SE/0015/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA Sentencia N° 15

Sucre, 04 de abril de 2021

Expediente : 078/2018-C

Demandante : FOPECA SA, sucursal Bolivia

Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras

Proceso : Contencioso

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso, seguido a demanda de la Empresa FOPECA SA, Sucursal Bolivia, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

VISTOS: La demanda contenciosa de incumplimiento del Contrato Administrativo ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF de 4 de abril, de fs. 2 a 31, interpuesta por FOPECA SA, Sucursal Bolivia, representada por Gonzalo Enrique Cordero Valdés, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), el Auto de admisión de fs. 34, la contestación negativa de fs. 108 a 133, el Auto de relación procesal de fs. 368 y el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1377 y todo por cuanto vino pertinente considerar:

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

El representante de la Empresa FOPECA SA, Sucursal Bolivia, señaló que, a través de Licitación Pública Internacional N° 001/2015-BN, CUCE:15-0291-08-623941-l-l y la Resolución Administrativa ABC/RPC/027/2016 de 29 de febrero de 2016, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), adjudicó la obra: "Construcción de la Carretera Yucumo-San Borja" a favor de la Empresa Constructora FOPECA SA, Sucursal Bolivia, suscribiendo el Contrato ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF el 4 de abril de 2016, por un monto de $us.60.942.750,74 (Sesenta millones novecientos cuarenta y dos mil setecientos cincuenta, 74/100 dólares estadounidenses) equivalentes a Bs. 418.067.270,08 (Cuatrocientos dieciocho millones sesenta y siete mil doscientos setenta 08/100 bolivianos) y un plazo de ejecución de ochocientos diez (810) días calendario, computados a partir de la fecha en la que el supervisor expida la Orden de Proceder, por orden de la ABC.

Resalta que, para la supervisión del proyecto mencionado, se contrató al Consorcio Integración, conformado por las Empresas INPOLA y Acruta & Tapia Ingenieros SAC.

Posteriormente la Supervisión por Nota CON-INT/FPC-001/2016 de 7 de julio de 2016, emitió la Orden de Proceder, por orden de la ABC mediante comunicación ABC/GNT/SCT/2016-0048 de 6 de julio de 2016.

En el transcurso de la ejecución del proyecto, se alteraron las condiciones con las que fue contratado, debido a una serie de incumplimientos al contrato por parte de la ABC, siendo los siguientes:

Incumplimiento respecto de la prevención de disponibilidad de los bancos de materiales.

En el contrato, se estipuló disponer de Bancos de Préstamo de Agregados para capa sub base, base, hormigones y asfalto, a cuyo fin en el Documento Base de Contrataciones DBC, cursa un resumen general sobre la ubicación, aprovechamiento y disponibilidad; sin embargo, en ninguna parte del DBC se estableció que los bancos de préstamo de "Rio Baltazar (lecho) y Rio Quiquibey", se encontraban dentro del Área Protegida Pilón-Lajas; en tal sentido, para la explotación de dicho banco de materiales de préstamo se requería la autorización para ingresar, lo que suponía la realización de un proceso administrativo y exclusivo de la Entidad contratante (ABC) con el Servicio Nacional de Áreas Protegidas SERNAP, en razón de que de esta emana una autorización interinstitucional y no directa del contratista, por cuanto no es propietario de la obra.

Esta condicionante le obligó a plantear alternativas de sitios considerados estratégicos para la instalación de las plantas de trituración de materiales pétreos (zona industrial), donde obligatoriamente el transporte de los materiales pétreos será haya realizado a través de vías y accesos habilitados, desde los distintos bancos de préstamo, hasta el centro de gravedad del tramo de aplicación y que serían contantes en la tabla de cantidades contractuales de transporte y sub base y base; por lo que, el pretender desconocer el transporte ejecutado desde los distintos bancos de préstamo hasta el sitio de la zona industrial en base a interpretaciones literales y subjetivas de las especificaciones de transporte de materiales de sub base y base, desconociendo el cambio de condiciones señaladas, hacen que el proyecto de construcción de la carretera Yucumo-San Borja, no tenga posibilidades de llevarse a cabo o sea inviable.

Según inspección física de campo de los bancos de préstamo realizada por los técnicos del contratista, en los días 13 y 14 de enero de 2016, se evidenció la existencia de material pétreo, especialmente en los bancos de préstamo "Rio Quiquebey (lecho)", "Rio Caripo (lecho)", Rio Yacumita (lecho)", y "Rio Baltazar (lecho), evidenciándose también como algunos de estos bancos de préstamo se encontraban en proceso de explotación por empresas constructoras a cargo de la construcción de las carreteras Quiquibey-Yucumo, Yucumo-Rurrenabaque y San Ignacio-Puerto Ganadero, estimándose que en el periodo de lluvias, los ríos recarguen nuevamente material pétreo, tal como estipulaban los estudios del proyecto; sin embargo, al iniciar los trabajos de la carretera Yucumo-San Borja, a finales del mes de agosto de 2016, conforme al cronograma inicial de la obra, se evidenció que la recarga de material estimada e indicada en los estudios no se cumplió, especialmente en los bancos de préstamo "Rio Quiquibey (lecho)" y Rio Yacumita (lecho), situación verificada por la Supervisión y la ABC, e informada por parte de la Supervisión mediante comunicado CONT-INT/FPC-022/2016 de 24 de septiembre de 2016 y por FOPECA, mediante comunicado FSA-SB-YSB-2016-013 de 28 de septiembre de 2016, circunstancias que cambió totalmente las condiciones bajo las cuales se había previsto ejecutar la obra, al no disponer el contratista de la cantidad suficiente y requerida del material para cumplir con el objeto del contrato y depender del albur de que los ríos recarguen la cantidad suficiente de material requerido; más aún, siendo los mismos bancos asignados por el contratante, para la construcción de la carretera San Borja- San Ignacio de Moxos, después de haber sido suscrito el contrato con FOPECA Sucursal Bolivia.

Consecuentemente la falta de materiales pétreos para la construcción de la referida carretera Yucumo - San Borja; redunda en que, por causas sobrevinientes que no son de responsabilidad del contratista, se tornó inviable la ejecución de la obra.

Por otra parte, de la cantidad de extracción de material de los bancos de préstamos designados, aprobados y autorizados, se constató que fueron explotados en su integridad y colocados en obra a acopiados para la producción de agregados para sub rasante mejorada y sub base; cuyo volumen fue insuficiente para los requerimientos de construcción de dicha obra, toda vez que se requiere un total aproximado de 403.000 m3; que, en base a las áreas asignadas, aprobadas y autorizadas, así como de darse las recargas de material en los volúmenes encontrados, se requeriría de por lo menos de 5 a 6 años de recargas de material en éstos bancos de préstamo para poder dar cumplimiento al objeto del contrato de construcción, situación que hace que la ejecución de la obra ante la falta constante de material pétreo se ha tornado inviable, sin que esta situación sobreviniente no sea de responsabilidad ni imputable al contratista FOPECA SA, Sucursal Bolivia.

Posteriormente señaló que, ante la inexistencia de recarga de material, tramitó patente municipal para la extracción de materiales, siendo siempre insuficiente la cantidad explotada a la requerida.

Indicó que de manera posterior, FOPECA SA, Sucursal Bolivia, continuó el proceso de obtener renovación de patentes municipales de varios bancos de préstamo "Rio Quiquebey - El Charal", "Rio Caripo", "Rio Yacumita - Cannan" y Rio Baltazar - Villa Imperial" con el Municipio de San Borja; asimismo, intento acordar con la Alcaldía de Rurrenabaque, se otorgue bajo patente municipal un área en el Rio Beni, siendo totalmente incierto ese proceso; puesto que, existían varias empresas constructoras, Asociaciones de Volqueteros y particulares que se encontraban en el mismo proceso y según lo expresado, como respuesta a estas solicitudes de renovación y obtención de patentes, tales áreas se encontraban en un periodo de receso ambiental. Estableciéndose que la decisión de otorgamiento de patente, estaba condicionado al criterio de la Alcaldía de Rurrenabaque de otorgar el área que se autorizaría y no la que es solicitada, situación que determinó que el contratista no tenga la certeza de que área, en qué fecha y en qué cantidad de material se puede contar para ejecutar los trabajos de construcción en la carretera Yucumo - San Borja.

La falta de solución oportuna del contratante a través de las instancias pertinentes, afectaron directamente la ejecución de la obra, puesto que determinaron que los materiales que debían ser extraídos de bancos de préstamo, no se encontraban disponibles, aspecto que determinó que las condiciones en las cuáles se licitó y contrató la obra, no son las que existen al momento de ejecutar la misma, concluyéndose en que la falta de disponibilidad de materiales de préstamo constituye un grave impedimento que se convirtió en una constante, que imposibilitó al contratista la normal ejecución de la obra.

Respecto de las interferencias existentes a la ejecución de la obra.

De las liberaciones oportunas del derecho de vía.

El contratante desde un inicio no dio cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula trigésima quinta del contrato, en razón de que el anticipo fue desembolsado el 13 de julio de 2016; y la Supervisión mediante comunicaciones: CON-INT/FPC- 009/2016 del 26 de agosto de 2016, CON-INT/FPC-023/2016 del 23 de septiembre de 2016 y CON-INT/FOC-028/2016 de 29 de septiembre de 2016, realizó la entrega parcial de las primeras liberaciones del Derecho de Vía de la carretera, así como la presentación de un cuadro de la programación de liberaciones de derecho a realizarse y a partir de estas fechas la Supervisión fue liberando en forma paulatina y parcial el derecho de vía, procedimiento no previsto en el DBC, propuesta, ni contrato, lo que impidió que el contratista pudiera aplicar de forma adecuada la programación y metodología de construcción para una mejor y mayor productividad, redundando no sólo en perjuicio del avance; sino también, en perjuicio económico del contratista, porque, existió un impedimento material sobreviniente atribuible al contratante que impide que la obra se ejecute conforme estaba previsto.

Demora excesiva en la solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos livianos y pesados por el tramo de carretera Yucumo - San Borja que provocó retrasos en la ejecución de la obra.

Esta circunstancia generó que los equipos y personal del contratista que se encontraba trabajando tengan que suspender momentáneamente y consecutivamente la actividad que realizaban a fin de evitar accidentes por roce o impacto de los vehículo contra la humanidad del personal y los equipos que se encontraban trabajando en la plataforma, generando constantemente tiempos muertos parciales que al final de la jornada diaria de trabajo se tradujeron en bajos rendimientos y por ende en perjuicios en tiempo y económicos para el contratista que por causas que no le son atribuibles no pudo lograr y mantener rendimientos óptimos de ejecución de los trabajos programados.

Incide que por el tránsito de vehículos particulares durante y después de una precipitación pluvial, - pese a las solicitudes de suspensiones temporales de tráfico de vehículos por dicho tramo- sin esperar la señalización y controles colocados, restringiendo el paso vehicular en el tramo por la lluvia acaecida, se destruía lo ejecutado, dando lugar a que el contratista vuelva a reconstruir lo ya ejecutado, lo que no sólo restó el tiempo; sino también, los recursos en grave perjuicio económico, conforme lo ratificado por la Supervisión en su Informe de Plan de Trabajo y Contingencia, presentado a la Fiscalización, mediante comunicación CONT-INT/FIS-009/2017 de 22 de diciembre de 2017.

FOPECA SA, también coordinó con la Policía Nacional de San Borja y Yucumo para controlar y restringir el paso vehicular, en especial cuando llueve, pero los transportistas hicieron caso omiso a la orden de restricción, generando como se dijo destrucción de los trabajos ejecutados.

Lo señalado demuestra que el paso incontrolado de cientos de volquetas por el referido paso, generó un considerable atraso en la ejecución de obras, con bajos rendimientos, porque lo trabajos no pueden ser ejecutados con los rendimientos óptimos programados, volviendo insostenible e inviable la obra, al no estar acorde con la metodología constructiva en los plazos contractuales previstos.

En consecuencia, el contratante ABC de todos los contratistas de las obras que se ejecutan en tramos contiguos, al no haber asumido medidas oportunas y efectivas que involucren la organización del trabajo simultáneo de las obras en los diferentes tramos, incurrió en incumplimiento de contrato por omisión de acción, puesto que la solución a este problema cotidiano, no es responsabilidad del contratista, por cuanto no está facultado contractualmente para ello y jamás conto con las debidas autorizaciones para proceder a los cierres temporales en los horarios de trabajo programados y solicitados.

Reembolso del cobro del peaje en el tramo.

El contratante no dio cumplimiento al num. 3.6 de las Especificaciones Administrativas del DBC, en el acápite de impuestos y derechos aduaneros que expresa “La empresa constructora contratada, estará exenta del pago de peaje en el tramo de la obra en el lapso que ejecute la misma, por lo que este concepto no debe considerarse al elaborar la oferta de precios".

FOPECA SA, Sucursal Bolivia, mediante comunicación FSA-SB-YSB-2017-067 de 13 de marzo de 2017, solicitó la exoneración del pago de peajes en el tramo en que se ejecutan los trabajos, en razón de que en la oferta presentada no se consideró el monto de los peajes, porque así dispuso la Entidad Licitante-Contratante.

En respuesta a ello, mediante Comunicación CON-INT/FPC-137/2017 de 26 de junio de 2017, la Supervisión hizo conocer al contratista la contestación emitida por el contratante (ABC), mediante las comunicaciones ABC/GN:CT/2017-0143 y NI/GN :CV/2017-0412 2017-01560, en las que negó la exoneración del cobro de peajes, acogiéndose a lo que establécela Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011 en su art 202, indicando que dentro de la jerarquía normativa nacional vigente, la Ley está sobre cualquier Decreto Supremo, guía, Reglamento interno u otro.

Este art. 202 señaló: "Las tarifas de peaje serán propuestas, actualizadas y aprobadas por la autoridad competente del nivel central, toda usuaria o usuario de la Red Vial Fundamental está obligada u obligado al pago de la tarifa de peaje de acuerdo a tarifarios y puntos de cobro aprobados. Las tarifas y las exenciones al pago serán determinadas en normativa específica".

En ese sentido, la Entidad contratante aprobó el DBC para el proceso de licitación, conocía de la normativa legal citada, razón por la cual, una vez adjudicada la obra, debió efectuar el trámite de la normativa específica de exención del peaje en favor del contratista, ante la instancia pertinente, trámite que no se realizó y se concretó sólo a negar un pago aduciendo una norma que no niega la exención, razón por la cual, el contratante incumplió el contrato en:

Aumento en las cantidades de obra sin la emisión del documento contractual modificatorio previo.

El contratante, apartándose de los términos del contrato y bajo el concepto de emergencia, no constando alguna declaración de autoridad competente para el lugar el puente, instruyó a través de la supervisión, la ejecución de trabajos no previstos en el Contrato de Obra Pública, incrementando cantidades de obra al ítem N° 49 Enrocado, cuya cantidad contractual es de 13 m3, siendo insuficiente para realizar los trabajos instruidos y ejecutados, sin la emisión del respectivo documento legal, que respalde la ejecución del trabajo y que garantice el pago del mismo al contratista FOPECA SA.

Conforme consta mediante asiento de Libro de Órdenes N° 95 de 28 de marzo de 2017, comunicación CON-INT/FPC-095/2017 de 20 de abril y comunicación CON- INT/FPC-139/2017 de 27 de junio, el contratista no recibió pago alguno hasta esas fechas por los trabajos adicionales, los que no estaban previstos contractualmente, porque de forma previa a su ejecución no fue emitido el documento contractual que viabilice la ejecución de los trabajos y el pago de los mismos.

El 16 de enero de 2018, mediante carta CON-INT/FPC-013/2018 cursada por la Supervisión al contratista, se reconoció puntualmente en el punto 4: "Según contrato, la cantidad del manto geotextil es de 770 m2 insuficiente para cubrir los requerimientos, en tal sentido se cuantificó la cantidad necesaria y esta cantidad está plasmada dentro del Contrato Modificatorio N° 1 y el cual está sujeto a su aprobación del mismo para su ejecución, dicho contrato modificatorio se encuentra en trámite y no se puede generar por este objeto una Orden de Trabajo".

Alegó que, en el contrato, en la Cláusula trigésima, numeral 30.5, referida a la modificación de obras, de forma clara y precisa se estipula que: "La Orden de Trabajo, Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, deben ser emitidos y suscritos de forma previa a la ejecución de los trabajos por parte del contratista, en ninguno de los casos constituye un documento regularizador de procedimiento de ejecución de obra, excepto en casos de emergencia declarada para el lugar del emplazamiento de la obra".

Por lo que señaló que el contratante incurrió en diversos incumplimientos contractuales que perjudicaron el cumplimiento del objeto del contrato administrativo de obra pública, en las condiciones en que se hizo la licitación y se suscribo el contrato, que eroga gastos no presupuestados que deben ser reembolsados por el contratante.

De la resolución del contrato por causales atribuibles al contratante (ABC).

Bajo el numeral 21.2 de la cláusula vigésima primera del contrato, mediante Oficio N° FSA-SB-RL-2018-013 de 23 de enero de 2018, FOPECA SA, Sucursal Bolivia, comunicó de manera oficial a la Entidad Contratante la intención de resolución por causales atribuibles al contratante, las cuales se fundaban en los incumplimientos de disponibilidad de banco de materiales, liberaciones oportunas de derecho de vía, solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos, el reembolso de cobro de peaje en el tramo y el aumento de cantidades de obra sin la emisión de documento contractual modificatorio u orden de cambio, solicitando que en base a la cláusula vigésima primera numeral 21.3 del contrato, en el plazo de 15 días hábiles con la solución a los incumplimientos señalados se enmienden y pueda normalizarse los trabajos en las condiciones en que se licitó y contrató la misma.

En respuesta al oficio señalado, mediante Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0023 de 14 de febrero de 2018, notificada el 15 de febrero de dicho año, la ABC rechazó la intención de Resolución de Contrato, debido a que en su criterio no existía un accionar que configure la causal invocada.

En vista de que la Nota cursada por la ABC no enmendaba las fallas ni constituía medidas necesarias para continuar normalmente las estipulaciones del contrato, al vencimiento del plazo de 15 días hábiles, mediante Oficio N° FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, FOPECA SA, Sucursal Bolivia comunicó a la ABC que se había hecho efectiva la Resolución por causales atribuibles al contratante.

Bajo esa misma nota, se solicitó la devolución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato (Fianza Bancaria) N° BGC-1000105669 emitida por el Banco Mercantil Santa Cruz por $us. 4.265.992,55; a su vez al haberse resuelto el contrato, solicitaron la aplicación de las Cláusulas trigésima novena y cuadragésima a efectos de procesar la conciliación de saldos.

Posteriormente, por Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0029 de 19 de febrero de 2018, la ABC realizó la devolución del Oficio N° FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, reiterando que los motivos de resolución invocados por el contratista no configuran causales para la intención de resolución de contrato. Aclaró que, en ninguno de los mecanismos definidos en el contrato, así como en la normativa administrativa regulan la existencia de una devolución de una nota de Resolución Contractual y por tanto supone un acto que deje sin efecto una resolución aplicada. Nota que a su vez fue devuelta a la ABC, mediante el Oficio FSA-SB-RL-2018-032 de 22 de febrero de 2018.

De la ejecución de la boleta de cumplimiento de contrato.

Hizo referencia a la Cláusula séptima del contrato de obra referida a las garantías y el procedimiento de su ejecución, para inferir que la causal y hecho generador para ejecutar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, no es otro que la Resolución de Contrato por causales atribuibles al contratista. Por tanto, no opera su ejecución antes de verificarse la resolución de contrato imputable a FOPECA SA, Sucursal Bolivia; sin embargo, de manera sorpresiva el 22 de febrero de 2018, la ABC emitió orden al Banco Mercantil Santa Cruz, la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, la que por su carácter irrevocable y de ejecución inmediata a primer requerimiento del beneficiario, la misma se hacía efectiva con la solicitud de la ABC, situación que importó la afectación de la millonada suma de dinero descrita.

De la intención de resolución manifestada por la Administradora Boliviana de Carreteras.

Pese a que el Contrato ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF fue resuelto por Oficio N° FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, por Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0036 de 26 de febrero de 2018, comunicada notarialmente el 27 de febrero, la ABC comunicó a FOPECA SA, Sucursal Bolivia la intención de resolución de contrato a requerimiento de la Entidad, invocando la Cláusula vigésimo primera del contrato, numeral 21.2.1. aduciendo los incisos, f) e i).

Además del incumplimiento en la movilización de la obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertados. Sustentado en el Informe Especial Supervisión CON-INT/ABC-052/2018, Informe Especial de Fiscalización GRUSAMAR- RB/INF.TEC.FIS/Y-SB/02-2018 y Gerencia Regional ABC - Beni INF/GNT/2018-0356 (BN/2018-00089).

Este acto desarrollado por la ABC no solamente es contrario a los antecedentes, porque intenta la resolución de un negocio jurídico ya resuelto previamente; sino que, también pretende de forma irracional, generar responsabilidad del contratista, imputándole un supuesto incumplimiento contractual.

Otros incumplimientos contractuales y arbitrariedades de manera posterior cometidas por el contratante.

*. Después de resuelto el contrato por causales atribuibles a la ABC, el ente contratante no cumplió con las obligaciones contenidas en la Cláusula vigésima primera del contrato (terminación del contrato), habiéndose limitado a devolver las notas enviadas por FOPECA SA, Sucursal Bolivia como medida para esquivarlas; esta situación repercutió en el patrimonio del contratista, no sólo en los daños y perjuicios de la ejecución de la obra; sino además, no se procedió a la elaboración de los documentos necesarios para los reembolsos que están expresamente reconocidos en el contrato.

*. Conforme la Cláusula vigésima primera del contrato (terminación del contrato), la ABC incurrió en arbitrariedades, al impedir la desmovilización de los equipos del contratita, procediendo a una retención ¡lícita de los mismos en campamento, sin que exista una disposición legal, judicial o contractual que lo ampare, no siendo aplicable el Anexo de Especificaciones Administrativas, toda vez que, si bien la Supervisión tiene facultades para impedir la salida del equipo y maquinaria de la Obra, pero esa facultad es únicamente aplicable a los casos en que se determine que el equipo es requerido en la Obra. Máxime si mediante Oficio FSA-SB-YSB-2018- 64 de 11 de marzo FOPECA SA, solicitó la desmovilización de maquinaria y equipos por la resolución de contrato operada, la parte de Fiscalización de la obra, contestó que el contrato seguía vigente, afirmación similar por parte de Supervisión.

Además, por órdenes de la ABC, se colocaron candados a las puertas de ingreso al campamento donde están los equipos, maquinaria y material de apoyo guardados, impidiendo su retiro y restringiendo el ingreso y salida del personal con uso de fuerza pública y con carteles que señalan: "PROPIEDAD ESTADO BAJO RESGUARDO- ABC". Medida arbitraria y confiscatoria, que lesiona derechos constitucionales a la propiedad y a la libre circulación, reconocidos por los arts. 23, 56 y siguientes de la CPE y normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, porque la ABC no cuenta con orden judicial o prerrogativa legal actual que ampare tales determinaciones.

Al margen que esta maquinaria y equipos, gozan de un régimen aduanero especial, tanto en el Ecuador (de donde fueron importados) como en Bolivia; es decir que, los mismos gozan de resolución internacional temporal sujeta a plazo para proceder a la reexportación y en caso de que los equipos no salgan del País, el contratista será sujeto al pago de aranceles aduaneros en Bolivia y Ecuador.

A continuación, invocaron el derecho en que se funda la demanda, en base a los arts. 450, 291, 339, 568-1) todos del Código Civil (CC), resumiendo y reiterando los incumplimientos del contrato de obra, siendo:

No haber garantizado ni previsto la disponibilidad de los Bancos de Materiales para la ejecución de la obra.

No haber exonerado del pago del peaje a los equipos y vehículos del contratista en el tramo según las reglas del DBC, ni efectuado el reembolso del cobro del peaje.

No haber respetado los mecanismos y condiciones contractuales que regulaban la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.

Haber generado el aumento en las cantidades de obra sin la emisión del Documento Contractual Modificatorio previo.

Adicionalmente, sustenta su acción con el llamado equilibrio económico financiero, traducido en la relación establecida por la Administración Comitente y el Contratista en el momento de celebrar un contrato y que comprende el conjunto de obligaciones que contrae el contratista y el conjunto de derechos que le reconoce la Administración Comitente, que deben ser equivalentes, por lo que a ese equilibrio se lo llama ecuación económica financiera.

A continuación se refiere a los hechos imputables al contratista, como los resultantes de sus actos y del cumplimiento de sus obligaciones; de los hechos imputables directamente a la Administración por no cumplir sus obligaciones, introducir modificaciones que aumenten o disminuyan el alcance del trabajo, paralizaciones de trabajo; hechos imputables indirectamente a la administración, como los actos de los poderes públicos que afecten las condiciones jurídicas o las condiciones de hecho de los contratos de obra pública.

Cuando este hecho es normal, los perjuicios ordinarios y sus consecuencias deben ser absorbidas por el contratista como si se tratase de un riesgo empresarial; y en los casos en que la alteración sea anormal o extraordinaria, que afecte sustancialmente al contrato, las consecuencias económicas-financieras deben ser absorbidas por la administración contratante, las que deben tener un carácter general y sus efectos sobre la ecuación económico - financiero debe ser anormal, alterando el contenido del contrato.

Si bien una de las características del contrato administrativo es la desigualdad de las partes, pero tiene como límite el derecho del contratista a la intangibilidad de a remuneración pactada y su consiguiente facultad de usar los recursos legales para exigir a la administración comitente la indemnización en caso de sufrir algún perjuicio.

Luego Citó los art. 984 y 998 del Código Civil (CC), referidos al resarcimiento económico, correspondiendo en su caso una indemnización por equidad e igualdad de todos ante las cargas públicas.

Para el caso el valor del contrato de obra asciende a la suma de $us. 60.942.750, 74, de los cuales, según anticipo entregado, se ejecutaron hasta la fecha de la resolución contractual la suma de $us. 12.977.535, por lo que los incumplimientos de la ABC, su Empresa dejó de percibir los ingresos remanentes en la suma de $us. 47.972 215,61. Generándose además un daño emergente, lucro cesante y daños y perjuicios en contra de FOPECA SA, Sucursal Bolivia en la suma de $us. 39.150 028,94, al cual deberá sumarse el daño moral ocasionado. Montos que en definitiva deberán ser cuantificados en ejecución de Sentencia.

Petitorio.

Solicitó se declare:

La legalidad de la Resolución del Contrato por causales atribuibles al contratante.

La ilegalidad de la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGC-1000105669 emitida por el Banco Mercantil Santa Cruz por $us. 4.265.992,55.

La ilegalidad de la Intención de Resolución de Contrato por causales imputables al contratista y los actos posteriores asumidos por el contratante a partir de esa intención, por ende, nulos y sin valor legal.

Se condene a la cancelación de daños y perjuicios, ocasionados por la ¡legal resolución contractual que, serán calificados en ejecución de fallos.

Se condene al pago de planillas de avance de obras impagas, más intereses.

Se condene al pago de los gastos de desmovilización anticipada.

Pidiendo en definitiva se declare PROBADA la demanda en todas sus partes, con costas y daños y perjuicios, cuya averiguación y cuantificación deberá hacerse en ejecución de Sentencia.

Admisión.

Mediante Auto de 22 de marzo de 2018, de fs. 34, se admitió la demanda contenciosa de incumplimiento de contrato, interpuesta por FOPECA SA Sucursal Bolivia, contra la Administradora Boliviana de Carreteras, misma que fue corrida en traslado para la contestación.

Contestación.

La Administración Boliviana de Carreteras (ABC), representada por Cristian Oscar Iraola Rodríguez, mediante memorial de fs. 108 a 133, contestó negativamente a la demanda contenciosa, como sigue:

Luego de realizar un resumen de los antecedentes, alegó sobre la previsión de disponibilidad de los bancos de materiales, que esa situación no formó parte de la causal contractual argumentada para la intención de resolución de contrato por causales atribuibles al contratante, según la Cláusula vigésima primera inciso 2 del contrato.

Incumplimiento al contrato por parte de la Entidad contratante.

Los reclamos realizados por el demandante como incumplimientos al contrato por parte de la Entidad contratante, fueron presentados en la Intención de Resolución de Contrato por causales atribuibles al contratante, comunicados en la Carta Notariada Oficio N° FSA-SB-RL-2018-13 de 23 de enero de 2018, fueron analizados, valorados, evaluados y contestados por los responsables del proyecto en sus diferentes niveles (Supervisión, Fiscalización, Gerencia Regional Responsable) y por diferentes áreas y especialidades profesionales dentro de la ABC (legal, técnica, social y ambiental).

En función a los resultados, conclusiones y recomendaciones de los diferentes informes técnicos, se dio respuesta a la Intención de Resolución de Contrato.

La ABC en ningún momento negó la existencia de los incumplimientos indicados por FOPECA SA, éstos fueron desvirtuados, respaldados documentalmente que no existió aumento de cantidades de obra sin la emisión del documento contractual modificatorio previo y que los reclamos relativos a la disponibilidad de banco de materiales, liberación oportuna del derecho de vía, solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos, el reembolso de cobro de peaje en el tramo no están previstos ni constituyen causal de resolución contractual.

Sobre la previsión de disponibilidad de los bancos de materiales, señaló que, el tema reclamado y sus argumentos, no constituyen una causal de Resolución de Contrato. Además, que los documentos contractuales prevén acciones que el contratista debió ejecutar para la explotación de los Bancos.

Los documentos contractuales indican que los bancos de préstamo son referenciales y que la responsabilidad, en cuanto a la calidad y cantidad de los materiales es del contratista. Especialmente en las Especificaciones Técnicas Generales EG SUB-BASE GRANULAR, EG CAPA BASE DE MATERIAL GRANULAR y la Especificación Técnica Especial EE 06 YACIMIENTOS, indican que la responsabilidad, en cuanto a la calidad y cantidad de los materiales es del CONTRATISTA, quien tendrá a su cargo la verificación de la calidad y cantidad de los agregados disponibles, sí como la distancia de transporte hasta su lugar de empleo en la carretera.

La situación de carencia de banco de préstamo, no es un impedimento para la conclusión de la obra, porque el contrato prevé las acciones que el contratista, debió ejecutar para la explotación de esos u otros bancos.

El reclamo debió ser presentado en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décima tercera del contrato de obra.

Sobre las liberaciones oportunas del derecho de vía, indica que lo reclamado no constituye una causal de resolución de contrato.

Incide en que no se tuvo ningún inconveniente en todo el tramo intervenido ni se tuvo ningún reclamo por parte del contratista por la interferencia en los trabajos y el cronograma, debido a que este tema, desde el inicio y después de 1 año y 7 meses de haber iniciado trabajos no generó o se tuvo obstáculos para realizar los trabajos de conformación de terraplenes y los trabajos previos a éste.

De igual modo el reclamo debió presentarlo en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décima tercera del contrato de obra.

Sobre a solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos livianos y pesados por el tramo de carretera Yucumo - San Borja que provocó el retraso en la ejecución de la obra, refiere que este argumento, no se constituye en una causal de resolución de contrato.

Los documentos del contrato prevén las acciones que se debieron tomar para solucionar el problema. Además de contener la información del historial de conteos mensuales en el tramo y tramos adyacentes, con clasificación de vehículos y proyecciones de tráfico a futuro, aspecto conocido por el CONTRATISTA.

Al margen señaló que este reclamo debió ser presentado en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décima tercera del contrato de obra.

Sobre el reembolso del cobro de peaje en el tramo, indicó que este reclamo no constituye en una causal de resolución de contrato.

El 13 de marzo de 2017 con nota FSA-SB-YSB-2017-067, FOPECA SA, solicitó después de haber comenzado los trabajos, la liberación del peaje, por el tiempo transcurrido.

Este reclamo debió ser presentado en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décimo tercera del contrato de obra.

Sobre la intención de resolución de contrato manifestada por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), señala que, en fusión a los resultados, conclusiones y recomendaciones indicados en los diferentes informes técnicos emitidos, se comunicó la referida intención de resolución contractual por causales atribuibles al contratista mediante Carta ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0036 de 26 de febrero de 2018.

En base al Informe Técnico de la Supervisión CONT-INT/FIS-113/2018 de 20 de marzo de 2018, Informe Técnico de la Fiscalización GRUSAMAR - GRB/INF.TEC.FIS/Y-SB/21- 2018 de 20 de marzo, e Informe Técnico de la Gerencia Regional ABC-Beni, INF/GNT/2018-0530, (2018, 01901) de 20 de marzo de 201, en fecha 21 de marzo de 2018 mediante Carta ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0089 (2018-01901), se comunicó al contratista que la resolución de contrato se hizo efectiva, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula vigésima primera (terminación del contrato); sub cláusula 21.2.1 Resolución a requerimiento de la Entidad por causales atribuibles al contratista, incisos f), i) y e).

Respecto que el certificado de liquidación final no considera costos reclamados por el contratista, manifiesta que, en virtud que la ABC, rechazó la comunicación de intención de resolución de contrato por parte de la Empresa FOPECA; la intención y la efectivización de la resolución del contrato por causales atribuibles al contratista son completamente legales, por lo que el Certificado o Planilla de Liquidación Final debe ser elaborado en el marco de las condiciones para casos de resolución por causas atribuibles al contratista.