SE/0014/2020

SALA PLENA

SENTENCIA: 14/2020.

FECHA: Sucre, 2 de diciembre de 2020.

EXPEDIENTE: 14/2019.

PROCESO : Revisión Extraordinaria de Sentencia.

PARTES: Roger Cristian Guerra Rodríguez contra la Sentencia Nº 36/2017 de 30 de agosto.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Olvis Eguez Oliva.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada presentado el 19 de marzo de 2019 de fs. 173 a 180 vta., subsanado mediante memorial de fs. 192 a 196 vta., interpuesto por Roger Cristian Guerra Rodríguez contra la Sentencia Nº 36/2017 de 30 de agosto, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Nº 5 del Distrito Judicial de Cochabamba dentro del fenecido proceso penal que siguió el Ministerio Público y acusación particular del representante legal de la Empresa Municipal de Servicios de Aseo (EMSA) contra el recurrente Roger Cristian Guerra Rodríguez, declarándolo autor de la comisión de los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, imponiéndole la de seis años de presidio; la contestación del Ministerio Público de fs. 228 a 235, notificación a EMSA cursante a fs. 261, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: El recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada es formulado al amparo del art. 421, numeral 4), inciso b) del Código de Procedimiento Penal (CPP), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Previa explicación de los hechos denunciados hasta la emisión de la Sentencia Nº 36/2017 de 30 de octubre, de los ingresos económicos de la EMSA, transcripción de fallos que no son de la materia que se analiza y transcripción de los arts. 421, 422, 423, 424 y 426 del CPP, señala que EMSA no es una institución pública dependiente directamente del Estado, realiza actividades comerciales a distintas instituciones, empresas o negocios, cuenta con patrimonio propio y autonomía de gestión técnica, administrativa, financiera, económica y de duración indefinida, generando sus propios ingresos económicos.

Dicha empresa obtiene ingresos corrientes provenientes de la venta de servicios, generando recursos propios y cumple con sus obligaciones impositivas de facturación de la venta de servicios, pagando el IVA e IT de forma mensual.

Continúa expresando que la empresa EMSA paga beneficios sociales a sus trabajadores, por lo que no constituye una institución pública dependiente del Estado y que su persona no era funcionario público.

Asimismo, señala que el delito de Peculado tiene como elemento constitutivo la apropiación de caudales del Estado, por lo que su persona en ningún momento se apropió de dinero del Estado, por lo que no correspondía el tipo penal, ya que es atribuible sólo a funcionarios públicos, por lo cual se realizó una inadecuada calificación o subsunción del tipo penal.

Concluye el memorial, solicitando se deje sin efecto la Sentencia Nº 36/2017 de 30 de octubre, y se dicte una nueva o en su caso se ordene el desarrollo de un nuevo juicio, conforme el art. 421.4.b) del CPP

CONSIDERANDO II: En aplicación del art. 423 del CPP y los argumentos expresados por el recurrente, éste Tribunal a través del Auto Supremo de Sala Plena Nº 81/2019 de 15 de mayo, admite el Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria ejecutoriada (fs. 198 a 199) y ordena al Tribunal de la causa, remita los antecedentes originales del proceso penal, que según consta del oficio de fs. 214 fue cumplido; también dispone la citación al Fiscal General del Estado, para que comparezca y conteste el recurso dentro del plazo de 10 días previsto por ley; y, practicadas las diligencias de citación y provisión citatoria respectivas (fs. 201 y 261), el Ministerio Público y Erick Gonzalo Aparicio Mendoza, se apersonaron y contestaron el recurso.

II.1. El Ministerio Público contesta el recurso manifestando, previa transcripción al art. 154 del Código Penal (CP), referido a “Incumplimiento de Deberes” y criterios de autores bolivianos sobre el tipo penal, que se debe tomar en cuenta que el marco inclusivo de la Ley Sustantiva Penal prevé la condición de servidor público que debe tener el sujeto activo y que en el ejercicio de esa función no haya realizado una labor a la que estaba reatado o se haya rehusado cumplirla o la haya retardado; además que, su conducta no está supeditada a la generación de algún perjuicio, tal como se evidencia del lineamiento introducido por el Auto Supremo Nº 206/2015 de 27 de marzo, que señala que para efectivizarse la comisión de este tipo penal, es necesario que la persona que incurra en la conducta delictiva se encuentre en ese momento ejerciendo como servidor público y que en esa labor de forma ilegal, no llegue a cumplir con algún acto o función a la que se encuentre obligado; o incluso que se rehúse realizarla o en su caso, ocupe más tiempo del necesario generando un retardo innecesario en su realización, teniendo además como característica que en el momento en que ocurran los hechos, la conducta del servidor público haya sido dolosa.

En relación al delito de Peculado, inmerso en el art. 142 del CP, señala que, para su consumación, el autor debe tener la calidad de servidor público; es decir, que una persona que no trabaja para el Estado, no acomoda su conducta a éste ilícito; por otra parte, es necesario que el funcionario tenga funciones de administrar o custodiar o incluso cobrar dineros o valores o bienes de la entidad o dependencia en la que cumple sus labores; y proceda a apropiarse de alguno de ellos.

Continúa expresando que, EMSA es una institución responsable de brindar el Servicio de Aseo Urbano a la población de Cochabamba, creada con el fin de prevenir y controlar los riesgos a la salud pública y el medio ambiente; por lo que, la Empresa Municipal cumple un servicio Público y cualquier afectación deviene en una directa repercusión al Estado.

Señala también que, al observarse la existencia de un hecho con entidad penal, debe estar identificado su autor, quién además habría admitido la realización de su conducta delictiva y que ese hecho se encuentra previsto como delito conforme prevé la Ley Penal Sustantiva, justifica que dicha conducta tenga que ser susceptible de su procesamiento, debiendo considerarse además que, por voluntad del recurrente, ante su confesión de culpabilidad, además de todos los elementos probatorios aportados en juicio, habría sustentado la procedencia del Procedimiento Abreviado ante la instancia jurisdiccional pertinente; haciendo notar también el Ministerio Público que, los elementos probatorios para fundar una acusación fiscal deben ser lo suficientemente convincentes para demostrar que el hecho investigado, reúne los elementos constitutivos de los tipos penales por lo que se sustanció la fase investigativa, habiéndose determinado la participación del ahora recurrente en relación a los hechos que fueron base para la realización de la investigación, bajo la dirección funcional de la autoridad fiscal.

En ese sentido, la conducta antijurídica desplegada por el recurrente al momento de encontrarse ejerciendo como funcionario de la Empresa EMSA, en su condición de encargado de Compras y Ventas, motivaron el inicio de la causa penal, en el que tomó la decisión voluntaria y de manera expresa con el asesoramiento de su defensa técnica, de someterse a un procedimiento abreviado y observándose que en el desarrollo de la investigación se recabaron datos e información valiosa que en su momento conllevaron a la emisión de una Sentencia Condenatoria ahora Ejecutoriada.