SE/0015/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA Sentencia N° 15

Sucre, 04 de abril de 2021

Expediente : 078/2018-C

Demandante : FOPECA SA, sucursal Bolivia

Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras

Proceso : Contencioso

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso, seguido a demanda de la Empresa FOPECA SA, Sucursal Bolivia, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

VISTOS: La demanda contenciosa de incumplimiento del Contrato Administrativo ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF de 4 de abril, de fs. 2 a 31, interpuesta por FOPECA SA, Sucursal Bolivia, representada por Gonzalo Enrique Cordero Valdés, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), el Auto de admisión de fs. 34, la contestación negativa de fs. 108 a 133, el Auto de relación procesal de fs. 368 y el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1377 y todo por cuanto vino pertinente considerar:

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

El representante de la Empresa FOPECA SA, Sucursal Bolivia, señaló que, a través de Licitación Pública Internacional N° 001/2015-BN, CUCE:15-0291-08-623941-l-l y la Resolución Administrativa ABC/RPC/027/2016 de 29 de febrero de 2016, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), adjudicó la obra: "Construcción de la Carretera Yucumo-San Borja" a favor de la Empresa Constructora FOPECA SA, Sucursal Bolivia, suscribiendo el Contrato ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF el 4 de abril de 2016, por un monto de $us.60.942.750,74 (Sesenta millones novecientos cuarenta y dos mil setecientos cincuenta, 74/100 dólares estadounidenses) equivalentes a Bs. 418.067.270,08 (Cuatrocientos dieciocho millones sesenta y siete mil doscientos setenta 08/100 bolivianos) y un plazo de ejecución de ochocientos diez (810) días calendario, computados a partir de la fecha en la que el supervisor expida la Orden de Proceder, por orden de la ABC.

Resalta que, para la supervisión del proyecto mencionado, se contrató al Consorcio Integración, conformado por las Empresas INPOLA y Acruta & Tapia Ingenieros SAC.

Posteriormente la Supervisión por Nota CON-INT/FPC-001/2016 de 7 de julio de 2016, emitió la Orden de Proceder, por orden de la ABC mediante comunicación ABC/GNT/SCT/2016-0048 de 6 de julio de 2016.

En el transcurso de la ejecución del proyecto, se alteraron las condiciones con las que fue contratado, debido a una serie de incumplimientos al contrato por parte de la ABC, siendo los siguientes:

Incumplimiento respecto de la prevención de disponibilidad de los bancos de materiales.

En el contrato, se estipuló disponer de Bancos de Préstamo de Agregados para capa sub base, base, hormigones y asfalto, a cuyo fin en el Documento Base de Contrataciones DBC, cursa un resumen general sobre la ubicación, aprovechamiento y disponibilidad; sin embargo, en ninguna parte del DBC se estableció que los bancos de préstamo de "Rio Baltazar (lecho) y Rio Quiquibey", se encontraban dentro del Área Protegida Pilón-Lajas; en tal sentido, para la explotación de dicho banco de materiales de préstamo se requería la autorización para ingresar, lo que suponía la realización de un proceso administrativo y exclusivo de la Entidad contratante (ABC) con el Servicio Nacional de Áreas Protegidas SERNAP, en razón de que de esta emana una autorización interinstitucional y no directa del contratista, por cuanto no es propietario de la obra.

Esta condicionante le obligó a plantear alternativas de sitios considerados estratégicos para la instalación de las plantas de trituración de materiales pétreos (zona industrial), donde obligatoriamente el transporte de los materiales pétreos será haya realizado a través de vías y accesos habilitados, desde los distintos bancos de préstamo, hasta el centro de gravedad del tramo de aplicación y que serían contantes en la tabla de cantidades contractuales de transporte y sub base y base; por lo que, el pretender desconocer el transporte ejecutado desde los distintos bancos de préstamo hasta el sitio de la zona industrial en base a interpretaciones literales y subjetivas de las especificaciones de transporte de materiales de sub base y base, desconociendo el cambio de condiciones señaladas, hacen que el proyecto de construcción de la carretera Yucumo-San Borja, no tenga posibilidades de llevarse a cabo o sea inviable.

Según inspección física de campo de los bancos de préstamo realizada por los técnicos del contratista, en los días 13 y 14 de enero de 2016, se evidenció la existencia de material pétreo, especialmente en los bancos de préstamo "Rio Quiquebey (lecho)", "Rio Caripo (lecho)", Rio Yacumita (lecho)", y "Rio Baltazar (lecho), evidenciándose también como algunos de estos bancos de préstamo se encontraban en proceso de explotación por empresas constructoras a cargo de la construcción de las carreteras Quiquibey-Yucumo, Yucumo-Rurrenabaque y San Ignacio-Puerto Ganadero, estimándose que en el periodo de lluvias, los ríos recarguen nuevamente material pétreo, tal como estipulaban los estudios del proyecto; sin embargo, al iniciar los trabajos de la carretera Yucumo-San Borja, a finales del mes de agosto de 2016, conforme al cronograma inicial de la obra, se evidenció que la recarga de material estimada e indicada en los estudios no se cumplió, especialmente en los bancos de préstamo "Rio Quiquibey (lecho)" y Rio Yacumita (lecho), situación verificada por la Supervisión y la ABC, e informada por parte de la Supervisión mediante comunicado CONT-INT/FPC-022/2016 de 24 de septiembre de 2016 y por FOPECA, mediante comunicado FSA-SB-YSB-2016-013 de 28 de septiembre de 2016, circunstancias que cambió totalmente las condiciones bajo las cuales se había previsto ejecutar la obra, al no disponer el contratista de la cantidad suficiente y requerida del material para cumplir con el objeto del contrato y depender del albur de que los ríos recarguen la cantidad suficiente de material requerido; más aún, siendo los mismos bancos asignados por el contratante, para la construcción de la carretera San Borja- San Ignacio de Moxos, después de haber sido suscrito el contrato con FOPECA Sucursal Bolivia.

Consecuentemente la falta de materiales pétreos para la construcción de la referida carretera Yucumo - San Borja; redunda en que, por causas sobrevinientes que no son de responsabilidad del contratista, se tornó inviable la ejecución de la obra.

Por otra parte, de la cantidad de extracción de material de los bancos de préstamos designados, aprobados y autorizados, se constató que fueron explotados en su integridad y colocados en obra a acopiados para la producción de agregados para sub rasante mejorada y sub base; cuyo volumen fue insuficiente para los requerimientos de construcción de dicha obra, toda vez que se requiere un total aproximado de 403.000 m3; que, en base a las áreas asignadas, aprobadas y autorizadas, así como de darse las recargas de material en los volúmenes encontrados, se requeriría de por lo menos de 5 a 6 años de recargas de material en éstos bancos de préstamo para poder dar cumplimiento al objeto del contrato de construcción, situación que hace que la ejecución de la obra ante la falta constante de material pétreo se ha tornado inviable, sin que esta situación sobreviniente no sea de responsabilidad ni imputable al contratista FOPECA SA, Sucursal Bolivia.

Posteriormente señaló que, ante la inexistencia de recarga de material, tramitó patente municipal para la extracción de materiales, siendo siempre insuficiente la cantidad explotada a la requerida.

Indicó que de manera posterior, FOPECA SA, Sucursal Bolivia, continuó el proceso de obtener renovación de patentes municipales de varios bancos de préstamo "Rio Quiquebey - El Charal", "Rio Caripo", "Rio Yacumita - Cannan" y Rio Baltazar - Villa Imperial" con el Municipio de San Borja; asimismo, intento acordar con la Alcaldía de Rurrenabaque, se otorgue bajo patente municipal un área en el Rio Beni, siendo totalmente incierto ese proceso; puesto que, existían varias empresas constructoras, Asociaciones de Volqueteros y particulares que se encontraban en el mismo proceso y según lo expresado, como respuesta a estas solicitudes de renovación y obtención de patentes, tales áreas se encontraban en un periodo de receso ambiental. Estableciéndose que la decisión de otorgamiento de patente, estaba condicionado al criterio de la Alcaldía de Rurrenabaque de otorgar el área que se autorizaría y no la que es solicitada, situación que determinó que el contratista no tenga la certeza de que área, en qué fecha y en qué cantidad de material se puede contar para ejecutar los trabajos de construcción en la carretera Yucumo - San Borja.

La falta de solución oportuna del contratante a través de las instancias pertinentes, afectaron directamente la ejecución de la obra, puesto que determinaron que los materiales que debían ser extraídos de bancos de préstamo, no se encontraban disponibles, aspecto que determinó que las condiciones en las cuáles se licitó y contrató la obra, no son las que existen al momento de ejecutar la misma, concluyéndose en que la falta de disponibilidad de materiales de préstamo constituye un grave impedimento que se convirtió en una constante, que imposibilitó al contratista la normal ejecución de la obra.

Respecto de las interferencias existentes a la ejecución de la obra.

De las liberaciones oportunas del derecho de vía.

El contratante desde un inicio no dio cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula trigésima quinta del contrato, en razón de que el anticipo fue desembolsado el 13 de julio de 2016; y la Supervisión mediante comunicaciones: CON-INT/FPC- 009/2016 del 26 de agosto de 2016, CON-INT/FPC-023/2016 del 23 de septiembre de 2016 y CON-INT/FOC-028/2016 de 29 de septiembre de 2016, realizó la entrega parcial de las primeras liberaciones del Derecho de Vía de la carretera, así como la presentación de un cuadro de la programación de liberaciones de derecho a realizarse y a partir de estas fechas la Supervisión fue liberando en forma paulatina y parcial el derecho de vía, procedimiento no previsto en el DBC, propuesta, ni contrato, lo que impidió que el contratista pudiera aplicar de forma adecuada la programación y metodología de construcción para una mejor y mayor productividad, redundando no sólo en perjuicio del avance; sino también, en perjuicio económico del contratista, porque, existió un impedimento material sobreviniente atribuible al contratante que impide que la obra se ejecute conforme estaba previsto.

Demora excesiva en la solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos livianos y pesados por el tramo de carretera Yucumo - San Borja que provocó retrasos en la ejecución de la obra.

Esta circunstancia generó que los equipos y personal del contratista que se encontraba trabajando tengan que suspender momentáneamente y consecutivamente la actividad que realizaban a fin de evitar accidentes por roce o impacto de los vehículo contra la humanidad del personal y los equipos que se encontraban trabajando en la plataforma, generando constantemente tiempos muertos parciales que al final de la jornada diaria de trabajo se tradujeron en bajos rendimientos y por ende en perjuicios en tiempo y económicos para el contratista que por causas que no le son atribuibles no pudo lograr y mantener rendimientos óptimos de ejecución de los trabajos programados.

Incide que por el tránsito de vehículos particulares durante y después de una precipitación pluvial, - pese a las solicitudes de suspensiones temporales de tráfico de vehículos por dicho tramo- sin esperar la señalización y controles colocados, restringiendo el paso vehicular en el tramo por la lluvia acaecida, se destruía lo ejecutado, dando lugar a que el contratista vuelva a reconstruir lo ya ejecutado, lo que no sólo restó el tiempo; sino también, los recursos en grave perjuicio económico, conforme lo ratificado por la Supervisión en su Informe de Plan de Trabajo y Contingencia, presentado a la Fiscalización, mediante comunicación CONT-INT/FIS-009/2017 de 22 de diciembre de 2017.

FOPECA SA, también coordinó con la Policía Nacional de San Borja y Yucumo para controlar y restringir el paso vehicular, en especial cuando llueve, pero los transportistas hicieron caso omiso a la orden de restricción, generando como se dijo destrucción de los trabajos ejecutados.

Lo señalado demuestra que el paso incontrolado de cientos de volquetas por el referido paso, generó un considerable atraso en la ejecución de obras, con bajos rendimientos, porque lo trabajos no pueden ser ejecutados con los rendimientos óptimos programados, volviendo insostenible e inviable la obra, al no estar acorde con la metodología constructiva en los plazos contractuales previstos.

En consecuencia, el contratante ABC de todos los contratistas de las obras que se ejecutan en tramos contiguos, al no haber asumido medidas oportunas y efectivas que involucren la organización del trabajo simultáneo de las obras en los diferentes tramos, incurrió en incumplimiento de contrato por omisión de acción, puesto que la solución a este problema cotidiano, no es responsabilidad del contratista, por cuanto no está facultado contractualmente para ello y jamás conto con las debidas autorizaciones para proceder a los cierres temporales en los horarios de trabajo programados y solicitados.

Reembolso del cobro del peaje en el tramo.

El contratante no dio cumplimiento al num. 3.6 de las Especificaciones Administrativas del DBC, en el acápite de impuestos y derechos aduaneros que expresa “La empresa constructora contratada, estará exenta del pago de peaje en el tramo de la obra en el lapso que ejecute la misma, por lo que este concepto no debe considerarse al elaborar la oferta de precios".

FOPECA SA, Sucursal Bolivia, mediante comunicación FSA-SB-YSB-2017-067 de 13 de marzo de 2017, solicitó la exoneración del pago de peajes en el tramo en que se ejecutan los trabajos, en razón de que en la oferta presentada no se consideró el monto de los peajes, porque así dispuso la Entidad Licitante-Contratante.

En respuesta a ello, mediante Comunicación CON-INT/FPC-137/2017 de 26 de junio de 2017, la Supervisión hizo conocer al contratista la contestación emitida por el contratante (ABC), mediante las comunicaciones ABC/GN:CT/2017-0143 y NI/GN :CV/2017-0412 2017-01560, en las que negó la exoneración del cobro de peajes, acogiéndose a lo que establécela Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011 en su art 202, indicando que dentro de la jerarquía normativa nacional vigente, la Ley está sobre cualquier Decreto Supremo, guía, Reglamento interno u otro.

Este art. 202 señaló: "Las tarifas de peaje serán propuestas, actualizadas y aprobadas por la autoridad competente del nivel central, toda usuaria o usuario de la Red Vial Fundamental está obligada u obligado al pago de la tarifa de peaje de acuerdo a tarifarios y puntos de cobro aprobados. Las tarifas y las exenciones al pago serán determinadas en normativa específica".

En ese sentido, la Entidad contratante aprobó el DBC para el proceso de licitación, conocía de la normativa legal citada, razón por la cual, una vez adjudicada la obra, debió efectuar el trámite de la normativa específica de exención del peaje en favor del contratista, ante la instancia pertinente, trámite que no se realizó y se concretó sólo a negar un pago aduciendo una norma que no niega la exención, razón por la cual, el contratante incumplió el contrato en:

1.- No realizar el trámite de la normativa específica para la exención prevista en el DBC - Especificaciones Administrativas.

2.- No efectuar el pago compensatorio al contratista por pago de peajes, en la suma de Bs. 96.153,95 por toda la gestión 2017.

Aumento en las cantidades de obra sin la emisión del documento contractual modificatorio previo.

El contratante, apartándose de los términos del contrato y bajo el concepto de emergencia, no constando alguna declaración de autoridad competente para el lugar el puente, instruyó a través de la supervisión, la ejecución de trabajos no previstos en el Contrato de Obra Pública, incrementando cantidades de obra al ítem N° 49 Enrocado, cuya cantidad contractual es de 13 m3, siendo insuficiente para realizar los trabajos instruidos y ejecutados, sin la emisión del respectivo documento legal, que respalde la ejecución del trabajo y que garantice el pago del mismo al contratista FOPECA SA.

Conforme consta mediante asiento de Libro de Órdenes N° 95 de 28 de marzo de 2017, comunicación CON-INT/FPC-095/2017 de 20 de abril y comunicación CON- INT/FPC-139/2017 de 27 de junio, el contratista no recibió pago alguno hasta esas fechas por los trabajos adicionales, los que no estaban previstos contractualmente, porque de forma previa a su ejecución no fue emitido el documento contractual que viabilice la ejecución de los trabajos y el pago de los mismos.

El 16 de enero de 2018, mediante carta CON-INT/FPC-013/2018 cursada por la Supervisión al contratista, se reconoció puntualmente en el punto 4: "Según contrato, la cantidad del manto geotextil es de 770 m2 insuficiente para cubrir los requerimientos, en tal sentido se cuantificó la cantidad necesaria y esta cantidad está plasmada dentro del Contrato Modificatorio N° 1 y el cual está sujeto a su aprobación del mismo para su ejecución, dicho contrato modificatorio se encuentra en trámite y no se puede generar por este objeto una Orden de Trabajo".

Alegó que, en el contrato, en la Cláusula trigésima, numeral 30.5, referida a la modificación de obras, de forma clara y precisa se estipula que: "La Orden de Trabajo, Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, deben ser emitidos y suscritos de forma previa a la ejecución de los trabajos por parte del contratista, en ninguno de los casos constituye un documento regularizador de procedimiento de ejecución de obra, excepto en casos de emergencia declarada para el lugar del emplazamiento de la obra".

Por lo que señaló que el contratante incurrió en diversos incumplimientos contractuales que perjudicaron el cumplimiento del objeto del contrato administrativo de obra pública, en las condiciones en que se hizo la licitación y se suscribo el contrato, que eroga gastos no presupuestados que deben ser reembolsados por el contratante.

De la resolución del contrato por causales atribuibles al contratante (ABC).

Bajo el numeral 21.2 de la cláusula vigésima primera del contrato, mediante Oficio N° FSA-SB-RL-2018-013 de 23 de enero de 2018, FOPECA SA, Sucursal Bolivia, comunicó de manera oficial a la Entidad Contratante la intención de resolución por causales atribuibles al contratante, las cuales se fundaban en los incumplimientos de disponibilidad de banco de materiales, liberaciones oportunas de derecho de vía, solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos, el reembolso de cobro de peaje en el tramo y el aumento de cantidades de obra sin la emisión de documento contractual modificatorio u orden de cambio, solicitando que en base a la cláusula vigésima primera numeral 21.3 del contrato, en el plazo de 15 días hábiles con la solución a los incumplimientos señalados se enmienden y pueda normalizarse los trabajos en las condiciones en que se licitó y contrató la misma.

En respuesta al oficio señalado, mediante Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0023 de 14 de febrero de 2018, notificada el 15 de febrero de dicho año, la ABC rechazó la intención de Resolución de Contrato, debido a que en su criterio no existía un accionar que configure la causal invocada.

En vista de que la Nota cursada por la ABC no enmendaba las fallas ni constituía medidas necesarias para continuar normalmente las estipulaciones del contrato, al vencimiento del plazo de 15 días hábiles, mediante Oficio N° FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, FOPECA SA, Sucursal Bolivia comunicó a la ABC que se había hecho efectiva la Resolución por causales atribuibles al contratante.

Bajo esa misma nota, se solicitó la devolución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato (Fianza Bancaria) N° BGC-1000105669 emitida por el Banco Mercantil Santa Cruz por $us. 4.265.992,55; a su vez al haberse resuelto el contrato, solicitaron la aplicación de las Cláusulas trigésima novena y cuadragésima a efectos de procesar la conciliación de saldos.

Posteriormente, por Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0029 de 19 de febrero de 2018, la ABC realizó la devolución del Oficio N° FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, reiterando que los motivos de resolución invocados por el contratista no configuran causales para la intención de resolución de contrato. Aclaró que, en ninguno de los mecanismos definidos en el contrato, así como en la normativa administrativa regulan la existencia de una devolución de una nota de Resolución Contractual y por tanto supone un acto que deje sin efecto una resolución aplicada. Nota que a su vez fue devuelta a la ABC, mediante el Oficio FSA-SB-RL-2018-032 de 22 de febrero de 2018.

De la ejecución de la boleta de cumplimiento de contrato.

Hizo referencia a la Cláusula séptima del contrato de obra referida a las garantías y el procedimiento de su ejecución, para inferir que la causal y hecho generador para ejecutar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, no es otro que la Resolución de Contrato por causales atribuibles al contratista. Por tanto, no opera su ejecución antes de verificarse la resolución de contrato imputable a FOPECA SA, Sucursal Bolivia; sin embargo, de manera sorpresiva el 22 de febrero de 2018, la ABC emitió orden al Banco Mercantil Santa Cruz, la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, la que por su carácter irrevocable y de ejecución inmediata a primer requerimiento del beneficiario, la misma se hacía efectiva con la solicitud de la ABC, situación que importó la afectación de la millonada suma de dinero descrita.

De la intención de resolución manifestada por la Administradora Boliviana de Carreteras.

Pese a que el Contrato ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF fue resuelto por Oficio N° FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, por Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0036 de 26 de febrero de 2018, comunicada notarialmente el 27 de febrero, la ABC comunicó a FOPECA SA, Sucursal Bolivia la intención de resolución de contrato a requerimiento de la Entidad, invocando la Cláusula vigésimo primera del contrato, numeral 21.2.1. aduciendo los incisos, f) e i).

Además del incumplimiento en la movilización de la obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertados. Sustentado en el Informe Especial Supervisión CON-INT/ABC-052/2018, Informe Especial de Fiscalización GRUSAMAR- RB/INF.TEC.FIS/Y-SB/02-2018 y Gerencia Regional ABC - Beni INF/GNT/2018-0356 (BN/2018-00089).

Este acto desarrollado por la ABC no solamente es contrario a los antecedentes, porque intenta la resolución de un negocio jurídico ya resuelto previamente; sino que, también pretende de forma irracional, generar responsabilidad del contratista, imputándole un supuesto incumplimiento contractual.

Otros incumplimientos contractuales y arbitrariedades de manera posterior cometidas por el contratante.

*. Después de resuelto el contrato por causales atribuibles a la ABC, el ente contratante no cumplió con las obligaciones contenidas en la Cláusula vigésima primera del contrato (terminación del contrato), habiéndose limitado a devolver las notas enviadas por FOPECA SA, Sucursal Bolivia como medida para esquivarlas; esta situación repercutió en el patrimonio del contratista, no sólo en los daños y perjuicios de la ejecución de la obra; sino además, no se procedió a la elaboración de los documentos necesarios para los reembolsos que están expresamente reconocidos en el contrato.

*. Conforme la Cláusula vigésima primera del contrato (terminación del contrato), la ABC incurrió en arbitrariedades, al impedir la desmovilización de los equipos del contratita, procediendo a una retención ¡lícita de los mismos en campamento, sin que exista una disposición legal, judicial o contractual que lo ampare, no siendo aplicable el Anexo de Especificaciones Administrativas, toda vez que, si bien la Supervisión tiene facultades para impedir la salida del equipo y maquinaria de la Obra, pero esa facultad es únicamente aplicable a los casos en que se determine que el equipo es requerido en la Obra. Máxime si mediante Oficio FSA-SB-YSB-2018- 64 de 11 de marzo FOPECA SA, solicitó la desmovilización de maquinaria y equipos por la resolución de contrato operada, la parte de Fiscalización de la obra, contestó que el contrato seguía vigente, afirmación similar por parte de Supervisión.

Además, por órdenes de la ABC, se colocaron candados a las puertas de ingreso al campamento donde están los equipos, maquinaria y material de apoyo guardados, impidiendo su retiro y restringiendo el ingreso y salida del personal con uso de fuerza pública y con carteles que señalan: "PROPIEDAD ESTADO BAJO RESGUARDO- ABC". Medida arbitraria y confiscatoria, que lesiona derechos constitucionales a la propiedad y a la libre circulación, reconocidos por los arts. 23, 56 y siguientes de la CPE y normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, porque la ABC no cuenta con orden judicial o prerrogativa legal actual que ampare tales determinaciones.

Al margen que esta maquinaria y equipos, gozan de un régimen aduanero especial, tanto en el Ecuador (de donde fueron importados) como en Bolivia; es decir que, los mismos gozan de resolución internacional temporal sujeta a plazo para proceder a la reexportación y en caso de que los equipos no salgan del País, el contratista será sujeto al pago de aranceles aduaneros en Bolivia y Ecuador.

A continuación, invocaron el derecho en que se funda la demanda, en base a los arts. 450, 291, 339, 568-1) todos del Código Civil (CC), resumiendo y reiterando los incumplimientos del contrato de obra, siendo:

No haber garantizado ni previsto la disponibilidad de los Bancos de Materiales para la ejecución de la obra.

No haber asumido las medidas para evitar interferencias a la ejecución de la vía, en lo relativo a: i) liberaciones oportunas del derecho de vía, ¡i) demora en la solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos livianos y pesados por el tramo de la carretera Yucumo - San Borja, que generaron retrasos en la ejecución de la obra.

No haber exonerado del pago del peaje a los equipos y vehículos del contratista en el tramo según las reglas del DBC, ni efectuado el reembolso del cobro del peaje.

No haber respetado los mecanismos y condiciones contractuales que regulaban la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.

Haber generado el aumento en las cantidades de obra sin la emisión del Documento Contractual Modificatorio previo.

Adicionalmente, sustenta su acción con el llamado equilibrio económico financiero, traducido en la relación establecida por la Administración Comitente y el Contratista en el momento de celebrar un contrato y que comprende el conjunto de obligaciones que contrae el contratista y el conjunto de derechos que le reconoce la Administración Comitente, que deben ser equivalentes, por lo que a ese equilibrio se lo llama ecuación económica financiera.

A continuación se refiere a los hechos imputables al contratista, como los resultantes de sus actos y del cumplimiento de sus obligaciones; de los hechos imputables directamente a la Administración por no cumplir sus obligaciones, introducir modificaciones que aumenten o disminuyan el alcance del trabajo, paralizaciones de trabajo; hechos imputables indirectamente a la administración, como los actos de los poderes públicos que afecten las condiciones jurídicas o las condiciones de hecho de los contratos de obra pública.

Cuando este hecho es normal, los perjuicios ordinarios y sus consecuencias deben ser absorbidas por el contratista como si se tratase de un riesgo empresarial; y en los casos en que la alteración sea anormal o extraordinaria, que afecte sustancialmente al contrato, las consecuencias económicas-financieras deben ser absorbidas por la administración contratante, las que deben tener un carácter general y sus efectos sobre la ecuación económico - financiero debe ser anormal, alterando el contenido del contrato.

Si bien una de las características del contrato administrativo es la desigualdad de las partes, pero tiene como límite el derecho del contratista a la intangibilidad de a remuneración pactada y su consiguiente facultad de usar los recursos legales para exigir a la administración comitente la indemnización en caso de sufrir algún perjuicio.

Luego Citó los art. 984 y 998 del Código Civil (CC), referidos al resarcimiento económico, correspondiendo en su caso una indemnización por equidad e igualdad de todos ante las cargas públicas.

Para el caso el valor del contrato de obra asciende a la suma de $us. 60.942.750, 74, de los cuales, según anticipo entregado, se ejecutaron hasta la fecha de la resolución contractual la suma de $us. 12.977.535, por lo que los incumplimientos de la ABC, su Empresa dejó de percibir los ingresos remanentes en la suma de $us. 47.972 215,61. Generándose además un daño emergente, lucro cesante y daños y perjuicios en contra de FOPECA SA, Sucursal Bolivia en la suma de $us. 39.150 028,94, al cual deberá sumarse el daño moral ocasionado. Montos que en definitiva deberán ser cuantificados en ejecución de Sentencia.

Petitorio.

Solicitó se declare:

La legalidad de la Resolución del Contrato por causales atribuibles al contratante.

La ilegalidad de la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGC-1000105669 emitida por el Banco Mercantil Santa Cruz por $us. 4.265.992,55.

La ilegalidad de la Intención de Resolución de Contrato por causales imputables al contratista y los actos posteriores asumidos por el contratante a partir de esa intención, por ende, nulos y sin valor legal.

Se condene a la cancelación de daños y perjuicios, ocasionados por la ¡legal resolución contractual que, serán calificados en ejecución de fallos.

Se condene al pago de planillas de avance de obras impagas, más intereses.

Se condene al pago de los gastos de desmovilización anticipada.

Pidiendo en definitiva se declare PROBADA la demanda en todas sus partes, con costas y daños y perjuicios, cuya averiguación y cuantificación deberá hacerse en ejecución de Sentencia.

Admisión.

Mediante Auto de 22 de marzo de 2018, de fs. 34, se admitió la demanda contenciosa de incumplimiento de contrato, interpuesta por FOPECA SA Sucursal Bolivia, contra la Administradora Boliviana de Carreteras, misma que fue corrida en traslado para la contestación.

Contestación.

La Administración Boliviana de Carreteras (ABC), representada por Cristian Oscar Iraola Rodríguez, mediante memorial de fs. 108 a 133, contestó negativamente a la demanda contenciosa, como sigue:

Luego de realizar un resumen de los antecedentes, alegó sobre la previsión de disponibilidad de los bancos de materiales, que esa situación no formó parte de la causal contractual argumentada para la intención de resolución de contrato por causales atribuibles al contratante, según la Cláusula vigésima primera inciso 2 del contrato.

Incumplimiento al contrato por parte de la Entidad contratante.

Los reclamos realizados por el demandante como incumplimientos al contrato por parte de la Entidad contratante, fueron presentados en la Intención de Resolución de Contrato por causales atribuibles al contratante, comunicados en la Carta Notariada Oficio N° FSA-SB-RL-2018-13 de 23 de enero de 2018, fueron analizados, valorados, evaluados y contestados por los responsables del proyecto en sus diferentes niveles (Supervisión, Fiscalización, Gerencia Regional Responsable) y por diferentes áreas y especialidades profesionales dentro de la ABC (legal, técnica, social y ambiental).

En función a los resultados, conclusiones y recomendaciones de los diferentes informes técnicos, se dio respuesta a la Intención de Resolución de Contrato.

La ABC en ningún momento negó la existencia de los incumplimientos indicados por FOPECA SA, éstos fueron desvirtuados, respaldados documentalmente que no existió aumento de cantidades de obra sin la emisión del documento contractual modificatorio previo y que los reclamos relativos a la disponibilidad de banco de materiales, liberación oportuna del derecho de vía, solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos, el reembolso de cobro de peaje en el tramo no están previstos ni constituyen causal de resolución contractual.

Sobre la previsión de disponibilidad de los bancos de materiales, señaló que, el tema reclamado y sus argumentos, no constituyen una causal de Resolución de Contrato. Además, que los documentos contractuales prevén acciones que el contratista debió ejecutar para la explotación de los Bancos.

Los documentos contractuales indican que los bancos de préstamo son referenciales y que la responsabilidad, en cuanto a la calidad y cantidad de los materiales es del contratista. Especialmente en las Especificaciones Técnicas Generales EG SUB-BASE GRANULAR, EG CAPA BASE DE MATERIAL GRANULAR y la Especificación Técnica Especial EE 06 YACIMIENTOS, indican que la responsabilidad, en cuanto a la calidad y cantidad de los materiales es del CONTRATISTA, quien tendrá a su cargo la verificación de la calidad y cantidad de los agregados disponibles, sí como la distancia de transporte hasta su lugar de empleo en la carretera.

La situación de carencia de banco de préstamo, no es un impedimento para la conclusión de la obra, porque el contrato prevé las acciones que el contratista, debió ejecutar para la explotación de esos u otros bancos.

El reclamo debió ser presentado en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décima tercera del contrato de obra.

Sobre las liberaciones oportunas del derecho de vía, indica que lo reclamado no constituye una causal de resolución de contrato.

Incide en que no se tuvo ningún inconveniente en todo el tramo intervenido ni se tuvo ningún reclamo por parte del contratista por la interferencia en los trabajos y el cronograma, debido a que este tema, desde el inicio y después de 1 año y 7 meses de haber iniciado trabajos no generó o se tuvo obstáculos para realizar los trabajos de conformación de terraplenes y los trabajos previos a éste.

De igual modo el reclamo debió presentarlo en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décima tercera del contrato de obra.

Sobre a solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos livianos y pesados por el tramo de carretera Yucumo - San Borja que provocó el retraso en la ejecución de la obra, refiere que este argumento, no se constituye en una causal de resolución de contrato.

Los documentos del contrato prevén las acciones que se debieron tomar para solucionar el problema. Además de contener la información del historial de conteos mensuales en el tramo y tramos adyacentes, con clasificación de vehículos y proyecciones de tráfico a futuro, aspecto conocido por el CONTRATISTA.

Al margen señaló que este reclamo debió ser presentado en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décima tercera del contrato de obra.

Sobre el reembolso del cobro de peaje en el tramo, indicó que este reclamo no constituye en una causal de resolución de contrato.

El 13 de marzo de 2017 con nota FSA-SB-YSB-2017-067, FOPECA SA, solicitó después de haber comenzado los trabajos, la liberación del peaje, por el tiempo transcurrido.

Este reclamo debió ser presentado en cumplimiento de los plazos establecidos en la Cláusula décimo tercera del contrato de obra.

Sobre la intención de resolución de contrato manifestada por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), señala que, en fusión a los resultados, conclusiones y recomendaciones indicados en los diferentes informes técnicos emitidos, se comunicó la referida intención de resolución contractual por causales atribuibles al contratista mediante Carta ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0036 de 26 de febrero de 2018.

En base al Informe Técnico de la Supervisión CONT-INT/FIS-113/2018 de 20 de marzo de 2018, Informe Técnico de la Fiscalización GRUSAMAR - GRB/INF.TEC.FIS/Y-SB/21- 2018 de 20 de marzo, e Informe Técnico de la Gerencia Regional ABC-Beni, INF/GNT/2018-0530, (2018, 01901) de 20 de marzo de 201, en fecha 21 de marzo de 2018 mediante Carta ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0089 (2018-01901), se comunicó al contratista que la resolución de contrato se hizo efectiva, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula vigésima primera (terminación del contrato); sub cláusula 21.2.1 Resolución a requerimiento de la Entidad por causales atribuibles al contratista, incisos f), i) y e).

Respecto que el certificado de liquidación final no considera costos reclamados por el contratista, manifiesta que, en virtud que la ABC, rechazó la comunicación de intención de resolución de contrato por parte de la Empresa FOPECA; la intención y la efectivización de la resolución del contrato por causales atribuibles al contratista son completamente legales, por lo que el Certificado o Planilla de Liquidación Final debe ser elaborado en el marco de las condiciones para casos de resolución por causas atribuibles al contratista.

Sobre la retención de equipos contratista, indicó que, en ningún momento y de ninguna forma se ha retenido los equipos y maquinaria del contratista en el campamento de Yucumo, ni se ha impedido el libre paso de estos y su personal.

Todos los hechos realizados por la ABC, las que el demandante interpreta y refiere como retenciones, son únicamente acciones regulares con la finalidad de resguardar los bienes del Estado.

Respecto al régimen de Internación temporal sujeta a plazo, se desconoce la situación de ingreso a los equipos y las condiciones de ésta, por lo que no emite un criterio al respecto ni a las razones por las que FOPECA SA, no retiro su maquinaria y equipo ya que la ABC en ningún momento ejerció la acción de retener estos bienes.

Adicionalmente se conoce que un cierto número de equipos y maquinaria de FOPECA SA, fue precintada dentro del campamento de Yucumo por orden judicial, desconociendo documentación al respecto, aspecto que impide emitir un criterio legal al respecto.

Finalmente señaló que del análisis y evaluación de los reclamos de FOPECA SA, referidos a los incumplimientos al contrato por parte de la Entidad contratante se evidencia la falta de conocimiento de los documentos contractuales del proyecto, del contenido, alcance y aplicación del contrato, así como negligencia al momento de realizar las acciones necesarias para proseguir con la obra dando solución a la carencia de materiales e interferencias en la vía, porque el contrato prevé los casos y los instrumentos para realizar modificaciones contractuales.

Petitorio.

Solicitó se declarare IMPROBADA la demanda en todas sus partes.

Admisión a la contestación a la demanda.

Por Auto de 23 de agosto de 2018, de fs. 183, se establece por respondida la demanda.

Relación Procesal.

Estando trabada la relación procesal, mediante Auto de 15 de octubre de 2019, de fs. 368, se calificó el proceso contencioso como ordinario de hecho, abriéndose un periodo de prueba de 50 días, comunes a las partes, fijándose como hechos a probar los siguientes:

Para la parte actora:

Demostrar que, al momento de promover la resolución contractual contra la ABC las causas atribuidas a ésta, que se encuentran establecidas en la Cláusula vigésima primera numerales 21.2.2., del contrato de obra, se encontraban cumplidas; es decir, que existió incumplimiento contractual por parte de la ABC, respecto a:

Previsión de disponibilidad de los bancos de materiales;

La falta de liberación oportuna del derecho de vía, que limitó la ejecución de la obra;

La demora excesiva en la solución oportuna al tráfico indiscriminado y continuo de vehículos livianos y pesados por el tramo acordado, y que esto provocó retrasos en la ejecución de la obra;

Que se acordó exoneración del pago de peajes, para quienes ejecutaban la obra; esta solicitud fue negada; y si se acordó contractualmente un reembolso de estos pagos;

El aumento en las cantidades de obra, sin que medie la emisión de un documento contractual modificatorio previo, y;

Los incumplimientos contractuales, que considera hubiesen perjudicado el avance norma de la obra.

Demostrar que la entidad contratante ABC, no se encontraba legitimada para decretar la resolución contractual en contra de FOPECA SA, por haber incurrido en incumplimiento contractual.

Demostrar que la ABC, vulnerando las condiciones contractuales, ejecutó la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGC-100105669.

Demostrar la existencia de daños y perjuicios en contra de FOPECA SA, que derivaron tanto por el incumplimiento contractual incurrido por la ABC, como por el acto de resolución contractual determinada indebidamente por esta entidad.

Para la entidad demandada:

Que ha cumplido con todas las cláusulas contractuales y ante el incumplimiento contractual de la empresa contratista, se encontraba facultada para declarar la resolución contractual y ejecutar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.

Desvirtuar los elementos fácticos expuestos por la empresa demandante, a la que le atribuye incumplimientos contractuales, demostrando que éstos son equívocos, erróneos o falsos y/o no le son atribuibles a la ABC.

Vencimiento del plazo probatorio y decreto de autos.

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por decreto de 6 de enero de 2021, de fs. 1113; y luego de la presentación de los alegatos del demandante, mediante providencia de 26 de febrero de 2021, se decretó Autos para Sentencia, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado prueba documental de cargo, conforme al siguiente detalle:

Prueba de cargo:

Documental, ratificada de la presentación de la demanda y sujeta a diligenciamiento para su remisión, siendo las más significativas las siguiente:

Estudio a Diseño Final: "Evaluación del Diseño de Ingeniería del Tramo San Borja - San Ignacio de Moxos y Adecuación a las Condiciones Actuales".

Estudio de Factibilidad Técnico-Económica, Impacto Ambiental y Diseño Final de la carretera: Rurrenabaque - Yucumo - San Borja, actualización de la factibilidad económica, impacto ambiental y revisión del diseño final de la carretera: San Borja - Puerto Ganadero, diseño final del tramo Yucumo - San Borja, elaborado por la constructora PCA el año 2006.

Servicios de revisión, complementación, validación del Estudio a Diseño Final y Supervisión Técnica y Ambiental de la construcción de la carretera Yucumo - San Borja.

Manuales y normas estándar aplicadas en un estudio de ingeniería de carreteras, legislación vigente en temas técnicos y socio ambientales, parámetros de diseño exigido para la categoría de la carretera.

Convocatoria a Licitación Pública Internacional N° 001/2015-BN y CUCE: 15-029108-623941-1-1.

Documento Base de Contratación del Proyecto de Construcción de la Carretera Yucumo - San Borja, Resolución Administrativa ABC/RPC/006/2016 de 14 de enero de 2016.

Especificaciones técnicas, para la carretera Yucumo - San Borja.

Propuesta técnica y económica adjudicada al contratista FOPECA SA, Sucursal Bolivia.

Documentos completos de la propuesta del contratista, incluyendo el formulario de propuesta económica, detalle de personas y equipo asignado a la obra, cronograma y método de ejecución.

Informe de Calificación y Recomendación INF./COM.CAL/ACC/2016-0092 de 23 de febrero de 2006.

Resolución Administrativa de Adjudicación ABC/RPC/027/2016 de 29 de febrero,

Minuta de Contrato Administrativo para la construcción de la carretera Yucumo - San Borja ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF de 4 de abril de 2016.

Garantía de cumplimiento de contrato otorgada por FOPECA SA, Sucursal Bolivia a favor de la ABC: "Boleta de Garantía (fianza bancada) N° BGC-100098217, emitida por el Banco Mercantil Santa Cruz SA, el 24 de marzo de 2016, con vigencia hasta el 22 de febrero de 2017, a la orden de la Administradora Boliviana de Carreteras, por Sus. 4.265.992,55 (Cuatro Millones Doscientos Sesenta y Cinco MU Novecientos Noventa y Dos 55/100 Dólares Estadounidenses), equivalente al siete por ciento (7%) del monto total del contrato".

Garantías de correcta inversión de anticipo otorgada por la Empresa Nacional de Segures y Aseguradora Fortaleza a favor de la ABC; "PÓLIZA N° CIR-LP0201-10801-8; BENEFICIARIO: ADMINISTRADORA BOLIVIANA DE CARRETERAS ABC; AFIANZADO: FOPECA SA SUCURSAL BOLIVIA; OBJETO DEL CONTRATO: LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL N° 001/2015-BN "CONSTRUCCIÓN DE LA CARRETERA YUCUMO-SAN BORJA (PRIMERA CONVOCATORIA)-CUCE: 15-0291-08-623941-1-1. POLIZA RENOVABLE, IRREVOCABLE DE EJECUCION A PRIMER REQUERIMIENTO; SUMA GARANTIZADA POR LA PRESENTE POLIZA: $US 5923911,67; VIGENCIA: Desde las 12:00 hrs. Del 19/04/2018 hasta las 12:00 del 18/07/2018, PRIMA TOTAL: $US 37.024,00; LUGAR Y FECHA: La Paz 17 de abril de 2018".

Plan de manejo ambiental - banco el Charal, área A0, más CD en 194 fojas.

Acta de entrega de campamento Yucumo de 12 de diciembre de 2016, más el listado activo Campamento Yucumo.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-198 de 27 de julio de 2017 suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado, sobre el detalle de los gastos presentados por la Supervisión.

Nota Cont-Int/FPC-189/2017 de 11 de septiembre, sobre la posición de la Supervisión sobre el Contrato de Obra.

Nota Cont-Int/FPC-23/2016 de 27 de septiembre, sobre la posición de la Supervisión sobre el Contrato de Obra.

Nota Cont-Int/FPC-28/2016 de 29 de septiembre, sobre la posición de la Supervisión sobre el Contrato de Obra.

Nota Cont-Int/FPC-060/2018 de 15 de marzo, sobre la posición de la Supervisión sobre el Contrato de Obra.

Oficio FSA-SB-YSB-2016-026 de 21 de octubre de 2016, referido al cumplimiento de los Hitos 1 y 2.

Oficio FSA-SB-YSB-2016-032 de 27 de octubre de 2016. Verificación del Banco de Préstamo Yacumita.

Nota de Crédito Original del Banco de Unión N° 956416129 de 13 de julio de 2016, sobre el desembolso de anticipo N°1 a favor de FOPECA SA.

Nota de Crédito Original del Banco de Unión N° 1053818280 de 22 de diciembre de 2016, sobre el desembolso de anticipo N°2 a favor de FOPECA SA.

Certificado de Pago N° 3.

Oficio FSA-SB-YSB-2017-013 de 18 de enero de 2017, remitido por el Superintendente de Obra de FOPECA SA, que demostraría el cumplimiento del contrato por el contratista.

Oficio N° CONT-INT/FPC-009/2017 de 14 de enero de 2017, remitido por el Gerente de Proyecto de Consorcio Integración, dirigido al Superintendente de Obra de FOPECA SA, que demostraría el cumplimiento del contrato por el contratista.

Orden de Cambio N° 1.

Nota CON-INT-FPC-041/2017 de 10 de febrero de 2017 suscrita por el Ing. Miguel Saldaña Rojas, por la que Supervisión remitió diseño de puente nuevo San Lorenzo.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-050 de 20 de enero de 2017, suscrito por el Ing. Edgar Vinicio Villamil Cervantes, de respuesta de FOPECA SA, al diseño del puente nuevo San Lorenzo, con observaciones y solicitud de complementar información.

Nota CON.INT/FPC-053/2017 de 24 de febrero de 2017, suscrita por el Ing. Miguel Saldaña Rojas, referido a que la Supervisión habría complementado la información con estudio de suelos geotécnicos de puente nuevo de San Lorenzo.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-093 de 7 de abril de 2017, suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado, sobre la remisión de información por parte del contratista para la elaboración del Contrato Modificatorio N° 1 y para revisión de Supervisión.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-095 de 7 de abril de 2017, suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado, sobre la remisión de información por parte del contratista para la elaboración del Contrato Modificatorio N° 1 y para revisión de Supervisión.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-096 de 7 de abril de 2017, suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado, sobre la remisión de información por parte del contratista para la elaboración del Contrato Modificatorio N° 1 y para revisión de Supervisión.

Nota CON-INT/FPC-101/2017 de 26 de abril de 2017 suscrita por el Ing. Ricardo E. Vidangos K., que contiene las observaciones realizadas por la Supervisión a los análisis de precios unitarios de ítems nuevos y tabla de cantidades y precios para contrato modificatorio N° 1.

Nota CON-INT/FPC-102/2017 de 26 de abril de 2017 suscrita por el Ing. Ricardo E. Vidangos K., que contiene las observaciones realizadas por la Supervisión a los análisis de precios unitarios de ítems nuevos y tabla de cantidades y precios para contrato modificatorio N° 1.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-216 de 9 de agosto de 2016 suscrito por el Ing. José Benigno Córdova que demostraría que FOPECA SA, remitió a la Supervisión la Tabla de Cantidades y Precios Unitarios para una nueva revisión.

Nota CON-INT/FPC-235/2017 de 17 de octubre de 2017, por la que Supervisión aprueba la Tabla de Cantidades y Precios Unitarios, solicitando la presentación de Programación GATT, para establecer nueva fecha de terminación del proyecto.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-302 de 19 de octubre de 2017 suscrito por el Ing. Edgar Villami, donde el contratista remitió a Supervisión el cronograma valorado y programación GATT con ampliación de plazo de 307 días calendario a partir del 28 de octubre de 2018.

Nota CON-INT/ABC-192/2017 de 9 de noviembre 2017, por la que Supervisión remitió a Gerencia Nacional Técnica de la ABC, el Informe Técnico sobre el Contrato Modificatoria N°l, recomendando su aprobación.

Nota ABC/GNT/SCT/2017.0112 de 24 de noviembre de 2017, suscrita por el Ing. José A Prado Ramallo e Ing. Alvaro Meneses Espinoza, donde la ABC instruyó adicionar al Contrato Modificatorio N° 1 la implementación del muro de contención de H°A°.

Nota CON-INT/ABC-216/2017 de 11 de diciembre de 2017, por la que Supervisión remitió a la Gerencia Nacional Técnica de la ABC, subsanando la observación formulada por el Ente del Estado más documentación del cronograma valorado de trabajos.

Nota CONT-INT/FPC-046/2018 de 14 de febrero, sobre la contestación de la Supervisión alegando la existencia de un desface acumulado de 13.41 %, correspondiente a un atraso mayor del 10% el cronograma.

Oficio N° FSA-DB-YSB-2018-054 de 15 de febrero de 2018, por la que FOPECA SA, contestó a la Supervisión, que no corresponde el cálculo y razonamientos efectuados.

Certificado de Pago N° 18.

Nota ABC/GNB/2018-0028 de 5 de abril de 2018, por la que la ABC dispuso la devolución del Certificado N° 18 sin pagarlo.

Nota GRUSMAR-FIS/Y-SB/084-2018 de 16 de abril de 2018 por la que Fiscalización devolvió el Certificado de Pago N° 18 a la Supervisión.

Nota CON-INT/FPC-075/2018 de 20 de abril, por el que la Supervisión devolvió el Certificado de Pago N° 18, sin darse curso a su aprobación o pago.

Certificación extendida por la ABC, sobre la existencia de otras empresas explotando los bancos de préstamo "Río Quiquibey", "Rio Caripo", "Rio Yacumita" y "Rio Baltazar".

Certificación extendida por ABC, relativa a la construcción de la carretera San Borja - San Ignacio de Moxos, y los bancos de préstamo asignados a dicho contratista.

Nota CON-INT/FPC-132/2017 de 14 junio de 2017, suscrito por el Ing. David Tomás Peñaloza Vi llena, por la que Supervisión dio autorización para la explotación de material pétreo del banco de préstamo "Rio Quiquibey".

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-243 de 9 de septiembre de 2017, suscrita por el Ing. José Benigno Córdova Delgado, por el que FOPECA SA, notificó a la Supervisión los inconvenientes en la explotación, así como la falta de material de préstamo suficiente para atender los requerimientos de la obra.

Oficio N° FSA -SB-YSB-2017-073 de 19 de marzo de 2017, suscrita por el Ing. José Benigno Córdova Delgado, sobre información anticipada a la Supervisión del estado de la recarga de material del banco de préstamo "Rio Quiquibey - El Charal" así como la insuficiencia de material para atender los requerimientos de la obra.

Nota CON-INT/FPC-189/2017 de 11 de septiembre de 2017, suscrita por el Ing. David Tomás Peñaloza Villena, por el que Supervisión instruye posteriormente elaborar PMA para banco de préstamo en Rio Beni en Rurrenabaque.

Resolución Administrativa N° 011/2017 extendido por el Gobierno Autónomo Municipal de Puerto de Rurrenabaque, por el que se asignó de 2.64 hectáreas de terreno a FOPECA SA, en área asignada a los volqueteros de la zona para extraer materia hasta el 31 de diciembre de 2017.

Nota CON-INT/FPC-287/2017 de 20 de diciembre de 2017 suscrita por el Ing. David Tomás Peñaloza Villena, por la que, la Supervisión regularizó la autorización para la extracción y transporte de material del banco de préstamo del Río Beni.

Oficio N° FSA-SB-YSB-2017-045 de 28 de septiembre de 2016 suscrita por Darwin Francisco Gonzaga Vallejo y adjuntos, de entrega oficial del contratista del Plan de Explotación y Manejo Ambiental de la fuente de materiales del banco "El Charal-Rio Quiquibey".

Correo electrónico de 16 de diciembre de 2016 emitido por la Ing. Cynthia Paz Soldán Martinic y Nota SERNAP-CAR/DMA N° 0574/2016 de 5 de diciembre de 2016, emitida por SERNAP, sobre observaciones de parte del SERNAP con relación al banco de préstamo del Charal-Quiquibey.

Nota CON-INT/FPC-009/2016 de 26 de agosto de 2016, sobre el que, la Supervisión realizó entregas parciales de las primeras liberaciones del Derecho de Vía en la carretera

Nota CON-INT/FPC-023/2016 de 23 de septiembre de 2016, sobre Supervisión que realizó entregas parciales de las primeras liberaciones del Derecho de Vía en la carretera.

Nota CON-INT/FPC-028/2016 de 29 de septiembre de 2016, por el que Supervisión realizó entregas parciales de las primeras liberaciones del Derecho de Vía en la carretera.

Certificación y Documentación adjunta emitida por Vías Bolivia sobre el flujo de vehículos en la carretera Yucumo-San Borja en las gestiones desde julio de 2016 a febrero de 2018 inclusive.

Certificación y Documentación adjunta emitida por el Organismo Operativo de Tránsito sobre el flujo de vehículos en la carretera Yucumo-San Borja en las gestiones desde julio de 2016 a febrero de 2018 inclusive.

Certificación del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología correspondiente al periodo de lluvias de los años 2016 y 2017.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-158 de 04 de junio de 2017, suscrita por el Ing. José Córdova Delgado. Sobre que el Contratista solicitó a la Supervisión realizar suspensiones temporales del tráfico a fin de cumplir rendimientos de trabajo.

- Nota CON-INT/FPC-155/2017 de 20 de julio de 2017 suscrita por el Ing. David Tomás Peñaloza Villena. Sobre, que la Supervisión instruyó a pedido de la Fiscalización, que se presente un plan de trabajo sustentado y en reunión conjunta con los otros proyectos para determinar factibilidad de disponer suspensiones sobre el tráfico sobre la carretera

Nota ABC/GBN/2017-0053 de 13 de julio de 2017 firmada por el Ing. Luis Fernando Zelada Barbery. Que demostrariá que la Fiscalización instruyó que se presente un plan de trabajo sustentado y en reunión conjunta con los otros proyectos para determinar factibilidad de disponer suspensiones sobre el tráfico sobre la carretera.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-32 de 13 de noviembre de 2017 suscrita por el Ing. José Benigno Córdova Delgado más adjuntos de Registro Fotográfico. Sobre que FOPECA reclamó e informó a la Supervisión sobre los inconvenientes que se presentaban por el tráfico de vehículos y se solicitó que ABC tome acciones correctivas y preventivas sobre el tránsito de volquetas.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-325 suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado más adjuntos de Registro Fotográfico. Sobre que, FOPECA volvió a insistir en el cierre temporal de la vía y adjuntó Plan de Trabajo.

Nota CON-INT/FIS-009/2017 de 22 de diciembre de 2017 y sus adjuntos. Que, demostraría que la Supervisión remitió a la Fiscalización una comunicación a objeto de que el Contratante acepte solicitud del Contratista de corte del Tráfico y Plan de Trabajo propuesto sea aplicado a partir de enero de 2018.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-067 de 13 de marzo de 2017 suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado. Documento con el que se demostrará que FOPECA solicitó la exoneración de pago de peajes en cumplimiento al DBC.

Nota CONT-INT/FPC-132/2017 de 14 de junio de 2017. Sobre que la Supervisión transmitió la respuesta emitida por el Contratante sobre la solicitud de exoneración de peajes, denegando la misma.

Nota ABC/GN: CT/2017-0143 de 06 de junio de 2017 suscrita por el Ing. Manuel Guzmán Herrera e Ing. Erick Ríos Ardaya. Documentación con la que se acreditará que se negó la exoneración en el cobro de peaje bajo la excusa de la Ley N°. 165

Nota Interna NI/GN:CV/2017.0412 2017-01560 de 25 de mayo de 2017 suscrita por Erick De Las Heras Arce. Documentación con la que se acreditará que se negó la exoneración en el cobro de peaje bajo la excusa de la Ley N°. 165

Carpetas originales conteniendo Comprobantes Contables "Diario General Yucumo- San Borja, con sus adjuntos Recibos de Gastos Viaje y sus Tickets de Tasas de Rodaje (pago de peajes) correspondientes a los Gastos de pago de Peajes en la carretera Yucumo-San Borja en las gestiones mayo-2016 a marzo -2018.

Nota CON-INT/FPC-078/2017 de 22 de marzo de 2017, suscrita por el Ing. Ricardo Enrique Vidangos Kaegul. Por el que la Supervisión por orden de ABC instruyó al contratista realizar limpieza de la palizada que se encontraba en los pilares del puente Fabricio Muñoz Reyes-Puente Maniquí.

Nota ABC/GBN/2017-0022 de 21 de marzo de 2017, suscrita por el Ing. Luis Fernando Zelada Barbery. Por la que, la ABC emitió orden para el contratista de realizar limpieza de la palizada que se encontraba en los pilares del puente Fabricio Muñoz Reyes-Puente Maniquí.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-078 de 25 de marzo de 2017 suscrita por el Ing. José Benigno Córdova Delgado. Sobre el reporte de las actividades de limpieza de la palizada del Puente Maniquí.

Libro de Órdenes que en el Asiento 95, se instruyó al Contratista realizar un escollerado de piedra alrededor del estribo del puente, así como los trabajos ordenados e instruidos por Supervisión y/o Contratante.

Nota CON-INT/FPC-080/2017 de 31 de marzo de 2017, suscrita por el Ing. Ricardo Vidangos K. más adjunto Nota del Libro de Órdenes de 28 de marzo de 2017. En la que Supervisión instruyó al Contratista realizar reencause de aguas, realizando limpieza del material depositado en los pilares del puente de manera inmediata.

Nota CON-INT/FPC-095/2017 de 20 de abril de 2017, suscrita por el Ing. Ricardo Vidangos K. Por la que, la Supervisión instruyó a FOPECA, presentar un Informe de las actividades realizadas y explicación de por qué no se comunicó la paralización de estos trabajos.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-113 de 20 de abril de 2017, suscrito por el Ing. Edgar Villamil a.i. más adjunto set Fotográfico. Sobre que el contratista presentó Informe a la Supervisión sobre los trabajos realizados en el Puente Maniquí, así como las cantidades de material transportado para el escollerado.

Nota CON-INT/FPC-139/2017 de 27 de junio de 2017, suscrito Ing. David Tomás Peñaloza Villena. La Supervisión instruyó al Contratista continuar con la actividad de enrocado para la protección del estribo y terraplén del puente Maniquí lado San Ignacio con la expresa admisión de que esta actividad no tiene volumen suficiente y que debía ser regularizada de acuerdo a contrato.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2017-180 de 05 de julio de 2017, suscrito por el Ing. José Benigno Córdova Delgado más Plano adjunto. Sobre que FOPECA remitió a la Supervisión el plano de detalle para la ejecución de la obra de protección que se ejecutaría sobre el Río Maniquí.

Nota CON-INT/FPC-156/2017 de 21 de julio de 2017, suscrita por el Ing. David Tomás Peñaloza Villena, más Plano y Cuadro adjuntos. Sobre que la Supervisión remitió al Contratista el plano de muro de gavión de sostenimiento de terraplén y protección de estribo del Puente Maniquí.

Nota CONT-INT/FPC-275/2017 de 01 de diciembre de 2017, sobre que la Supervisión instruyó al Contratista proceda a realizar la excavación y reemplazo de suelos de mala calidad, así como la ejecución de otros trabajos.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2018-013 remitido el 12 de enero de 2018. Sobre que el Contratista solicitó a la Supervisión se emita la correspondiente Orden de Trabajo en razón de que las cantidades de ítems previstos en el contrato resultaban insuficientes para los nuevos trabajos encomendados. Que cursa en ABC y Supervisión.

Nota CONT-INT/FPC-013/2018 de 16 de enero de 2018. Sobre que, la Supervisión reconoció que la cantidad de ítems previstos en contrato eran insuficientes, y que tal cantidad sería plasmada en el Contrato Modificatorio 1 que estaba en trámite, por lo que no correspondía una Orden de Trabajo.

FSA-SB-RL-2018-013 de 23 de enero de 2018, dirigido por FOPECA S.A. al Presidente Ejecutivo a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras. Por el que FOPECA comunicó su intención de resolución de contrato por causales atribuibles al Contratante.

Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0023 de 14 de febrero de 2018, dirigida por el Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC dirigida al representante legal de FOPECA S.A. que rechazó la intención de resolución.

Oficio N°. FSA-SB-RL-2018-020 de 16 de febrero de 2018, dirigido por FOPECA S.A. al Presidente Ejecutivo a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras. Por la cual FOPECA comunicó a ABC que se había hecho efectiva la resolución de contrato por causales atribuibles al Contratante y se solicitó devolución de Boleta de Cumplimiento de Contrato.

Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0029 de 19 de febrero de 2019, dirigida por el Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC y Acta de Notificación de 20 de febrero realizada por Notario de Fe Pública N°. 36. Por la que se devolvió el Oficio N°. FSA-SB-RL-2018- 020 de 16 de febrero de 2018

Oficio N°. FSA-SB-RL-2018-032 de 22 de febrero de 2018, dirigido por FOPECA S.A. al Presidente Ejecutivo a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras, devolviendo la Nota cursada por la ABC.

Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0035 de 26 de febrero de 2018, dirigida por el Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC dirigida al representante legal de FOPECA S.A. y su notificación Notarial efectuada el 27 de febrero de 2018 por Notaría de Fe Pública N°. 36, que reiteró su conducta de devolver las notas referidas a la resolución contractual.

Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0069 de 13 de marzo de 2018. Por la que la ABC reiteró su conducta de devolver las notas referidas a la resolución contractual.

Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0036 de 26 de febrero de 2018, dirigida por el Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC dirigida al representante legal de FOPECA S.A. y su notificación Notarial efectuada el 27 de febrero de 2018 por Notaría de Fe Pública N°. 36., por el que la ABC comunicó su intención de resolver el contrato por causales atribuibles al Contratista.

Oficio N°. FSA-SB-RL-2018-037 de 28 de febrero de 2018, dirigido por FOPECA S.A. al Presidente Ejecutivo a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras y Notificación Notaría de 28 de febrero de 2018 elaborada por Notaría de Fe Pública N° 97, sobre la posición de FOPECA con relación a la resolución del contrato.

Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2018-0089 de 21 de marzo de 2018 suscrita por el Presidente Ejecutivo a.i. de ABC. Por el que el Contratante ejercitó resolución de Contrato por causales atribuibles al Contratista.

Informe Especial Fiscalización GRUSAMAR-RB/INF.TEC.FIS/Y-SB/02-2018. Sobre el actuar de la ABC para resolver el contrato que ya se encontraba resuelto.

Oficio N° FSA-DF-2018-0046, de 24 de enero de 2018 dirigido a Banco Santander Internacional por el Gerente de la Empresa FOPECA S.A., por el que, el Contratista solicitó la renovación de la SBLC, con plazo de un año.

Certificación extendida por el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. correspondiente a la Ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N°. BGC- 1000105669 y sus adjuntos.

Informe de Resumen de Cantidades de Volumen de Materiales transportados a la Vía hasta enero de 2018 suscrito por el Ing. José Córdova Superintendente de Obra, en el que se adjuntó el Cuadro de Resumen de los ítems (Planilla de Avance de Obra N° 19): Planilla N° 4- Certificado de Pago de octubre de 2016, Planilla N° 5- Certificado de Pago de noviembre de 2016, Planilla N° 6- Certificado de Pago de diciembre de 2016, Planilla N° 7- Certificado de Pago de enero de 2017, Planilla N° 8- Certificado de Pago de febrero de 2017, Planilla N° 9- Certificado de Pago de marzo de 2017, Planill^ N° 10- Certificado de Pago de abril de 2017, Planilla N° 11- Certificado de Pago de mayo de 2017, Planilla N° 12- Certificado de Pago de junio de 2017, Planilla N° 13- Certificado de Pago de julio de 2017, Planilla N° 14- Certificado de Pago de agosto de 2017, Planilla N° 15- Certificado de Pago de septiembre de 2017. Documentación con la que se demostrará los trabajos realizados, sus volúmenes, cantidades y conceptos adeudados.

Planilla 16- Certificado de Pago de octubre de 2017, Planilla 17- Certificado de Pago de noviembre de 2017, Planilla 18- Certificado de Pago de diciembre de 2017, Planilla 19- Certificado de Pago de enero de 2018. Documentación con la que se demostrará los trabajos realizados, sus volúmenes, cantidades y conceptos adeudados, que cursa en la ABC y Supervisión.

Certificado de Pago N°. 20 y Nota de Entrega a la ABC.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2018-067 de 14 de marzo de 2018 y Certificado de Pago N°. 21.

Nota CON-INT/FPC-059/2018 de 14 de marzo de 2018, suscrita por el Gerente de Proyecto del Consorcio Integración. Sobre que para la ABC el contrato de obra se encontraba vigente no obstante la resolución contractual operada el mes de febrero de 2018.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2018-074 de 29 de marzo de 2018 y Certificado de Cierre Adjunto.

Nota CON-INT/FPC-073/2018 de 04 de abril de 2018 y su adjunto. Sobre que la Supervisión realizó observaciones al Certificado de Cierre presentado por el Contratista, devolviendo el mismo.

Nota CON-INT/FPC-074/2018 de 11 de abril de 2018 y sus adjuntos. Sobre que, la Supervisión entregó el Certificado de Liquidación Final para validar la resolución contractual operada por ABC.

Oficio N°. FSA-SB-YSB-2018-078 de 02 de mayo de 2018 y Certificado de Liquidación Final adjunto. Sobre que FOPECA remitió el Certificado de Liquidación Final de la Obra

Nota CON-INT/FPC-078/2018 de 25 de mayo de 2018. Documento con el que se demostrará que se realizó observaciones al certificado final de liquidación, devolviendo el mismo.

Nota CON-INT/FPC-079/2018 de 28 de mayo de 2018 y sus Adjuntos. Por la que Supervisión nuevamente remitió el Certificado de Liquidación Final para hacer valer la resolución aplicada por ABC.

Informe de actividades del Área Social suscrito por la Lic. Magali Sánchez Torrez, Especialista Social y Comunitaria de FOPECA S.A. Sucursal Solivia, en donde se adjunta Planillas de Asistencia a Socializaciones y capacitaciones, textos de los productos emitidos por Radio Origen y Radio América Latina con CD y fotos del estado de las carreteras y de las medidas tomadas por ABC, para la no salida de equipos de FOPECA S.A. Sucursal Bolivia; Actas de acuerdo- compromiso por accidentes de tránsito; publicaciones realizadas por FOPECA dentro del ítem social (4 trípticos, dos folletos y dos revistas). Documentación sobre los trabajos de socialización efectuados en aras al cumplimiento del contrato por parte de FOPECA. Cursante en ABC y Supervisión.

Todas las Planillas y Certificados de Pago emitidos por FOPECA S.A. Sucursal Bolivia por los trabajos realizados en la carretera Yucumo-San Borja, y sus respaldos y adjuntos. Documentación con la que se demostrará los trabajos, volúmenes y cantidades de obras ejecutadas, así como el cronograma de los mismos.

Testifical, inspección y peritaje, encomendándose su producción a juzgados de la ciudad de La Paz y Santa Cruz.

Prueba de descargo.

La entidad demandada, se ratificó en la documental, presentada en la respuesta a la demanda, adhiriéndose a la del demandante.

DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA:

El objeto de la demanda versa sobre la legalidad o no de la Resolución de Contrato, promovido por FOPECA SA, Sucursal Bolivia, contra la Resolución contractual emitida por la ABC; y consecuentemente, se declare:

La legalidad de la Resolución del Contrato por causales atribuibles al contratante.

La ¡legalidad de la Intención de Resolución de Contrato por causales imputables al contratista y los actos posteriores asumidos por el contratante a partir de esa intención, por ende, nulos y sin valor legal.

La ilegalidad de la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGC-1000105669 emitida por el Banco Mercantil Santa Cruz por $us. 4.265.992,55.

Se condene a la cancelación de daños y perjuicios, ocasionados por la ¡legal resolución contractual que, serán calificados en ejecución de fallos, en lo que se encuentra el pago de planillas de avance de obras impagas, con más intereses y los gastos de desmovilización anticipada.

Mientras que la entidad demandada, alegó que no corresponde determinar pago alguno a más de la conciliación de saldos, al ser la resolución de contrato atribuidle al contratista - demandante.

Análisis y evaluación fundamentada de la prueba de cargo.

De la compulsa de los datos procesales como la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso por las partes en conflicto, se establecen como probados los siguientes hechos.

Hechos aceptados por ambas partes:

Ambas partes, han consentido, tanto en la demanda como en la contestación, que:

Se suscribieron entre la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y la

Empresa Constructora FOPECA SA, Sucursal Bolivia adjudicó el Contrato ABC N° 299/16 GNT-SCT-OBR-CAF el 4 de abril de 2016, para ejecución de la obra: "Construcción de la Carretera Yucumo-San Borja".

El plazo pactado para el cumplimiento del contrato fue de ochocientos diez (810) días calendario, computados a partir de la fecha en la que el supervisor expida la Orden de Proceder, por orden de la ABC.

El precio del contrato por la Construcción de la Carretera Yucumo-San Borja, de acuerdo a los precios unitarios de su propuesta, fue por un monto de $us. 60.942.750,74 (Setenta millones novecientos cuarenta y dos mil setecientos cincuenta, 74/100 dólares estadounidenses) equivalentes a Bs. 418.067.270,08 (Cuatrocientos dieciocho millones sesenta y siete mil doscientos setenta 08/100 bolivianos).