SE/0010/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 010/2018

EXPEDIENTE : 91/2016

DEMANDANTE : Alfredo Gamón Oña

DEMANDADO(A) : Autoridad General de Impugnación Tributaria

(AGIT)

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : AGIT-RJ 0055/2016 de 18 de enero

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 14 de marzo de 2018

________________________________________

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 35 a 43, interpuesta por Alfredo Gamón Oña, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0055/2016 de 18 de enero, pronunciada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, la respuesta de fs. 70 a 78 vta., los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Alfredo Gamón Oña, se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa, contra la resolución impugnada, en apoyo de los arts. 327,328, 778, 779, 780 del CPC, 4 de la Ley Nº 620 y 2 de la Ley Nº 3092, expresando en síntesis lo siguiente:

Que el 12 de marzo de 2014, la Administración Tributaria le notificó con la Orden de Verificación Nº 13100200004 de 10 de diciembre de 2013, comunicándole el inicio de un proceso de determinación de oficio con alcance al IVA, derivado del Crédito Fiscal contenido en sus facturas declaradas como contribuyente de los periodos, agosto, noviembre y diciembre de 2010, enero, febrero, junio, julio y diciembre de 2011 y julio de 2012, solicitándole la presentación de documentación respaldatoria.

El 17 de marzo de 2014, el sujeto pasivo solicitó ampliación de plazo para la presentación de la documentación solicitada.

El 25 de marzo de 2014, entregó la documentación requerida.

El 18 de junio de 2014, la Administración Tributaria, notificó al contribuyente con el CITE: SIN/GDCH/DF/NOT/00662/2014, pidiendo explicación sobre el uso y destino de los materiales adquiridos para la construcción, mantenimiento y refacción, así como la presentación de contratos suscritos con personas que presten estos servicios, señalando que procederán a retirar del Crédito Fiscal las notas fiscales por las cuales no se presente la información solicitada.

El 24 de junio de 2014, el sujeto pasivo solicitó ampliación de plazo para presentar la documentación requerida, la cual fue aceptada por la Administración Tributaria, otorgándole plazo hasta el 1 de julio de 2014.

El 1 de julio de 2014, mediante nota presentada a la Administración Tributaria, el contribuyente explicó que el inmueble ubicado en la calle Loa de la Ciudad de Sucre, es una construcción antigua, por lo que se procedió a su remodelación y construcción de ambientes en el segundo patio, además aclaró que se efectuó la restauración, remodelación y en parte construcción.

El 9 de marzo de 2015, el sujeto activo, notificó al contribuyente con la Vista de Cargo Nº SIN/GDCH/DF/131000200004/VC/00011/2015 de 6 de marzo, estableciendo una deuda de 40.075 UFV´s.

El 10 de marzo de 2015, el demandante solicitó a la Administración Tributaria los papeles de trabajo que respalden la emisión de la Vista de Cargo Nº 11/2015, solicitud que fue cumplida el 19 de marzo de 2015, hecho que ocasionó la presentación de sus descargos el 9 de abril de 2015.

El 3 de junio de 2015, la Administración Tributaria, notificó al demandante con la RD Nº 17-000295-15 de 2 de junio de 2015, la cual fue objeto de Recurso de Alzada ante la ARIT Chuquisaca, resuelto mediante Resolución de recurso de Alzada ARIT-CHQ/RA 0279/2015 de 12 de octubre, en la que se ratificó todos los cargos, motivo por el que interpuso Recurso Jerárquico, resuelto mediante Resolución de Recurso Jerárquico AGIT –RJ 0055/2016 de 18 de enero.

I.2.- Fundamentos de la demanda

1.- Nulidad de las diligencias de notificación de la Vista de Cargo.

Señaló que el 9 de marzo de 2015 fue notificado con la Vista de Cargo Nº SIN/GDCH/DF/131000200004/VC/00011/2015 de 6 de marzo, sin proporcionarle los papeles de trabajo de la fiscalización en su momento oportuno, toda vez que recién después de 10 días pudo conocer dicha documentación, lo que lleva a pensar que cuando la Administración Tributaria le notificó con la Vista de Cargo, no contaba con los referidos papeles, que son imprescindibles para que un contribuyente haga uso de su defensa.

Manifestó que la autoridad demandada para negar esta evidente nulidad, señaló que los 10 días corridos o siete días calendarios, son un tiempo que se ajusta a las normas, sobre este tema adujo que, junto a la Vista de Cargo, la Administración Tributaria, tenía la obligación de entregarle los papeles de trabajo y al no haberlo hecho en su momento, incumplió con el debido proceso, causándole indefensión al acortarle la tercera parte del tiempo improrrogable que tenía para presentar sus descargos, pues en lugar de tener 30 días, solo tuvo 20, demora que le impidió presentar sus pruebas a tiempo, extremo que se constituye en una violación a sus derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en los arts. 115. I, II, 116.I, 117.II de la CPE, hecho que vicia de nulidad las diligencias de notificación de la Vista de Cargo, conforme determina el art. 31 de la LPA, contraviniendo además lo dispuesto en el DS Nº 28168 de Transparencia en la Gestión Pública del Poder Ejecutivo, implicando también violación de los arts. 18. I Y II, 4. m) de la Ley Nº 2341, incumpliendo además con lo previsto en los arts. 68 de la Ley 2492 (CTB), 3 del DS Nº 27113 y 3 del DS Nº 26462.

2.- Facturas supuestamente no vinculadas con la actividad del sujeto pasivo.

Señaló que en la resolución impugnada se ratificaron las observaciones al Crédito Fiscal IVA por concepto de alimentación, comunicaciones, combustible y lubricanes, refacción y mantenimiento de vehículos y principalmente gastos de remodelación y refacción del inmueble donde se realizan las actividades gravadas (prestación de servicio de hospedaje) porque considera que los mismos son gastos no relacionados a la actividad gravada.

En todos los casos (excepto los gastos relacionados al vehículo y el inmueble), omite la explicación de por qué considera que estos gastos no están vinculados a la actividad de hospedaje, situación que también es causal de nulidad.

Sobre los gastos de remodelación y refacción de inmueble, sobre los que la AGIT señaló que no están vinculados a la actividad gravada, porque su persona no sería propietaria del inmueble, hace total abstracción del contrato de usufructo presentado como prueba, el cual se tiene entre su persona y la propietaria, que no ha sido objeto de valoración, hecho que determina la nulidad de la resolución impugnada por violación al debido proceso, ya que dicha prueba era fundamental por tratarse de un documento que demuestra en qué calidad se tiene la disposición del inmueble, siendo un negocio que genera los ingresos en dicho inmueble, es inaudito que no se considere los gastos en el inmueble donde se desarrolla la actividad de hospedaje, pues todas las remodelaciones y demás adecuaciones de las habitaciones del inmueble son gastos necesarios y vinculados a la actividad gravada.

Sobre el tema citó lo previsto en el art. 8 del DS Nº 24051, el cual no ha sido interpretado correctamente, pues se debió considerar la realidad económica del negocio donde se generó los ingresos, citando también lo señalado en los arts. 15 del citado DS, 705 y 706 del CC, aduciendo en base a ello que la normativa del IUE, es aplicable para ratificar que dichos gastos están vinculados a la actividad de la empresa.

3.- Facturas observadas por supuesta actividad inexistente del proveedor.

Manifestó que la resolución impugnada lo deja en total indefensión al señalar en su fundamentación sobre este punto, que se debe demostrar la transferencia del dominio de los bienes, así como los pagos efectuados, a fin de satisfacer las condiciones dispuestas por los arts. 2, 4 y 8 de la Ley Nº 843 (TO), y las previsiones contenidas en los arts. 70. 4 y 5 y 76 de la Ley Nº 2492 CTB).

En este contexto señaló que la indefensión se produce porque reconoce que el motivo del domicilio del proveedor (desconocido), no es causal de observación, pero ratifica el cargo al exigir un medio fehaciente de pago, lo cual es contrario a la normativa que regula la obligación de presentar medios de pago bancarios como requisito indispensable de validez del crédito fiscal, misma que solo se aplica en

compras mayores a Bs. 50.0000,-. Este requerimiento que hace la AGIT, sabiendo que el pago se ha efectuado en efectivo, pretendiendo y exigiendo que esté pagado con tarjeta de crédito o lo que es peor con cheques, cuando en los hechos, apenas se pudo conseguir que los proveedores emitan facturas por compras pequeñas realzadas para su negocio, se convierte en la exigencia de una prueba imposible, consiguientemente, si el domicilio de los proveedores no son un aspecto de observación, las facturas debieron ser aceptadas, porque no existe ninguna norma que obligue a realizar pago mediante medios bancarios cunado la compra es menor a Bs. 50.000,- y en el caso presente ninguna factura observada y depurada sobrepasa ese monto.

4.- Retroactividad por mandato constitucional respecto a las contravenciones tributarias.

Respecto de las contravenciones sostuvo que por mandato constitucional se debe aplicar el art. 150 del CTB, concordante con el art. 123 de la CPE, sobre la retroactividad, en el sentido más benigno y favorable para el contribuyente, tal como dispone asimismo la RND Nº 10-0032-15 de 25 de noviembre de 2015 y de ninguna manera puede considerarse en incongruencia.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y disponga la nulidad de las diligencias de notificación de la Vista de Cargo y en su caso si se delibera en el fondo, se revoque parcialmente la resolución impugnada, declarando improcedentes todos los cargos ratificados en el Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0055/2106 de 18 de enero.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por providencia de fs. 59, mediante memorial cursante de fs. 70 a 78 vta., se apersonó Daney David Valdivia Coria, en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, en mérito a la Resolución Suprema N° 10933 de 7 de noviembre de 2013 cursante a fs. 68 de obrados; quien luego de exponer los antecedentes administrativos, en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:

Sobre la nulidad de las diligencias de notificación de la Vista de Cargo, hace mención al principio de convalidación, por el cual se entiende que toda nulidad se convalida por el consentimiento, aun en el supuesto de concurrir, en un caso determinado, los restantes presupuestos de la nulidad no procedería su declaración si el litigante interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso.

Por otra parte sostuvo que la convalidación será expresa cuando la parte agraviada ratifique el acto viciado de nulidad y será tácita cuando el agraviado no formula su reclamo en la primera oportunidad, dejando precluir su derecho.

Ahora bien, la instancia jerárquica, claramente señaló la pertinencia de hacer notar, que si bien en el petitorio del Recurso Jerárquico, el sujeto pasivo solicita la anulación de obrados, los agravios que formula, hacen referencia a una incorrecta depuración del Crédito Fiscal de sus facturas, aspecto que no se relaciona con vicio alguno que vulnere sus derechos, por lo que en virtud del Principio de Informalismo plasmado en el art. 4. I de la Ley Nº 2341, así como lo previsto en la SC Nº 0992/2005-R, ya que la AGIT, ingresó a analizar los agravios de fondo planteados en el Recurso Jerárquico cursante de fs. 186 a 190, de donde se puede verificar que de la compulsa del citado recurso, se evidencia que el sujeto pasivo no impugnó, ni refirió vicio alguno de nulidad de las diligencias de notificación de la Vista de Cargo, citando sobre el tema los arts. 139. b) y 144 de la Ley Nº 2492, 198. e) y 211. I de la Ley Nº 3092, razón por la cual, no corresponde procedimiento ni respuesta a puntos no impugnados en el Recurso Jerárquico por la Administración Tributaria, en estricta observancia del principio de congruencia, al respecto citó jurisprudencia contenida en la Sentencia Nº 213/2014 de 15 de septiembre, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre lo expresado por la parte demandante en sentido de que la resolución jerárquica ratificó la ilegal depuración del Crédito Fiscal IVA de sus compras, las cuales no estarían vinculadas con su actividad, la AGIT señaló que de manera fundamentada y motivada la instancia jerárquica citó lo previsto en los arts. 8 de la Ley Nº 843 (TO) y 8 del DS Nº 21350, referente al cómputo del Crédito Fiscal, así también se tiene que el Crédito Fiscal IVA emerge de una operación de compra efectuada por un sujeto que adquiere un bien o contrata un servicio, que a su vez representa una venta, respaldado con la emisión de una factura, puntualizando la definición de venta, conforme dispone el art. 2 de la citada ley, en ese sentido se debe tomar también en cuenta lo previsto en el art. 70. 4 y 5 de la Ley Nº 2492.

De la normativa expuesta, se establece que las disposiciones vigentes y los principios generales del derecho tributario permiten concluir que el cómputo del Crédito Fiscal en el IVA está condicionado a la existencia real de una operación que en se encuentra respaldada por un documento debidamente emitido, además de probarse que la operación existió, pudiendo recurrirse a cualquier medio de prueba procesal.