SE/0015/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 15

Sucre, 03 de noviembre de 2015

Expediente : 100/2015-CA

Demandante : YPFB ANDINA S.A.

Demandado : MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGIA

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

Pronunciado en el proceso contencioso administrativo seguido por YPFB ANDINA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 181 a 190, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 017/2015 de 21 enero, la respuesta de fs. 145 a 156, los antecedentes del proceso:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

Que, mediante Resolución “ANH” Nº 0311/2014 de 10 de febrero, la Agencia Nacional de Hidrocarburos “ANH”, aprobó el Presupuesto Ejecutado por YPFB ANDINA S.A. correspondiente al Ducto Nº 12 gestión 2006, contra el que la empresa demandante presentó Recurso de Revocatoria, aduciendo que la misma desconocería entre otros aspectos, la Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002, señalando que ello afecta y lesiona los intereses y derechos subjetivos de la Sociedad, el mismo que luego de haber tramitado conforme a procedimiento mediante Resolución Administrativa ANH Nº 2428/2014, la que resolvió aceptar parcialmente el Recurso de Revocatoria, sólo en lo que respecta a las Transacciones, circunstancia que motivó a YPFB ANDINA a presentar Recurso Jerárquico que fue rechazado por Resolución Ministerial R.J. Nº 017/2015, confirmando la RA2428 y RA311; y que es objeto de impugnación.

I.2. Contenido de la demanda contenciosa administrativa

I.2.1. Agravios contenidos en la Resolución Ministerial R.J. Mº 17/2015 de 14 de noviembre.

Manifiesta que la autoridad administrativa generó un completo estado de indefensión y vulneró el debido proceso, quebrantando los principios de congruencia y sometimiento pleno a la Ley, toda vez que si bien la RA 0311/2014, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2006, pero afectando los intereses de YPFB ANDINA, referido a:

Costos de Operación Base

a) Ingeniería.- Señala que el importe por este concepto no fue aprobado por la ANH, bajo el criterio de que el concesionario no presentó documentación de respaldo. Adicionalmente, en la RA 2428, la ANH, señaló que fueron diferentes empresas las que realizaron las auditorias y confundió el argumento de YPFB ANDINA cuando manifestó: “no puede validar un monto bajo el supuesto que dicho monto fue verificado en las gestiones 2002 a 2004, mientras que el análisis corresponde al 2006…”, al respecto, se reiteró que en la realización de la auditoria regulatoria practicada a los presupuestos ejecutados de las gestiones 2002 a 2006, se informó que el Contrato de Operación y Mantenimiento suscrito por la empresa HANOVER era compartido en la concesión de la Planta de Compresión y por tanto, para fines de distribución de costos de concesiones, se asignó en forma mensual $us. 1.000.- para el mantenimiento y operación del Ducto de 12”, vale decir $us. 12.000.- al año, cuyo costo de operación fue informada a la ANH en oportunidad de presentación de presupuestos ejecutados que YPFB ANDINA forma parte de las Empresas del Grupo B y por tanto, no le corresponde la aplicación de la Metodología de Asignación de costos aprobada por Resolución Administrativa SSDH Nº 1088/2004 de 5 de noviembre, que establece criterios definidos para la asignación de costos, en tal sentido, corresponde al Regulador analizar la razonabilidad y prudencia del criterio utilizado por YPFB ANDINA para la distribución de costos o en su defecto, sugerir otro criterio.

En el argumento expuesto por la empresa regulada, se explicó que el criterio de distribución de costos no fue aplicado solo en la gestión 2006, sino que fue aplicado desde la gestión 2002. Lo que extraña que dicha distribución -enfatizó- es que fue aceptada en las Resoluciones Administrativas 307/2014, 308/2014 y 309/2014 donde se aprueba el gasto en Ingeniería en las gestiones 2002 a 2004, y se establece que el importe de $us. 12.000.- es razonable. En tal sentido, se rechazó el recorte realizado por la ANH al costo de Ingeniería y se reiteró la solicitud para que la mima autoridad aclare el criterio utilizado para la no aprobación del gasto asignado a la concesión del Ducto de 12” por concepto de ingeniería en la gestión 2006, ya que dicho criterio de asignación fue aprobada en las gestiones 2002 a 2004.

b) Cargos Empresas Afiliadas.-

El importe por concepto de Cargos a empresas Relacionadas no fue aprobado por la ANH bajo el criterio de que el concesionario no presentó información numérica detallada, señala que se informó a los auditorios regulatorios y se explicó en sus descargos a la ANH (mediante nota adjunta) que en fecha 31 de octubre de 2001, Repsol YPF Bolivia S.A. y la Empresa Petrolera Andina S.A. (ahora denominada YPFB ANDINA S.A.), suscribieron un Contrato de Prestación de Servicios de Administración, en virtud del cual Repsol YPF Bolivia S.A. prestó servicios de administración hasta el año 2008. Los importes cancelados por los años auditados fueron aprobados anualmente por los socios en oportunidad de la reunión del Comité de Gerenciamiento. La metodología utilizada para la determinación del “Cargo a Empresas Afiliadas” se realiza bajo las siguientes premisas:

* Cálculo aproximado de horas del personal contratista que presta servicios en las diferentes áreas a la Planta de Compresión y Ducto de 12”.

* Horas determinadas de acuerdo a las tareas que desarrolla el personal contratista.

La Administración tercerizada tiene como parte de sus funciones otorgar un soporte completo a todas las áreas, donde se cuenta con profesionales como ingenieros especialistas y administrativos de alto nivel. Las áreas involucradas que prestan servicios son: Gerencia Comercial, Gerencia de Producción, Gerencia Económico Financiera, Gerencia de Asuntos Jurídicos, Gerencia de Resoluciones Externas, Gerencia de Compras & Contratos, Gerencia de Salud, Seguridad y Medioambiente, Gerencia de Planeamiento y Gerencia de Ingeniería & Construcción.

Expresa que cada área desarrolla diferentes tareas específicas para la concesión de la Planta de compresión de Rio Grande y la el Ducto de 12”, con la finalidad de cumplir con todos los requerimientos regulatorios y legales, además de las exigencias internacionales de calidad y tecnología.

Más adelante manifestó que la ANH, no cuenta con la información que le permita verificar el importe ejecutado por YPFB ANDINA para la concesión del Ducto de 12”, al respecto, YPFB ANDINA aclaró oportunamente que el gasto por concepto de Cargos a Empresas Afiliadas Ducto de 12” corresponde a una distribución de costos sugerida por YPFB ANDINA, toda vez que el Contrato de Prestación de Servicios de Administración fue suscrito entre Repsol YPF Bolivia S.A. y la entonces denominada Empresa Petrolera Andina S.A., razón por la cual dicho contrato no corresponde de forma exclusiva a la administración de la concesión del Ducto de 12”.

El importe total por concepto de cargos a Empresas Afiliadas, es distribuido por YPFB ANDINA entre las concesiones de la Planta de Compresión y del Ducto de 12” en función a las horas dedicadas por el personal administrativo, toda vez que YPFB ANDINA forma parte de las Empresas del Grupo B, por tanto no le corresponde la aplicación de la Metodología de Asignación de Costos aprobada por Resolución Administrativa SSDH Nº 1088 de 5 de noviembre, que establece criterios definidos para la asignación de costos, en tal sentido corresponde al Regulador analizar la razonabilidad y prudencia del criterio utilizado por YPFB ANDINA para la distribución de costos o en su defecto, sugerir otro criterio.

Menciona que los criterios de distribución citados fueron analizados por la ANH, en las Resoluciones Administrativas 307/2014, 308/2014 y 309/2014 donde se aprueban los cargos a Empresas Afiliadas en las gestiones 2002 a 2004, en las que la ANH manifestó que los gastos son necesarios para el funcionamiento de la concesión ya que incluyen los salarios del personal técnico y administrativo, lo que extrañamente en la gestión materia de autos se rechace el citado cargo, considerando que el criterio aplicado es el mismo. El argumento manifestado por la ANH, para no aprobación del gasto en Administración del Ducto de 12” denota la falta de un análisis de razonabilidad y prudencia, debido a que el Regulador no puede dejar de aprobar un importe sin un criterio definido y más aún si este corresponde a un criterio de distribución de costos sugerido por YPFB ANDINA a fin de establecer el importe de los gastos de administración de una concesión. En caso de que la ANH considere no razonable el monto asignado por el concesionario, debe establecer el monto apropiado en base a criterios de razonabilidad y prudencia.

c) Cargos por Depreciación.-

Expresó que el cargo por depreciación debe considerarse un periodo de 35 años, en atención a lo establecido en el art. 83 del DS Nº 26116, norma legal que establece la depreciación para el cálculo de las Tarifas de Requerimiento de Ingresos, se aplicará la metodología de depreciación sobre una base lineal, debiendo considerarse un periodo de vida útil de 20 años para ductos y estaciones de compresión y bombeo existentes, en este sentido, esta disposición es válida para Tarifas de Requerimiento de Ingreso y no de flujo de caja como es el caso de YPFB ANDINA.

Al respecto señaló, que la Resolución Administrativa SSDH Nº 274/2002 de 21 de junio, que otorga la concesión administrativa a la antes denominada Empresa Petrolera Andina S.A. para la operación del Ducto de 12”, incluye el flujo de caja de 20 años con determinaciones regulatorias aprobadas por el propio Ente Regulador que forman parte del cálculo de a tarifa de transporte vigente, entre las determinaciones citadas, el Regulador aprobó la estructura de flujo de caja y no las tarifas de requerimiento de ingresos, además del periodo de depreciación de 25 años (tasa de depreciación de 4%) bajo la metodología línea recta, en tal sentido, no correspondía el ajuste realizado por la ANH, mismo que contempla 35 años de depreciación, ya que dicho periodo no corresponde al aplicado en el cálculo de la tarifa vigente. El importe de depreciación que debe ser aprobado asciende a $us. 1.200.-, que corresponde a 12 meses de operación de ducto durante la gestión 2006.

d) Costo de pago de Tasa SIRESE.-

Manifestó que en la RA-2428, la ANH señaló que realizó un ajuste de $us. 0.6 en función a la información presentada por YPFB Andina. Al respecto reiteró que con base en los volúmenes aprobados por la ANH, el importe de la tasa SIRESE debe ser de $us. 65 y no de $us. 55.-. Bajo estas circunstancias, los argumentos señalados a pesar de encontrarse debidamente fundamentados no habrían sido valorados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en la Resolución Ministerial Nº 017/2015 de 21 de enero.

Falta de motivación y fundamentación.-

Acusa falta de motivación y fundamentación sobre lo reclamado en la resolución impugnada, observándose que no se dio respuesta sobre los aspectos de fondo denunciados como incorrectos, aspectos puntuales esgrimidos, siendo claro y evidente que el análisis y valoración planteada no fueron absueltos por la autoridad administrativa demandada, vulnerando la garantía del debido proceso, establecida en el art. 117 del CPE, quebrantando el principio de legalidad. Expresó que una resolución de una impugnación, debe tener la debida y suficiente fundamentación de los antecedentes y los fallos ya que supone exponer que no solo es el razonamiento , sino respaldar el mismo con las normas jurídicas tanto sustantivas como adjetivas que sean aplicables al caso, lo que significa absolver todos los reclamos sometidos a su consideración, de modo tal que le permita al apelante impugnar la decisión de esos puntos, lo contrario significa vulnerar el debido proceso consagrado por los arts. 115 y 119 de la CPE, citando además como línea jurisprudencial sentada en las Sentencias Constitucionales Nº 2023/2010-R, de 9 de noviembre, 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R, entre otras, presupuestos jurisprudenciales que fueron desconocidos agregó.

I.1.2.- Dentro de la fundamentación técnica, señaló que sin reconocer y menos consentir la vulneración de los principios, derechos y garantías constitucionales citadas precedentemente, en ejercicio pleno de los derechos, expresó porqué técnicamente la RJ017, dictada por el Ministerio de Hidrocarburos y energía, es lesiva, perjudicial atentatoria a los intereses legítimos y derechos subjetivos de YPFB ANDINA, haciendo hincapié respecto a los Costos de Operación Base Ingeniería; Cargos empresas Afiliadas, Depreciación; Pago de Tasa y SIRESE, respaldando cada una de ellas con aspectos técnicos, sustentando a los argumentos teóricos desarrollados precedentemente.

I.3 Petitorio

En virtud a los argumentos detallados y al amparo de los arts. 2 numerales 2 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre, art. 778 y sgtes. del CPC y art. 94 del DS Nº 27172, solicita dictar sentencia declarando probada la demanda, disponiendo la nulidad de la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 017/2015 de 21 de enero, hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta que la autoridad demandada emita un nuevo acto administrativo aceptando totalmente el Recurso Jerárquico, interpuesto por YPFB ANDINA, contra la Resolución Administrativa ANH Nº 2428/2014, conforme a los parámetro técnicos y legales establecidos para el caso concreto finalizó.

I.4 Contenido de la respuesta de la autoridad demandada.