Texto del fallo
SALA PLENA
SENTENCIA: 11/2020.
FECHA: Sucre, 2 de diciembre de 2020.
EXPEDIENTE N°: 1025/2014 CA.
PROCESO: Contencioso Administrativo.
PARTES: Telefónica Celular de Bolivia SA. (TELECEL SA.) contra Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
MAGISTRADO RELATOR: Ricardo Torres Echalar.
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fojas 54 a 61, impugnando la Resolución Ministerial pronunciada en Recurso Jerárquico, N° 184/2014 de 17 de julio, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, cursante de fojas 39 a 52, la contestación de fojas 78 a 91, la réplica de fojas 160 a 168, la dúplica de fojas 173 a 181, el decreto de autos de fojas 182, el memorial de contestación del tercero interesado de fojas 240 a 243, el memorial de solicitud de promoción de acción concreta de inconstitucionalidad de fojas 380 a 383, la contestación de fojas 404 a 411 y vuelta, la Resolución N° 31/2016 de 10 de mayo (fojas 416 a 417 y vuelta), el (fojas 429 a 434), la solicitud de interpretación prejudicial de fojas 462 a 463 y vuelta, la Resolución Nº 141/2017 de 20 de junio que cursa de fojas 470 a 471, la interpretación prejudicial 107-IP-2018 de fojas 480 a 483, los antecedentes procesales y,
I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:
Que, se apersonó Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación legal de Telefónica Celular de Bolivia SA. (TELECEL SA.), en virtud de la Escritura Pública de Constitución de Sociedad, Testimonio N° 188/90, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 45 correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Ernesto Ossio Aramayo (fojas 3 a 30 y vuelta); y del Testimonio de Poder N° 80/2013, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 7 correspondiente al Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Rafael Parada Marty (fojas 31 a 37 y vuelta), dentro del proceso contencioso administrativo por el que impugna la Resolución Ministerial N° 184/2014 de 17 de julio, emitida en recurso jerárquico por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.
I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.
Que, el 10 de octubre de 2012, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), emitió la Resolución RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, disponiendo el rechazo del recurso de revocatoria presentado el 29 de agosto de 2012 por AXS Bolivia SA., además del restablecimiento de la interconexión entre AXS Bolivia SA. y TELECEL SA. para el tráfico saliente y entrante de este último operador para el servicio de larga distancia nacional e internacional, en el plazo de 48 horas de recibida la notificación.
El demandante afirmó que la notificación referida en el acápite anterior, a TELECEL SA., se produjo el 16 de noviembre de 2013, es decir, 30 días después de haberse emitido, pese a que disponía el restablecimiento de una interconexión.
Que, luego de comunicaciones cursadas entre AXS Bolivia SA., TELECEL SA. y la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), el demandante afirma que sorpresivamente la autoridad reguladora emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) ATT-DJ-RA TL 0737/2012 de 10 de octubre, al no haber realizado el restablecimiento de la interconexión en el plazo de 48 horas con AXS Bolivia SA., además de no haber comunicado a la ATT dicho restablecimiento en el plazo otorgado al efecto.
Que, pese a los descargos presentados, la ATT emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) ATT-DJ-RA TL 0613/2013 de 24 de septiembre, declarando probados los cargos formulados en contra de TELECEL SA., por la comisión de la infracción tipificada en el inciso c) del parágrafo I del artículo 21 del Reglamento de Sanciones, imponiéndole la multa de Bs. 10.440.000,-
Manifestó que TELECEL SA. interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto a través de la RAR ATT-DJ-RA TL 0130/2014 de 24 de enero, rechazando el recurso.
Que, en virtud de lo anterior, TELECEL SA. dedujo recurso jerárquico, que fue resuelto a través de la Resolución Ministerial N° 184 de 17 de julio de 2014, del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que dispuso el rechazo del recurso.
Finalmente, que presentada una solicitud de aclaración y complementación, fue resuelta a través de la Resolución Ministerial N° 204 de 8 de agosto de 2014, del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, rechazando lo pedido por TELECEL SA., al considerar que la resolución jerárquica pronunciada, no presenta contradicciones o ambigüedades.
I.2.- Fundamentos de la demanda.
En base a los antecedentes descritos, cumpliendo los requisitos formales, y agotada la vía administrativa como prevé el Código de Procedimiento Civil, el demandante argumentó su demanda, en síntesis, en los siguientes términos:
I.2.1.- Transgresión de los principios de legalidad y tipicidad. Manifiesta ilicitud del objeto de la resolución impugnada.
Inició la fundamentación de la demanda, haciendo referencia a que la Resolución Ministerial N° 184, reduce su análisis a dos párrafos que citó, extractados de las páginas 5 y 6 de la misma.
En relación con lo señalado en el párrafo anterior, sobre la base de la referencia a los artículos 71 a 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo, transcribió los principios de legalidad y tipicidad, además de la invocación del derecho al debido proceso, tomando como referencia el artículo 76 de la misma norma legal.
Que, las disposiciones legales citadas como infringidas, deben ser interpretadas en concordancia con el texto del artículo 116 de la Constitución Política del Estado, no pudiendo ser modificada la tipificación, en los términos expresados en la norma; que la conducta acusada a TELECEL SA. en el proceso sancionatorio iniciado con el Auto ATT-DJ-A TL 0238/2013, es por la falta u omisión del restablecimiento de la interconexión con el operador AXS Bolivia SA.; que el Reglamento de Sanciones, Decreto Supremo N° 25950, obligatorio en cuanto no contradiga a la actual Ley de Telecomunicaciones, dispone expresamente en el inciso c) del parágrafo I de su artículo 12 la tipificación de la conducta punible, como “Negativa a la Interconexión”.
Que, la conducta tipificada, hace referencia a infracciones contra el sistema de telecomunicaciones y no una infracción contra las atribuciones de la autoridad reguladora, como errónea e ilegalmente se ha consignado por la ATT en el desarrollo del proceso administrativo, hecho que fue desconocido al emitirse la Resolución Ministerial N° 184.
Que, en consecuencia, la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por mandato de los incisos b) y d) del artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por error de tipo, hecho que a su vez produce la vulneración del parágrafo II del artículo 115 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 71 a 73 y 76 de la Ley N° 2341.
Citando jurisprudencia constitucional, expresó que la misma ha determinado que la vulneración del principio de tipicidad, revela la transgresión del derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, en los términos previstos en el parágrafo I del artículo 178 y en el numeral 3 del artículo 306 de la Norma Suprema del Estado.
I.2.2.- Prescindencia total de los procedimientos aplicables.
Alegó que la resolución impugnada resume su análisis en relación con el motivo de impugnación, a un párrafo citado en su página 7, para luego argüir:
Que, la imposición de la ilegal y arbitraria sanción, amparada en el artículo 21 del Reglamento de Sanciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, desconoce el artículo 12 del mismo reglamento, que describe el tipo penal, en relación con el artículo 31 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, Decreto Supremo N° 27172, que debió aplicarse con carácter previo al inicio del proceso sancionador.
Que, la autoridad jerárquica al emitir la Resolución N° 184, encaminó su decisión al ámbito única y exclusivamente punitivo sancionatorio, cuando su misión es esencialmente correctiva y preventiva, reiterando que previamente correspondía la aplicación del artículo 31 del Decreto Supremo N° 27172 en relación con el parágrafo I del artículo 116 de la Constitución Política del Estado; que además, la ATT, en innumerables casos similares ha intimado previamente al administrado, antes de aplicar una sanción, habiéndose invocado precedentes al respecto, por lo que el no tomarlos en cuenta, es un acto discriminatorio.
Así, citó la Resolución Ministerial, N° 330 de 3 de noviembre de 2010, transcribiendo parte de su texto; del mismo modo, citó la Resolución Ministerial N° 9 de 14 de enero de 2011, que en concepto del demandante, ha establecido la regla jurídica “in dubio pro actione”, que brinda la mayor garantía y la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción; y que por otra parte, el procedimiento administrativo se encuentra orientado a garantizar la legalidad y los derechos de los particulares.
I.2.3.- Incumplimiento de lo determinado expresamente por la Ley General de Telecomunicaciones N° 164.
Expresó nuevamente que el análisis de la resolución impugnada se reduce a dos párrafos que transcribió de la página 6 de la misma.
Respecto de lo anterior, manifestó que la Resolución Ministerial N° 184, desconoció que la RAR ATT-DJ-RA TL 0613/2013 de 24 de septiembre, en el punto segundo de su parte dispositiva, sancionó a TELECEL SA. con la suma de Bs. 10.440.000,- pasando por alto que ese monto fue calculado tomando en cuenta que el día multa corresponde a la ciento veinteava parte del importe total de la tasa de regulación correspondiente a TELECEL SA. por la última gestión.
Que, de acuerdo con lo señalado, la ATT desconoció lo determinado por el artículo 97 de la Ley N° 164, lo que constituye una ilegalidad que deriva en la nulidad del acto administrativo, porque además, la disposición abrogatoria y derogatoria única de la Ley N° 164, ha derogado todas las disposiciones contrarias a dicha ley.
Que, por otra parte, la resolución impugnada desconoció la Disposición Transitoria Séptima de la Ley N° 164, que garantiza que entretanto se aprueben los reglamentos específicos, se aplicarán los reglamentos vigentes de telecomunicaciones y postal en todo lo que no contradigan a ésta.
Que, en consecuencia, la multa impuesta es arbitraria, ya que no circunscribe su base de cálculo al servicio que corresponde como expresamente dispone la Ley N° 164, debiendo aplicarse lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.
I.2.4.- Inexistencia de normativa y procedimiento al momento de la notificación con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, cuyo presunto incumplimiento da origen a la sanción ilegal.
Una vez más, indicó el demandante, que el análisis de la resolución impugnada, se reduce a un fragmento citado de la página 7 de la misma.
Adujo que la Resolución Ministerial N° 184 desconoció que a momento de notificar a TELECEL SA. con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, el 16 de noviembre de 2012, ya había sido abrogado el Decreto Supremo N° 26011 de interconexión, conforme a las disposiciones abrogatorias y derogatorias del Decreto Supremo N° 1391, Reglamento General de la Ley N° 164; que de acuerdo con esta normativa, se produjo un vacío, sujeto a la emisión de una resolución ministerial; vacío que fue llenado recién con la emisión, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, de la Resolución Ministerial N° 062 de 27 de marzo de 2013.
I.2.5.- Ausencia de finalidad y proporcionalidad en el acto administrativo sancionador.
Mostrando 42 de 209 parrafos.