Olguín Taborga, en su condición de representante legal de la Asociación Accidental Tricolor & Asociados, manifiesta que el 30 de abril de 2013 se suscribió el Contrato N° 005/2013 RPC-IDH de “Construcción Edificio Académico 1° de Mayo UNSXX - Llallagua (Primera Fase Estructural)”, con la Universidad Nacional Siglo XX, luego de cumplido el procedimiento y requisitos para la licitación pública establecidos en el DS 181.

Refiere que en cumplimiento al contrato y de buena fe, su mandante presentó su boleta de Garantía y haciendo uso de sus propios recursos dio inicio a la obra, avanzando en la ejecución del edificio universitario sin solicitar anticipo; sin embargo, el supervisor y fiscal de obra, obstaculizaron el avance de la obra efectuando observaciones intrascendentes, con la intención de obtener beneficios ilícitos que no fueron consentidos por el contratista. El 10 de junio de 2014, el ente contratante remitió carta de Intención de Resolución de Contrato, esgrimiendo causales alejadas de la verdad, por lo que, mediante nota de 1 de julio de 2014, respondió explicando la inexistencia de demora en la ejecución; no obstante, el 22 de julio de 2014 se procedió a la notificación de la Resolución de Contrato, generando perjuicio a su mandante.

Alega que en la respuesta a la intención de resolución de contrato, se solicitó una reunión con el Rector, Supervisor y Fiscal de obra para aclarar el presunto retraso y actualización del cronograma, además de proponer acciones correctivas, pero nunca tuvo respuesta, pretendiendo la Universidad, después de la resolución contractual, no efectuar los pagos por los trabajos realizados, actuando de mala fe, pese a que el Estado no reconoce el trabajo gratuito, debiendo imponerse la armonía social y equidad, previstas en los arts. 8 y 13 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Concluye que la Universidad Nacional Siglo XX, debe pagar en favor de su mandante la suma total de Bs. 891.064,91.-, por las obras ejecutadas y la restitución de la Boleta de Garantía, más el pago de daños y perjuicios ocasionados en su contra, sustentando su acción en los arts. 1, 775 y 327 del Código de Procedimiento Civil, conexos al art. 291 del Código Civil, solicita se califique el proceso como ordinario de hecho. Agrega que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que el desempeño de la función pública está destinado a servir los intereses de la colectividad, lo que no ocurre en autos, pues la Universidad agravia los derechos de su mandante, vulnerando los principios de autotutela, sometimiento a la ley, verdad material, buena fe, imparcialidad, legalidad, control judicial, eficacia y proporcionalidad, que no han sido observados por la entidad demandada, contraviniendo los arts. 16 y 22 de la Ley N° 2341, y actuando contra: el debido proceso en su vertiente de tutela administrativa eficaz, los arts. 115, 117 y 119 de la CPE, y los principios de armonía social dentro de la filosofía del vivir bien, al pretender no pagar lo ejecutado y ejecutar la boleta de garantía en su contra, sin que exista incumplimiento de contrato, imposibilitando arribar a una ponderación ecuánime y justa a los intereses de su mandante.

Respecto al incumplimiento en la movilización de personal de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado, indica que los trabajos en ejecución no ameritaban conformar los dos frentes de obra extrañados, porque los trabajos de especialistas en estructuras se ejecutaron paralelamente al trabajo de excavaciones para fundaciones y corte de terreno con equipo para la conformación del sótano; es decir, se hormigonó zapatas y columnas en sus primeros niveles de manera subsecuente a los trabajos mencionados, y dadas las características de la estructura que está dividida por una junta de dilatación, correspondía conformar esos dos frentes de obra cada uno con sus respectivos especialistas y encargados de cada fracción de la estructura dividida por la mencionada junta de dilatación, recién cuando se estén ejecutando las losas de entrepisos, lo que no fue entendido lamentablemente por el supervisor.

En relación al incumplimiento injustificado de cronograma de ejecución de obra, señala que los datos que consigna el supervisor son correctos en lo que refiere al cronograma inicial de avance de obra; sin embargo, no se verificó que el certificado de pago 4 arroja como datos el avance físico y financiero de la obra, y evidencia que al realizar las cuantificaciones de obra ejecutada para el cobro de la primera planilla, se constató que los volúmenes indicados en la planilla de presupuestos eran, con mucho, menores a los reales, particularmente en los ítems de demolición de muros de adobe (145 % demás), retiro de cubiertas (80% más), y en escala mayor ocurrió con los ítems de corte de terreno en suelo semiduro (585% más), relleno compactado con maquinaria (58% más), y retiro de escombros con carguío (124% más), no habiéndose considerado la planilla que se adjuntó con un presupuesto reformulado que observa dichas variaciones, estando en consideración al Orden de Cambio N° 1 que no fue respondida, encontrándose en las planillas presentadas todos los ítems que debían ser cobrados con orden de cambio. Afirma que prácticamente desde el cobro de la primera planilla, se ejecutó trabajos que no eran susceptibles de cobro y que afectaron la liquidez financiera de la obra, ya que lo presupuestado se había agotado en un 100% y debía habilitarse una orden de cambio para cobrar los excedentes, debiendo considerarse un plazo adicional justificado de 144 días, más otros que totalizan 224 días, por lo que con dicha ampliación la nueva fecha de conclusión de obras debía ser recién en octubre del 2015.

Hace notar que su mandante alertó respecto a que haciendo una cuantificación de la obra total contratada (sin el nivel de columnas y vigas de cubierta, tanques elevados, ni el 90% del muro de contención en sótano), se determinó que existen ítems muy importantes en costo que fueron sobre estimados en presupuesto y que sumados dichos costos parciales arrojaban un monto de Bs. 714.000.-, lo que significaba una distorsión de los porcentajes reales de obra ejecutada y aún pudiendo ser concluidos los ítems mencionados habría seguido faltando obra por ejecutar y supuestamente continuaría el atraso, lo que no era ni es evidente. Posteriormente se hizo la reformulación de presupuesto, reajuste de cronograma y órdenes de cambio al supervisor para permitir el cobro de ítems ejecutado a través de varias notas que fueron observadas sin fundamento perjudicando el avance de las obras, de donde concluye que realmente nunca existió atraso en la ejecución de las obras como pretende justificar la entidad demandada.

Respecto a la causal de negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones planos e instrucciones escritas del supervisor, señala que, al contrario, fue el supervisor quien no comprendió su petitorio de implementar una orden de cambio acompañada de una ampliación de plazo y por tanto de un nuevo cronograma actualizado, ya que estos habrían permitido cobrar los ítems ejecutados en cantidades mayores al 100% de lo presupuestado inicialmente, a objeto de devolver liquidez financiera a la obra, cobrar los ítems adicionales no consignados en el presupuesto inicial y hacer seguimiento al desarrollo de la obra.